Consiglio di Stato
Sezione II
Sentenza 13 marzo 2023, n. 2599

Presidente: Saltelli - Estensore: Filippini

FATTO

Con ricorso al T.A.R. per il Lazio gli esponenti in epigrafe indicati (oltre ad altri soggetti rimasti ora estranei al giudizio di appello) avevano impugnato il provvedimento in data 11 aprile 2014 con cui il Comando generale della Guardia di finanza aveva bandito il concorso, per titoli ed esami, per l'ammissione di 193 allievi marescialli al 15° corso presso la Scuola ispettori e sovrintendenti, nonché la nota prot. n. 008972/14 del 26 marzo 2014, con cui la Guardia di finanza aveva respinto la richiesta di scorrimento della precedente graduatoria concorsuale, chiedendo l'accertamento giudiziale del loro diritto allo scorrimento della graduatoria approvata il 9 ottobre 2012.

Con la sentenza in epigrafe indicata l'adito T.A.R., nella resistenza delle intimate amministrazioni, ha dichiarato l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d'interesse, condannando i ricorrenti alle spese di lite, in quanto essi non avevano impugnato la graduatoria del 15° corso (approvata il 24 novembre 2014, depositata in giudizio dall'Amministrazione il 22 gennaio 2020), così che l'eventuale annullamento del bando non avrebbe comportato la caducazione della graduatoria e il conseguimento del bene della vita perseguito.

Per completezza, quanto al merito, il T.A.R. ha aggiunto che, secondo la giurisprudenza condivisa, alla fattispecie non era applicabile la previsione di cui all'art. 4 d.l. n. 101/2013 (convertito dalla l. n. 125/2013), che subordina l'avvio di nuove procedure concorsuali all'immissione in servizio degli idonei di precedenti graduatorie, in virtù del principio di specialità che caratterizza la disciplina settoriale della Guardia di finanza (così anche C.d.S. n. 4056/2017), precisando che la cadenza periodica del concorso e la conseguente esistenza di peculiari esigenze di temporalizzazione del "reclutamento", costituivano il presupposto per la riespansione della regola generale dell'indizione del nuovo concorso (rispetto alla quale lo scorrimento della graduatoria di un precedente concorso ritornava a essere eccezione, e dunque estrinsecazione di discrezionalità che richiedeva essa una precipua motivazione), come desumibili dall'art. 35, comma 1, d.lgs. n. 199/1995, secondo cui "i marescialli della Guardia di finanza sono tratti, annualmente, con le modalità indicate nei successivi articoli, nei limiti delle seguenti percentuali dei posti complessivamente messi a concorso e, comunque, avuto riguardo alla capacità ricettiva dei reparti di istruzione di base e di formazione".

Avverso detta sentenza gli appellanti indicati in epigrafe hanno interposto gravame, articolando i motivi che possono così riassumersi:

1) violazione artt. 3, 4, 24 e 97 Cost. - violazione e falsa applicazione dell'art. 253 Trattato costitutivo UE - violazione artt. 1, 6, 13 e 14 Cedu e del protocollo addizionale n. 16 - disparità di trattamento - eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, illogicità, incongruenza, irragionevolezza e insufficienza della motivazione: a loro avviso il d.lgs. 199/1995 ed il d.l. 66/2010 lederebbero il principio della parità di trattamento nella parte in cui non consentono l'applicazione dell'art. 4, comma 3, della l. 125/2013 alle sole forze dell'ordine;

2) errores in procedendo ed in iudicando - violazione e falsa applicazione artt. 1, 2, 29, 33 e 34 e mancata applicazione 35, comma 1, lett. c), d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 - violazione artt. 1, 2, 3 e 88 d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 - omesso esame di un punto decisivo per la controversia - omesso esame della documentazione del giudizio - violazione art. 5 all. 2 al c.p.a. - violazione e falsa applicazione del d.lgs. 165/2001 - violazione e falsa applicazione dell'art. 4, comma 3, l. 125/2013; art. 1, comma 388, l. 228/2012 - eccesso di potere per errore sui presupposti - contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta - difetto di istruttoria - disparità di trattamento - sviamento relativamente alla nota impugnata come dai successivi capoversi: essi hanno sostenuto di avere interesse a una pronuncia di diritto sullo scorrimento in questione, così come previsto dalla legge D'Alia, e non alla mera modifica della propria posizione in graduatoria o a influenzare le altre graduatorie; per conseguire il bene della vita da essi richiesto era necessario e sufficiente l'annullamento del diniego di scorrimento; inoltre la condanna alle spese era ingiusta e illegittima;

3) error in iudicando ed error in procedendo - violazione degli artt. 1, 2 e 3 l. 7 agosto 1990, n. 241 - violazione artt. 3, 4, 24 e 97 Cost. - violazione e falsa applicazione del d.lgs. 165/2001 - violazione e falsa applicazione dell'art. 4, comma 3, l. 125/2013; art. 1, comma 388. l. 228/2012 - eccesso di potere per errore sui presupposti - contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta - difetto di istruttoria - disparità di trattamento - sviamento relativamente alla nota impugnata come dai successivi capoversi: secondo la loro prospettazione il bando era stato illegittimamente indetto; era illegittima la nota prot. n. 0089702/14 nella parte in cui le Amministrazioni appellate ritenevano di non essere destinatarie della disciplina generale dell'art. 4, comma 3, l. n. 125 del 30 ottobre 2013, giacché anche la Guardia di finanza, in quanto ricompresa tra le "amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo", era interessata dalla l. 125/2013; comunque l'Amministrazione avrebbe in ogni caso l'obbligo di motivare la scelta di indire un nuovo concorso;

4) error in procedendo [ed] error in iudicando, eccesso di potere per errore sui presupposti - contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta - difetto di istruttoria - disparità di trattamento - sviamento - difetto assoluto di motivazione e di istruttoria - contraddittorietà - violazione e falsa applicazione dell'art. 4, comma 3, l. 125/2013; art. 1, comma 388, l. 228/2012 - violazione art. 97 Cost., art. 643 d.l. n. 66/2010 - omessa pronuncia - sviamento: la loro pretesa era volta ad affermare l'obbligo delle Amministrazioni di procedere allo scorrimento della graduatoria precedente per soddisfare le proprie esigenza di reclutamento del personale; del resto lo stesso codice militare prevederebbe la possibilità dello scorrimento ex art. 643 d.l. n. 66/2010, già prima della l. n. 125/2013; ciò senza contare che il punto 3 della nota di diniego impugnata riportava quale fondamento del mancato scorrimento della graduatoria la sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 2011, tuttavia mal interpretandola.

Hanno resistito al gravame le Amministrazioni chiedendone il rigetto.

Con ordinanza n. 68 del 9 febbraio 2021 è stata rigettata la domanda di sospensione della esecutività della sentenza impugnata.

Entrambe le difese hanno depositato memorie difensive e illustrative, ripercorrendo le rispettive linee argomentative.

La causa è stata trattenuta in decisione all'esito dell'udienza del 28 febbraio 2023.

DIRITTO

L'appello è infondato.

Non è meritevole di favorevole considerazione il motivo di gravame con cui si contesta la pronuncia di improcedibilità dell'originario ricorso.

Secondo la condivisa giurisprudenza amministrativa, l'aver impugnato il bando o l'atto di estromissione da un concorso non esime il candidato dal proporre gravame anche avverso la graduatoria finale, con notifica ad almeno uno dei controinteressati c.d. "successivi" (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. n. 4204/2010); invero si deve escludere che tra la deliberazione di indire la selezione e il bando di concorso, da un lato, e l'approvazione della graduatoria finale, dall'altro lato, sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed immediata, tale da giustificare l'automatica caducazione di quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei primi, atteso che l'approvazione della graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di adozione della lex specialis e dei successivi atti endoprocedimentali (cfr., in termini, la consolidata giurisprudenza in materia: C.d.S., Sez. V, 9 marzo 2012, n. 1347; 9 febbraio 2010, n. 622; Sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 207; Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 503).

Né la declaratoria in rito, a fronte della richiesta al giudice di prime cure di una pronuncia di diritto sullo scorrimento della graduatoria, può integrare violazione dei principi fondamentali contenuti negli artt. 253 del TUE nonché 1, 6, 13 e 14 della Convenzione EDU e del protocollo addizionale n. 16.

Al riguardo occorre considerare che l'art. 6, paragrafo 3, TUE non impone al giudice nazionale, in caso di conflitto tra una norma di diritto nazionale e la CEDU, di applicare direttamente le disposizioni di quest'ultima, perché un problema di rispetto dei principi generali dell'Unione europea si può porre solo nell'interpretazione e nell'applicazione del diritto dell'Unione stessa.

Ciò posto, le condizioni imposte dall'ordinamento italiano per la redazione dei ricorsi perseguono uno scopo legittimo e proporzionato nel bilanciamento tra il diritto di accesso al giudice per la tutela dei propri diritti ed i principi di buona Amministrazione della giustizia e della certezza del diritto, oltre che, nel caso specifico, il diritto al contraddittorio di coloro che sarebbero pregiudicati dall'accoglimento del gravame.

Anche nella giurisprudenza della Corte, il "diritto a un tribunale" e il diritto di accesso non sono assoluti.

La Cedu ha ripetutamente sottolineato che le norme che disciplinano le formalità e i termini da rispettare al fine della presentazione di un ricorso o di una domanda di riesame giudiziario sono finalizzate ad assicurare la corretta Amministrazione della giustizia e in particolare il rispetto del principio della certezza del diritto (Cañete de Goñi c. Spagna, 15 ottobre 2003, § 36).

Del resto (cfr. Cass., Sez. trib., 8 maggio 2019, n. 12134) l'imposizione di condizioni, forme e termini processuali, nel rispetto del principio di proporzionalità, risponde a obiettive esigenze di buona Amministrazione della giustizia (Corte EDU, Bellet c/ Francia, p. 31), soprattutto se si tratta di regole prevedibili e sanzioni prevenibili con l'ordinaria diligenza (Corte EDU, Trevisanato c/ Italia).

Ma comunque, anche a prescindere dalla questione relativa alla procedibilità del ricorso di primo grado, per completezza di trattazione deve anche osservarsi, quanto al merito dell'originaria domanda, che la sentenza impugnata non merita censure anche laddove ha ritenuto che non possono trovare applicazione alle procedure concorsuali di specie le disposizioni generali sull'ultrattività delle graduatorie concorsuali valevoli per il pubblico impiego (tra queste l'art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001 e il d.l. n. 101/2013).

Invero, come precisato da questa Sezione (cfr. sentenza n. 5621/2021, resa all'esito della camera di consiglio del 27 luglio 2021), l'Adunanza plenaria n. 14/2011, nel sancire la prevalenza dello scorrimento delle graduatorie vigenti rispetto all'indizione di un nuovo concorso quale modalità di reclutamento del personale, ha statuito che la riconosciuta prevalenza delle procedure di scorrimento non è comunque assoluta e incondizionata, essendo tuttora individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento di personale mediante nuove procedure concorsuali, anziché mediante lo scorrimento di preesistenti graduatorie, risulta pienamente giustificabile, con il conseguente ridimensionamento dell'obbligo di motivazione; tra le fattispecie derogatorie la citata sentenza ha incluso le ipotesi in cui speciali disposizioni legislative impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di progressione nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico.

Pertanto, come correttamente statuito dalla sentenza impugnata, il reclutamento di allievi marescialli della Guardia di finanza rientra in tale previsione derogatoria, in quanto l'art. 35 del d.lgs. n. 199/1995 prevede che il suddetto reclutamento avvenga con cadenza annuale a mezzo di concorso pubblico; la previsione della cadenza annuale della procedura concorsuale costituisce una motivazione idonea a giustificare l'utilizzo ordinario di siffatta modalità di reclutamento, ispirata al principio di massima partecipazione concorsuale, laddove è la decisione di avvalersi della facoltà di scorrimento della graduatoria prevista dall'art. 43 d.lgs. n. 199 del 1995, a fronte della regola generale del concorso, a dover essere sorretta da specifica motivazione.

Le disposizioni generali sull'ultrattività delle graduatorie concorsuali valevoli per il pubblico impiego (tra queste, l'art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001 e l'art. 15, comma 7, del d.P.R. n. 487/1994) non trovano applicazione alle procedure di reclutamento della Guardia di finanza in virtù della disciplina speciale a cui sono soggette le Forze Armate ([art.] 3, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001), che rientrano in quei peculiari settori del personale pubblico per i quali speciali disposizioni legislative impongono una precisa cadenza periodica del concorso, come sancito dall'Adunanza plenaria 14 del 2011.

Privo di pregio è la tesi degli appellanti secondo cui la cadenza annuale del reclutamento tramite concorso prevista dalla normativa di settore non sarebbe sussumibile nelle ipotesi derogatorie richiamate dalla sopra citata sentenza dell'Adunanza plenaria in quanto non collegata a particolari meccanismi di progressione di carriera.

Invero, come dedotto dall'Amministrazione, la cadenza annuale del concorso per allievi marescialli è strettamente collegata alla disciplina di avanzamento di carriera degli appartenenti al Corpo, avanzamento a sua volta subordinato al maturare di specifici periodi di permanenza nei vari gradi (che necessitano di essere periodicamente implementati), ai fini della formazione delle aliquote di avanzamento ad anzianità o a scelta (cfr. artt. 52 e ss. d.lgs. 199/1995).

Come già accennato, tali argomenti hanno trovato espressa conferma giurisprudenziale, secondo cui, tra le eccezioni alla regola dello scorrimento della graduatoria contemplate dall'Adunanza plenaria 14 del 2011, ricadono i "casi in cui le ordinarie procedure concorsuali sono programmate ope legis con cadenza annuale, al fine di garantire il costante reclutamento del personale necessario per le esigenze operative ed organizzative della struttura". Il che è quanto avviene per la tipologia di reclutamento in controversia, giusta la previsione di cui al combinato disposto degli artt. 35 e 43 del richiamato d.lgs. n. 199 del 1995, laddove, dopo aver previsto che i marescialli della Guardia di finanza "siano tratti annualmente", in percentuali prestabilite, da una procedura concorsuale pubblica per titoli ed esami e da altra interna riservata a personale già in ruolo quale possibilità accordata allo stesso di progressione, consente, ma non impone, l'utilizzo della graduatoria dei candidati risultati idonei non vincitori, entro 18 mesi dalla sua approvazione. L'utilizzo del verbo "può", anziché "deve", infatti, rende pienamente la natura facoltativa della scelta, rimessa alla discrezionalità dell'Amministrazione e come tale non necessitante di alcuna integrazione motivazionale (C.d.S., Sez. IV, 10 novembre 2020, n. 6914).

La periodicità dei concorsi per il reclutamento degli ufficiali rispecchia, inoltre, l'esigenza di assicurare la provvista del personale mediante la più ampia selezione dei candidati in relazione alla maturazione dei requisiti normativamente previsti, senza discriminare i candidati anche già appartenenti al Corpo in servizio permanente effettivo, con un bilanciamento tra le diverse platee di aspiranti (C.d.S., Sez. IV, 24 agosto 2017, n. 4057).

Sul piano motivazionale è stato escluso che per "la piena legittimità dell'indizione periodica del concorso, sussista al riguardo un obbligo o onere motivazionale, appunto perché la prevista cadenza periodica delle procedure concorsuali implica semmai che debba motivarsi, all'opposto, la scelta di provvedere all'utilizzazione della graduatoria" (C.d.S., Sez. IV, 24 agosto 2017, n. 4056).

In conclusione, l'appello deve essere respinto, anche quanto alla doglianza relativa alla regolamentazione delle spese del primo grado, effettuata secondo il principio della soccombenza nell'ambito dell'ampia discrezionalità riconosciuta al giudice in materia.

Sussistono nondimeno giustificati motivi, rintracciabili nella risalenza dell'instaurata controversia allorquando gli indirizzi giurisprudenziali erano in fase di formazione, per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.