Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
Sentenza 17 novembre 2017, n. 491

Presidente: Deodato - Estensore: Modica de Mohac

FATTO

I. Con determinazione n. 344 del 14 giugno 2012 sottoscritta dal dirigente del III Settore Servizi, il Comune di Mazara del Vallo:

- disponeva -"al fine di economizzare i costi e di migliorare la qualità del servizio prestato dalle imprese aggiudicatarie" - "l'esecuzione di uno studio preliminare relativo alla possibilità di poter affidare il servizio integrato inerente la gestione, l'esercizio, manutenzione ordinaria, straordinaria e programmata degli impianti di pubblica illuminazione, luminare natalizie e degli impianti semaforici, ivi compresa la fornitura di energia elettrica, nonché la progettazione ed esecuzione degli interventi di adeguamento normativo, ristrutturazione, riqualificazione ed efficienza energetica degli impianti, mediante lo strumento della Finanza di Progetto (Project Financing) per come previsto dall'art. 153, commi 1-4 del D.Lgs. 163/2006 e ss.mm.ii.";

- e, conseguentemente, provvedeva alla nomina del Responsabile Unico del Procedimento per le fasi della progettazione, affidamento ed esecuzione del servizio integrato in questione, conferendogli - ai sensi dell'art. 90 del d.lgs. n. 163/2006 così come recepito in Sicilia dalla Legge Regionale 12 luglio 2011, n. 12 - l'incarico in questione.

Con delibera 27 luglio 2012, n. 96, la Giunta Municipale approvava lo studio di fattibilità del servizio integrato, dando mandato al dirigente del Servizio del III settore ed al R.U.P. di provvedere a tutti gli adempimenti successivi di competenza.

Con determinazione del Dirigente del III Settore - Servizi alla Città ed al Territorio del 18 novembre 2013, n. 783, l'Amministrazione comunale provvedeva, dunque:

- ad avviare il procedimento per la stipula del contratto, secondo lo studio di fattibilità approvato;

- ad adottare la determinazione per cui la scelta del contraente sarebbe avvenuta a mezzo di procedura aperta ai sensi dell'art. 153 del d.lgs. n. 163/2006;

- ad approvare il bando di gara unitamente al disciplinare della gara (da aggiudicare con procedura di "finanza di progetto") completo di allegati;

- e ad indire il pubblico incanto, ai fini del conferimento dell'appalto dei lavori da esperirsi con il sistema dell'aggiudicazione di cui all'art. 19, comma 1°, lett. b), della l.r. n. 12 del 12 luglio 2011 di recepimento del d.lgs. n. 163/2006 e del d.P.R. n. 207/2010.

L'Amministrazione stabiliva, in particolare, che l'aggiudicazione dell'appalto sarebbe avvenuta con il c.d. "criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa" secondo le modalità previste nel disciplinare di gara, dando espressamente atto che "il finanziamento della quota comunale è coperto con fondi comunali e i canoni annuali da imputare ai bilanci nei prossimi 30 (trenta) anni".

Con bando di gara e relativo disciplinare pubblicato nella G.U.R.I. del 15 febbraio 2014, il Comune di Mazara del Vallo indiceva, dunque, la "Procedura aperta di project financing per l'affidamento del servizio integrato inerente la gestione, l'esercizio, la manutenzione ordinaria, straordinaria e programmata degli impianti di pubblica illuminazione e degli impianti semaforici, ivi compresa la fornitura di energia elettrica, nonché la progettazione ed esecuzione degli interventi di adeguamento normativo, ristrutturazione, riqualificazione ed efficienza energetica degli impianti", ai sensi dell'art. 153, commi 1-14, del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., per un importo complessivo, quale risultante dallo studio di fattibilità, pari ad Euro 40.800.000,00, i.v.a. esclusa, da erogare in trent'anni ad un canone annuo, da corrispondere al concessionario, pari ad Euro 1.360.000,00 di cui 2.000.000,00 per investimenti (relativi alla progettazione ed esecuzione degli interventi di adeguamento normativo, ristrutturazione, riqualificazione ed efficienza energetica degli impianti) a totale carico del concessionario.

Il Disciplinare di gara:

- prevedeva (agli artt. 8 e 9) che la concessione avrebbe avuto durata trentennale, con la previsione di spesa annuale sopra indicata - con decorrenza dalla data di sottoscrizione della convenzione di concessione - e che il corrispettivo sarebbe consistito "unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente l'opera realizzata (...) facendo propri i proventi della gestione stessa";

- e fissava quale termine di scadenza per la presentazione delle offerte la data del 5 maggio 2014.

La società appellante presentava tempestivamente la propria offerta.

Dando corso alla prosecuzione della procedura così avviata, con determinazione sindacale n. 96 del 16 maggio 2014, pubblicata sull'Albo pretorio on line, il Sindaco del Comune di Mazara del Vallo nominava il Dirigente del III Settore quale Presidente della Commissione di gara stabilendo nel numero di due gli esperti esterni da nominare come componenti della Commissione, mediante sorteggio da espletarsi da parte dell'Ufficio Regionale per l'espletamento delle gare per l'appalto di lavori pubblici ("U.R.E.G.A.") di Trapani secondo le modalità di cui all'art. 9 della l.r. 12 luglio 2011, n. 12 nonché all'art. 15 del decreto del Presidente della Reg. Sicilia 31 gennaio 2012, n. 13.

II. A questo punto, però, la procedura entrava - anomalmente ed inspiegabilmente - in una fase di stallo che durava circa due anni (dal mese di maggio del 2014 al 3 marzo 2016), nel corso della quale l'Amministrazione procedeva, non ostante la pendenza della gara e senza por rimedio all'inerzia procedimentale che ne determinava il ritardo, ad affidamenti diretti (mediante ripetute proroghe contrattuali al precedente gestore) al precedente concessionario, al fine di garantire la continuità del servizio.

Pertanto, la società appellante:

- intimava al Comune di Mazara del Vallo la prosecuzione delle operazioni concorsuali sino allo spoglio delle offerte regolarmente pervenute;

- e presentava all'Autorità Nazionale Anticorruzione una segnalazione (rectius: un esposto) affinché, nell'esercizio dei propri poteri ispettivi e di vigilanza, verificasse la sussistenza di profili di illegittimità nella condotta tenuta dal Comune di Mazara del Vallo in relazione alla rilevata mancata prosecuzione delle operazioni di gara.

Conseguentemente, con nota in data 10 marzo 2016 (prot. n. 0040087), l'ANAC - Area Vigilanza comunicava al Sindaco del Comune, al R.U.P. ed al legale rappresentante della società Eurotel l'avvio dell'istruttoria nei confronti dell'Amministrazione comunale di Mazara del Vallo.

A questo punto la Giunta municipale adottava la delibera n. 22 del 3 marzo 2016, auto-qualificata come "atto di indirizzo", con cui invitava il Presidente della Commissione di gara ad adottare tutti gli atti necessari per pervenire alla revoca.

Tale atto d'indirizzo era motivato sulla scorta della considerazione che l'impegno finanziario era eccessivo rispetto alla capacità finanziaria necessaria per corrispondere gli importi annuali previsti dallo studio di fattibilità e dal bando.

III. Con ricorso (notificato il 4 aprile 2016) innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, la società Eurotel s.r.l. impugnava detto provvedimento chiedendone l'annullamento per le conseguenti statuizioni conformative e di condanna.

Lamentava, al riguardo, la illegittimità del provvedimento di revoca, deducendo:

- che la motivazione posta a supporto della revoca è incongrua e contraddittoria oltreché non supportata da reali motivi di interesse pubblico;

- e che il Presidente della Commissione di gara aveva proposto all'Amministrazione l'adozione del provvedimento di revoca senza averne la competenza.

Chiedeva, pertanto, la condanna dell'Amministrazione al risarcimento in forma specifica con riattivazione della gara; ovvero al risarcimento per equivalente a titolo di responsabilità extracontrattuale o, in estremo subordine, a titolo di responsabilità precontrattuale.

In pendenza del giudizio:

- il Sindaco, con nota prot. n. 25805 del 19 aprile 2016, proponeva alla Giunta Municipale di annullare o di revocare la deliberazione n. 96 del 2012 per motivi di opportunità e di legittimità; e di annullare la deliberazione n. 22 del 2016 per motivi di legittimità (evidenziando, al riguardo, che l'adozione di un atto d'indirizzo rivolto al Presidente della Commissione di gara al fine di invitarlo a revocare gli atti di gara, costituisce un provvedimento anomalo e certamente viziato da incompetenza o da carenza assoluta di potere);

- e la Giunta Municipale adottava la delibera n. 70 del 10 maggio 2016 e gli atti ad essa connessi, con la quale ritirava in autotutela (qualificando l'atto di ritiro come "revoca/annullamento") la sua precedente delibera 96 del 27 luglio 2012 (con cui aveva a suo tempo approvato lo studio di fattibilità del servizio integrato) e sostituiva ad essa, assorbendola, quella sopravvenuta, assistita da una motivazione ritenuta più consistente ai fini di supportare il disposto ritiro degli atti di gara.

Con ricorso per motivi aggiunti la società ricorrente impugnava anche la sopravvenuta delibera n. 70 del 2016 (comunque volta a ritirare gli atti di gara) riproponendo, con maggior enfasi e con ulteriori argomentazioni, le doglianze già dedotte con il ricorso principale; e rappresentando che il ritiro della delibera n. 96/2012 (dunque, sia consentita l'anafora, il rinnovato ritiro del già disposto ritiro ai fini di ottenere comunque un definitivo, ma meglio motivato, ritiro) costituisce la prova dell'incedere incerto ed anomalo dell'Amministrazione e del suo tentativo di sanare l'illegittimità dell'originario provvedimento di revoca e di integrarne, ex post, la motivazione con cui supportare la scelta di ritirare gli atti di gara.

Con un altro ricorso per motivi aggiunti, la Società ricorrente impugnava - poi - gli ulteriori atti del procedimento che hanno condotto al definitivo ritiro degli atti di gara, riproponendo - in sostanza - le medesime censure.

IV. Con la sentenza n. 2363 del 13 ottobre 2016, il TAR Sicilia di Palermo, Sez. III, ha respinto il ricorso con compensazione delle spese, avendo ritenuto che il ritiro degli atti di gara - non ostante la tortuosità dell'incedere procedimentale - sia legittimo.

V. Con l'appello in esame la società Eurotel s.r.l. ha impugnato la predetta sentenza e ne chiede l'annullamento o la riforma per le conseguenti statuizioni reintegratorie, conformative e di condanna, per i motivi indicati nella successiva parte della presente decisione (dedicata alle questioni di diritto).

Ritualmente costituitasi, l'Amministrazione ha eccepito l'infondatezza del gravame chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

Nel corso del giudizio entrambe le parti hanno insistito nelle rispettive domande ed eccezioni.

Infine, all'udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito dell'appello, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. L'appello è fondato.

1.1. Con il primo mezzo di gravame l'appellante società Eurotel s.r.l. lamenta l'ingiustizia dell'impugnata sentenza per violazione dell'art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, deducendo che il Giudice di primo grado ha erroneamente ritenuto:

- che l'Amministrazione abbia correttamente esercitato il potere di revoca;

- e che la motivazione sulla quale l'Amministrazione ha basato l'esercizio del potere di ritiro sia idonea e sufficiente ad esplicitare le ragioni giuridiche e l'iter logico che hanno condotto all'adozione del provvedimento.

La doglianza merita accoglimento.

1.1.1. L'Amministrazione ha ritirato gli atti di gara (allorquando risultava ormai individuata la ditta appellante come probabile aggiudicataria) in ragione ed a cagione:

a) dell'asserita mancanza (o sopravvenuta mancanza) di copertura finanziaria;

b) della riscontrata partecipazione di un solo ed unico operatore economico in qualità di promotore;

c) della eccessiva durata della concessione.

Ed il Giudice di primo grado ha ritenuto congrue e sufficienti tali motivazioni.

Ma, a ben guardare, esse non sono sufficienti - in concreto - per giustificare il ritiro degli atti di gara (ciò tanto se si tratti di revoca che di annullamento d'ufficio); ed maggior ragione ove si consideri che il procedimento era ormai in fase conclusiva.

1.1.1.1. Quanto all'asserita mancanza di copertura finanziaria, valga - invero - quanto segue.

Anche nella Regione siciliana si applica il principio secondo cui gli Enti locali non possono assumere alcun impegno di spesa che non trovi regolare e preventiva copertura finanziaria nel bilancio preventivo (cfr., al riguardo, art. 1 l.r. n. 48 del 1991, nonché artt. 191, comma 1, e 194 del d.lgs. n. 267 del 2000).

Ma non si può dire che nella fattispecie tale principio sia stato disatteso.

La delibera di indizione della gara è stata preceduta, infatti, da una serie di atti previsionali e di programmazione finanziaria volti a conseguire economie e ad evitare che l'eccessivo dispendio di risorse impegnate negli anni precedenti per la gestione del servizio di pubblica illuminazione continuasse a gravare sul bilancio comunale.

È pertanto evidente che la questione del reperimento della provvista finanziaria e della relativa copertura delle spese preventivate ha costituito l'oggetto principale (e comunque imprescindibile) dell'analisi condotta dall'Amministrazione, documentata dagli atti in questione.

Fra tali atti vanno elencati:

- la determinazione dirigenziale n. 344 del 14 giugno 2012 avente ad oggetto la nomina del Responsabile Unico del Procedimento (R.U.P.) incaricato di effettuare un c.d. "studio di fattibilità" che desse conto, tra l'altro, dei costi, delle economie realizzabili, della capacità finanziaria dell'Ente e dunque della sussistenza della copertura finanziaria per la realizzazione del nuovo servizio integrato inerente la gestione, l'esercizio e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune e dei mezzi per far fronte alla spesa;

- la delibera n. 96 del 27 luglio 2012 con cui la Giunta municipale ha approvato l'analisi in questione recependone le conclusioni e le previsioni, e disposto di procedere mediante project financing avendo ritenuto e dichiarato "di pubblico interesse" le esigenze che ne hanno determinato la redazione;

- la delibera di n. 122 del 12 novembre 2012, con la quale il Consiglio Comunale ha approvato il Programma Triennale delle Opere Pubbliche relativo al triennio corrente dal 2012 al 2014, programma nel quale si trova inserito (al n. 74) il progetto relativo all'organizzazione del nuovo servizio di gestione, esercizio e manutenzione della pubblica illuminazione del Comune (con specifica indicazione del sistema del project financing quale mezzo di reperimento della provvista finanziaria per la parziale copertura della spesa complessivamente preventivata, e con specifica determinazione della quota gravante sul bilancio comunale e da coprire finanziariamente con fondi comunali);

- la deliberazione n. 124 del 14 novembre 2012, con cui il Consiglio Comunale ha approvato il bilancio pluriennale 2012-2014, contenente la predetta previsione di spesa;

- la deliberazione n. 49 del 27 marzo 2013 con cui è stato approvato il successivo Programma Triennale delle Opere pubbliche (relativo, dunque, al triennio corrente dal 2013 al 2015) nel quale risulta confermato l'inserimento del progetto in questione con le previsioni di spesa e le relative coperture finanziarie già indicate;

- la determinazione dirigenziale n. 783 del 18 novembre con cui l'Amministrazione ha deciso definitivamente di dare avvio alla procedura per la scelta del soggetto esecutore (con specifica che il criterio di aggiudicazione sarebbe stato quello "dell'offerta economicamente più vantaggiosa" a seguito di pubblico incanto); nonché di impegnare per la realizzazione del progetto - e proprio in base ai calcoli previsionali, ed all'avvenuta ponderazione dell'interesse pubblico, effettuati sulla scorta dei precedenti atti - Euro 1.360.000,00 sui capitoli n. 4161 e 4162 dell'esercizio finanziario 2013 e di somme annue pari sui bilanci pluriennali successivi per la durata di trent'anni:

- la pubblicazione del bando di gara nella GURI del 15 febbraio 2014; bando nel quale era precisato l'importo complessivo dei lavori, il canone annuo che il Comune avrebbe corrisposto alla ditta aggiudicataria per l'erogazione del servizio, ed il termine per la presentazione delle offerte (con specifica che l'appalto sarebbe stato affidato anche in presenza di una sola offerta).

Dagli atti e provvedimenti adottati dai vari Organi del Comune emerge, peraltro:

- che la precedente gestione del servizio in questione era stata affidata sempre alla stessa ditta per un periodo durato - fra l'originaria previsione e le proroghe via via susseguitesi (più o meno legittimamente) - più di quarant'anni;

- che la prevista durata trentennale del nuovo contratto - volta, dunque, a coprire un periodo meno lungo rispetto a quello di durata del precedente rapporto - è sembrata adeguata, a seguito di specifica ulteriore ponderazione sul punto, alla particolare tipologia del servizio, costituente un tipico "servizio pubblico essenziale", da erogare inderogabilmente, permanentemente e senza soluzione di continuità, mediante una complessa ed articolata organizzazione (spiegata sul territorio e, per fisiologica necessità, costantemente in evoluzione) di mezzi tecnologicamente avanzati e di personale specializzato;

- e che l'importo complessivo a base d'asta, da suddividere per le singole annualità (e dunque gravante sul bilancio comunale per Euro 1.360.000,00, analiticamente scorporati in voci specifiche), è stato calcolato con riguardo al "costo storico" gravante sui bilanci degli anni precedenti; e dunque senza inopinate "impennate" rispetto al concreto e sperimentato fabbisogno.

Sicché:

- se, per un verso, è da escludere che gli atti costitutivi dell'impegno di spesa fossero illegittimi fin ab origine per mancata o insufficiente ponderazione dell'interesse pubblico o per mancata indicazione dell'onere finanziario e della relativa copertura; il che, peraltro, esclude in radice anche che l'atto di ritiro impugnato possa essere qualificato come "annullamento d'ufficio" (ciò che va comunque puntualizzato per completezza espositiva, visto che l'Amministrazione ha accuratamente evitato di specificare se abbia inteso procedere ad un "annullamento" o ad una "revoca");

- non si vede, per altro verso, sulla base di quali fatti obiettivi e concreti e di quali ulteriori e diverse valutazioni - rispetto a quelle originarie, esplicitate negli atti dapprima evocati - l'Amministrazione abbia affermato la sussistenza di un sopravvenuto difetto di copertura finanziaria.

Va al riguardo sottolineato che nel provvedimento di revoca impugnato (nella specie: delibera di GM n. 70 del 10 maggio 2016 avente ad oggetto "Revoca/annullamento in autotutela" degli atti di gara) ed in quelli ad esso connessi, la Giunta Municipale si limita ad affermare (s'intende: in ordine alla questione della copertura finanziaria) di aver deciso di pervenire al ritiro degli atti di gara per le seguenti ragioni:

- per aver "visto" la proposta al riguardo avanzata dal Sindaco, il quale aveva rappresentato (cfr. nota sindacale prot. n. 4991 del 25 gennaio 2016) di aver maturato il suo personale convincimento (rectius: la sua opinione avversa all'affidamento del servizio per cui è causa mediante la gara in corso) sia in conseguenza di analoga e conforme richiesta pervenutagli - a sua volta - dal R.U.P.; sia "per motivi di opportunità", sia - ancora - in considerazione della (da Lui) ritenuta "impossibilità finanziaria di garantire" nei successivi anni "la copertura delle spese prevista in progetto";

- per aver dunque "considerato", condiviso ed accettato la predetta prospettazione del Sindaco circa l'asserita "impossibilità" di assicurare la copertura finanziaria al servizio; e ciò - si riporta testualmente - "in relazione alle difficoltà economiche in cui versano gli Enti locali";

- e per aver - ancora una volta si riporta testualmente - "considerato che il corretto svolgimento dell'azione amministrativa, da un lato, ed il principio generale di contabilità pubblica sotteso all'art. 81 della Costituzione, dall'altro, esigono che i provvedimenti comportanti spese siano adottati soltanto in presenza di adeguata copertura finanziaria".

Ma è agevole osservare come la motivazione sopra esposta costituisce un esemplare caso di "motivazione apparente", essendo basata - all'evidenza - su un complesso di argomentazioni formali, pleonastiche e ridondanti, che non spiegano assolutamente, in realtà, le specifiche ragioni sulle quali si fonda la determinazione di revocare una gara già espletata; e, per di più, nel momento in cui era giunta al suo fisiologico epilogo.

Ed invero la determinazione propositiva del Sindaco appare inspiegabile sotto ogni profilo.

Innanzitutto in quanto non ha rappresentato in forza di quali poteri e per quali specifiche ragioni il R.U.P. abbia sollecitato la revoca degli atti di gara allorquando la fase relativa alla presentazione delle offerte si era ormai conclusa ed era già stata individuata nominativamente la probabile aggiudicataria.

In secondo luogo in quanto il Sindaco non ha esplicitato neanche quali fossero le "ragioni di opportunità" alle quali ha fatto riferimento; ragioni alle quali si è limitato semplicemente ad alludere, mantenendo sulle stesse (rectius: sul merito delle stesse) un inquietante riserbo (non per nulla negativamente stigmatizzato, come si vedrà in seguito, dalla stessa Autorità Nazionale Anticorruzione), che mal si concilia con il principio di trasparenza e con l'obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi.

Va al riguardo sottolineato che nel caso di revoca dei provvedimenti, la giurisprudenza richiede che l'obbligo di motivare sia assolto con massima diligenza ed analitica puntualità; e ciò non soltanto perché al momento della revoca il destinatario ha - di regola - già beneficiato degli effetti, per lui favorevoli, dell'azione amministrativa o ha comunque riposto affidamento sulle aspettative indotte da quest'ultima, ma anche perché non sembri che l'Amministrazione sia libera di modificare ad libitum (unilateralmente ed arbitrariamente) i rapporti negoziali (contrattuali o precontrattuali), e non si finisca con il costruire un sistema basato su tale principio autoritario.

Ma vi è un'altra e non meno rilevante ragione per la quale il provvedimento di revoca si appalesa immotivato.

In esso (oltre a non essere stato spiegato, come testé rilevato, in cosa consistano le predicate "ragioni di opportunità") non viene esplicitata neanche la ragione per la quale - dopo l'adozione di specifici e puntuali atti di programmazione finanziaria - sarebbe sopravvenuta una carenza di copertura finanziaria di tale entità da non consentire al Comune neanche l'esborso annuo di Euro 1.350.000,00, somma già periodicamente impegnata e spesa negli anni precedenti e costituente, secondo calcoli precedentemente effettuati dagli uffici tecnici nel corso dell'istruttoria, l'equivalente del costo storico di un servizio pubblico essenziale quale è quello dell'illuminazione pubblica (e dei sub-servizi ad esso connessi). E da non consentire neanche la riduzione della spesa fino alla soglia della nuova ed asseritamente ridotta capacità finanziaria, come se l'unica soluzione possibile per risanare la dichiarata sopravvenuta carenza di copertura finanziaria fosse offerta dalla totale revoca di ogni atto di gara e di ogni prodromico e presupposto atto programmatorio; dalla totale revoca - cioè - del programma politico dal quale il progetto aveva preso forma e consistenza.

Al riguardo il Sindaco sembra liquidare (rectius: risolvere) ogni obbligo motivazionale (e la questione sostanziale retrostante) facendo sommario riferimento - così è "specificato" nel preambolo del provvedimento impugnato - alle generali "difficoltà economiche in cui versano gli Enti locali".

Ma è fin troppo evidente che tale "giustificazione" non può essere considerata alla stregua di una vera e propria "motivazione".

Pur non volendosi sminuire l'osservazione del Sindaco, secondo cui la maggior parte dei Comuni italiani verte in stato di crisi finanziaria, sia consentito rilevare che ciò che realmente importava nel caso di specie al fine e per l'effetto di integrare una congrua motivazione, era indicare puntualmente gli specifici fattori di crisi finanziaria che non avrebbero consentito al Comune Mazara del Vallo - ad avviso degli Organi di governo in ultimo insediatisi - di far fronte all'impegno di spesa ormai programmato e deliberato, relativo alle spese per la pubblica illuminazione.

In altri termini, per motivare congruamente la revoca della gara in corso di ultimazione, l'Amministrazione avrebbe dovuto indicare i sopravvenuti titoli giustificativi di maggiori ed imprevedibili oneri finanziari, o i titoli causativi di imprevedibili minori entrate; ovvero, in mancanza di ciò, avrebbe dovuto quantomeno evidenziare e giustificare gli ammanchi e/o gli errori nella redazione del bilancio preventivo, dando conto dei rimedi adottati per pervenire alle rettifiche contabili del caso.

Ma non risulta che ciò sia stato fatto.

Non risulta infatti:

- che sia stata accertata la ragione per la quale le somme che erano state destinate alla copertura finanziaria del progetto di pubblica illuminazione per la cui realizzazione era stata bandita la gara (per cui è causa), siano state distratte dalla loro originaria funzione o siano state spese (o quantomeno impegnate) per altre documentate ragioni, e dunque sottratte alla previsione di spesa relativa al progetto in questione; sempreché ciò sia effettivamente avvenuto, com'è lecito immaginare, a fronte di un provvedimento di revoca gravido di effetti sì fortemente incidenti sulle aspettative della ditta aggiudicataria e dell'intera collettività cittadina;

- né che siano state effettuate le operazioni contabili di variazione (rettifiche degli stanziamenti, storni etc.) dell'entità dei vari capitoli di spesa interessati, ciò che avrebbe dovuto essere fatto in conformità alle regola della contabilità pubblica.

Mentre se nulla di tutto ciò è avvenuto - se, cioè, non è stata contabilmente registrata nessuna reale distrazione di somme già destinate alla realizzazione del progetto per cui è causa, né comunque deliberata in sede consiliare (dunque nella competente sede politica) la "conversione" della politica di spesa dell'Ente, con specifico riferimento alle previsioni riguardanti la pubblica illuminazione - allora ne consegue che non risulta affatto spiegato quale reale sopravvenienza di fatto abbia determinato il cambiamento di valutazione dell'Amministrazione.

Né se tale valutazione sia da annoverare fra le valutazioni tecniche, o fra quelle meramente politiche; e, in quest'ultima ipotesi, se fra quelle adottate dall'Organo istituzionalmente competente.

Sicché non resta che concludere che dal provvedimento di revoca impugnato non emerge in alcun modo quali siano gli elementi fattuali contabili - obiettivi e concreti - sui quali gli Organi di governo del Comune direttamente coinvolti nella vicenda (Sindaco e Giunta) hanno ritenuto di basare l'affermazione secondo cui sarebbe sopraggiunto un "difetto di copertura finanziaria"; affermazione gravissima, per le implicazioni che ne conseguono sia in termini di obbligo di variazione del bilancio, sia in ordine ad eventuali responsabilità per illeciti nella gestione contabile, e che avrebbe dovuto essere supportata da un adeguato impianto motivazionale e probatorio in ordine alla sussistenza dell'evento novativo presupposto.

1.1.1.2. Neanche la seconda affermazione contenuta nel provvedimento di revoca, secondo cui quest'ultimo sarebbe giustificabile anche in considerazione del fatto che alla gara ha partecipato un solo ed unico soggetto, appare utile per integrare una congrua motivazione.

Per smentire la rilevanza dell'affermazione è sufficiente osservare al riguardo che la legge di gara (bando e disciplinare: cfr. punto VI.3, recante "Informazioni complementari") prevedeva espressamente che anche in ipotesi di una sola offerta valida la stazione appaltante avrebbe proceduto all'aggiudicazione.

1.1.1.3. Né, infine, può essere condivisa l'ulteriore considerazione sulla quale l'Amministrazione ha ritenuto di poter fondare la revoca; e cioè che la durata del vincolo concessorio e/o contrattuale (pari a trent'anni) è sembrato, all'esito di una nuova valutazione, eccessivamente lungo.

1.1.1.3.1. Per smentire la congruità e la rilevanza anche di tale ultima considerazione asseritamente motiva, è sufficiente osservare che la durata (rectius: la conoscenza della durata) del contratto non può aver costituito un "fatto nuovo" (sopravvenuto) per l'Amministrazione.

E ciò per i seguenti due motivi:

- innanzitutto in quanto essa (la durata) era stata formalmente stabilita fin ab origine;

- ed in secondo luogo in quanto l'opportunità e la convenienza della determinazione di prevedere tale durata era stata già vagliata, e già considerata conforme al pubblico interesse.

E poiché non è stato esplicitato quali siano i sopravvenuti motivi di pubblico interesse o i fatti nuovi che hanno determinato il mutamento d'indirizzo dell'Amministrazione, non si vede come la circostanza in questione possa essere stata (e possa essere) ritenuta rilevante ai fini di giustificare il provvedimento di revoca.

1.1.1.3.2. L'argomentazione difensiva secondo cui non è conveniente per l'Amministrazione vincolarsi contrattualmente per un periodo sì lungo in un'epoca, come quella attuale, caratterizzata da repentine e profonde innovazioni tecnologiche, pur se accattivante non regge ad un esame approfondito.

Ed invero, ferma ed impregiudicata la possibilità di attivare il rimedio di cui all'art. 1467 del codice civile ove sopravvenga una eccessiva onerosità della prestazione (ciò che potrebbe avvenire proprio per effetto di innovazioni tali da rendere inutile, inefficace o palesemente non conveniente l'acquisizione delle prestazioni dedotte in obbligazione), non può essere ignorato che il potere di revoca a cagione ed in ragione di "sopravvenienze" atte ad alterare l'originario rapporto fra Amministrazione e concessionario è prevista - come rimedio "a regime" - dall'art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990; e che esso è stato ribadito e confermato espressamente anche dal bando della gara per cui è causa.

Sicché, invero, la preoccupazione dell'Amministrazione di restare vincolata per un periodo troppo lungo, appare mal riposta, incongrua ed intempestiva.

Sembra, infatti, che l'Amministrazione sia pervenuta alla conclusione di revocare immediatamente la gara pur in mancanza di una concreta ed attuale ragione, per la pura e semplice preoccupazione di non poterlo fare ove se ne ravvisasse - in futuro - la necessità.

Il che è assurdo, essendo assiomaticamente evidente che il potere di revoca possa essere esercitato esclusivamente in presenza di fattori concreti e di un interesse attuale; e non già a fronte di mere preoccupazioni.

1.1.1.4. Un'ultima osservazione, per completezza espositiva.

Il Collegio non ignora che secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (confermato dal Consiglio di Stato), la c.d. sopravvenuta carenza di copertura finanziaria costituisce una giusta causa di revoca del provvedimento di aggiudicazione.

Occorre tuttavia sottolineare che giammai la giurisprudenza ha inteso affermare che la revoca di un'aggiudicazione per sopravvenuta carenza di copertura finanziaria possa essere disposta in mancanza di una sufficiente ed esaustiva motivazione.

È vero, anzi, proprio il contrario.

La particolare capacità della revoca di incidere sui rapporti concessori e contrattuali in corso implica che l'esercizio del relativo potere di adottare tale rimedio unilaterale ed autoritario (che caratterizza i cc.dd. "ordinamenti a diritto amministrativo"), sia sempre assistito da una motivazione particolarmente pregnante.

Ciò che nella fattispecie non è avvenuto.

E del resto nella fattispecie in questione l'anormalità della condotta amministrativa che ha condotto dapprima ad una lunga ed ingiustificata stasi del procedimento e poi addirittura alla revoca degli atti di gara (allorquando era ormai prevedibile l'esito della stessa ed ormai nominativamente individuabile la ditta, per così dire, aggiudicataria in pectore), è stata negativamente stigmatizzata anche dall'Autorità Nazionale Anticorruzione, la quale - a seguito della sua azione istruttoria ed ispettiva - non ha mancato di rilevare al riguardo:

- che "la procedura di affidamento in oggetto si è protratta per 24 mesi ed il comportamento tenuto dall'Amministrazione comunale è in contrasto con il principio di efficienza e buon andamento dell'azione amministrativa, nonché con i principii di efficacia, trasparenza, tempestività e correttezza sanciti dall'art. 2 del codice dei contratti pubblici"; e che infatti "solo a seguito della diffida e/o esposto all'Autorità, l'Amministrazione ha adottato - quasi in funzione reattiva se non proprio ritorsiva (NdR) - atti tendenti alla revoca della procedura di gara...";

- che "gli appalti aggiudicati dal Comune di Mazara del Vallo mediante procedure negoziate e somme urgenze per un totale di Euro 988.751,42, dal febbraio 2014 al maggio 2016, non appaiono del tutto coerenti con l'esigenza manifestata dall'Amministrazione di conseguire una 'visione di sistema' dell'illuminazione pubblica e degli impianti semaforici finalizzata al risparmio della collettività";

- e che "con la revoca del project financing, il Comune di Mazara del Vallo mantiene in vita la convenzione con Enel Sole, prorogata automaticamente anno per anno su accordi sottoscritti ben 41 anni fa (marzo 1975), oltre al problema della dismissione e del rifacimento dei vecchi impianti di proprietà Enel, convenzione non in linea con le previsioni di cui alla delibera ex AVCP n. 110/2012".

Ciò che sembra confermare - se ancora ve ne fosse bisogno - che la revoca degli atti di gara in danno dell'appellante società Eurotel è avvenuta:

- non già in ragione di obiettive valutazioni tecniche o all'esito di una nuova e corretta valutazione dell'interesse pubblico in conseguenza di "sopravvenienze" concretamente percepibili, né tampoco per effetto di una reale sopravvenuta carenza di copertura finanziaria (elementi non emergenti dalla motivazione del provvedimento impugnato, né dagli atti di causa);

- ma - nella migliore delle ipotesi - per ragioni riconducibili all'ordinaria conflittualità fra gli schieramenti politici e fra gli Organi di governo dell'Ente, ed al loro naturale avvicendamento (con conseguente repentino mutamento delle scelte di politica locale precedentemente assunte); e/o - nella peggiore delle ipotesi - per ragioni metagiuridiche la cui analisi esula dall'ambito cognitorio devoluto agli Organi della Giustizia amministrativa.

2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti di revoca impugnati e dichiarazione dell'obbligo dell'Amministrazione, per gli effetti conformativi e di condanna che ne conseguono, di riattivare il procedimento di gara al fine di condurlo al suo esito naturale mediante l'adozione dell'atto di aggiudicazione nei confronti della ditta risultante vincitrice all'esito della fase conclusiva.

Alla soccombenza dell'Amministrazione comunale non può che seguire - in mancanza di esimenti che il Collegio non rileva - la sua condanna al pagamento in favore dell'appellante delle spese processuali; spese che si liquidano in Euro 5.000,00, oltre i.v.a. ed accessori dovuti ex lege, per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l'appello; e, per l'effetto ed in riforma dell'impugnata sentenza, annulla i provvedimenti di revoca impugnati in primo grado e dichiara, per i conseguenti effetti conformativi e di condanna, l'obbligo dell'Amministrazione di concludere il procedimento di gara con le modalità e nel rispetto dei principii indicati in motivazione.

Condanna altresì il Comune di Mazara del Vallo al pagamento, in favore dell'appellante ditta Eurotel s.r.l., delle spese processuali, in misura di Euro 5.000,00 oltre i.v.a. ed accessori dovuti ex lege.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.