Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 27 dicembre 2017, n. 6083

Presidente: Caringella - Estensore: Giovagnoli

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio ha accolto il ricorso proposto dal dott. [omissis] e, per l'effetto, ha annullato la deliberazione del Consiglio superiore della magistratura (di seguito anche solo C.S.M.) del 26 febbraio 2016, con cui è stata annullato la precedente delibera del 17 novembre 2010, che aveva disposto la dispensa del servizio dal ricorrente, già magistrato ordinario.

2. Per una migliora comprensione dei fatti di causa, giova ricostruire nei sui tratti essenziali i principali passaggi della complessa vicenda amministrativa e giurisdizionale che ha preceduto il presente giudizio.

3. In data 11 aprile 2009, con ordinanza della sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, il dott. [omissis] veniva sospeso dalle funzione e dallo stipendio.

Con sentenza della medesima sezione disciplinare, n. [omissis]/2010 del 15 marzo 2010, lo stesso veniva rimossa dall'ordine giudiziario.

4. Pendente il procedimento disciplinare, in data 27 novembre 2009, il dott. [omissis] aveva richiesto all'amministrazione di appartenenza di essere dispensato dal servizio con riconoscimento del diritto alla pensione di inabilità o, in subordine, alla pensione normale.

In data 16 febbraio 2010, la Commissione medica di verifica di Brindisi lo riconosceva "inabile permanentemente ed in modo assoluto al servizio di istituto".

5. Con determinazione del 17 novembre 2010 il Consiglio superiore della magistratura deliberava la dispensa dal servizio con decorrenza "dal giorno in cui avverrà la comunicazione all'interessato del decreto con il quale il Ministero della giustizia recepirà la presente delibera consiliare".

Sulla base di osservazioni formulate dal Ministro della giustizia, con delibera 12 gennaio 2011, il Consiglio superiore della magistratura revocava in via di autotutela la delibera di dispensa del 17 novembre 2010, "ritenendo necessario esaminare se in concreto l'accertamento della impossibilità di svolgere le funzioni di istituto possa essere effettuato con riferimento al periodo in cui il magistrato è impossibilitato ad esercitare le funzioni per altre e diverse ragioni non nella sua disponibilità".

Con successiva delibera 20 luglio 2011, il Consiglio superiore della magistratura deliberava di non procedere in ordine alla domanda di dispensa dal servizio e di liquidazione della pensione diretta di inabilità per essere stato l'interessato rimosso dall'ordine giudiziario.

7. In sede di accoglimento del ricorso straordinario proposto dall'interessato non parere n. [omissis]/2011, entrambi i provvedimenti da ultimo citati (le delibere in data 17 novembre 2010 e 20 luglio 2011) venivano annullate dal Consiglio di Stato con parere n. [omissis]/2011 (recepito con d.P.R. 20 gennaio 2012).

8. Con sentenza 19 dicembre 2012, n. 23463, le Sezioni unite respingevano il ricorso per motivi di giurisdizione proposto dal Consiglio superiore della magistratura avverso il d.P.R. 20 gennaio 2012 di recepimento del parere n. [omissis]/2011.

9. Con delibera 2 maggio 2012, il Consiglio superiore della magistratura ha adottato un nuovo provvedimento di annullamento in autotutela della delibera del 17 novembre 2010, basato sull'acquisizione di una consulenza medico-legale.

Contro tale atto, il dott. [omissis] proponeva ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Con parere n. [omissis]/2014 (recepito con d.P.R. 29 aprile 2014), il Consiglio di Stato, respinta la censura di nullità dell'atto per violazione del giudicato formatosi sul primo parere, annullava la delibera del 2 maggio 2012 perché emessa "senza l'osservanza delle garanzie di partecipazione che lo stesso CSM ritiene essenziali per il valido svolgimento della procedura diretta ad accertare l'inidoneità del magistrato allo svolgimento delle funzioni" e perché adottata in violazione delle prescrizioni di cui al combinato disposto degli artt. 71, 129 e 130 d.P.R. n. 3 del 1957, applicabili anche al procedimento di dispensa dal servizio dei magistrati, in forza delle quali il magistrato avrebbe avuto diritto ad un termine per presentare eventuali osservazioni, alla sottoposizione a visita medico-collegiale con diritto di assistenza di un sanitario di fiducia, all'audizione. Tali garanzie erano mancate nel caso di specie, avendo il Consiglio superiore della magistratura conferito ad un unico professionista privato l'incarico di esaminare la documentazione medica presente nel fascicolo.

10. Con delibera del Consiglio superiore della magistratura del 26 febbraio 2016 veniva nuovamente annullata d'ufficio la precedente delibera dello stesso Consiglio della magistratura del 17 novembre 2010 di dispensa dal servizio del ricorrente per infermità, che è il provvedimento oggetto del presente giudizio (instaurato in seguito all'opposizione dell'Amministrazione al ricorso straordinario inizialmente proposto dal ricorrente).

11. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r. ha ritenuto fondato il motivo di ricorso con il quale il ricorrente ha sostenuto l'illegittimità della delibera del C.S.M., per avere lo stesso contestato gli esiti dell'accertamento svolto dalla Commissione medica di Brindisi mediante una relazione peritale effettuata da medici privati libero professionisti.

12. Per ottenere la riforma di detta sentenza hanno proposto appello il Ministero della giustizia e il Consiglio superiore della magistratura, formulando istanza incidentale di sospensione dei suoi effetti esecutivi.

13. Si è costituito in giudizio l'originario ricorrente, il quale, nella memoria di costituzione, oltre a chiedere il rigetto dell'appello, ha anche riproposto i motivi di ricorso dichiarati assorbiti in primo grado, "con contestuale appello incidentale subordinato per il motivo di ricorso dichiarato inammissibile e, comunque, non accolto".

14. Alla camera di consiglio del 14 dicembre 2017, fissata per la decisione sull'istanza cautelare, il Collegio ha avvisato le parti della possibilità di definire il giudizio nel merito con sentenza in forma semplificata ed ha trattenuto la causa in decisione.

15. Il Collegio, ritenuta verificata l'integrità del contraddittorio e la completezza dell'istruttoria, ritiene che il ricorso possa essere definitivo con sentenza in forma semplificata ai sensi dell'art. 60 c.p.a.

16. L'appello delle Amministrazioni merita accoglimento alla luce delle seguenti considerazioni.

Come già rilevato dalla sentenza del Consiglio di Stato, n. [omissis]/2016 resa inter partes, "non vi è alcuna norma di legge che vieta il ricorso ad elaborati tecnici redatti da sanitari privati, in sede di revoca (ciò è anche quel che di norma avviene, quantomeno a far data dalla storica sentenza del Consiglio di Stato n. 610/1999), allorché si dubiti anche in sede giurisdizionale delle valutazioni tecniche espresse dalle commissioni".

A prescindere dalla questione se tale affermazione, nell'ambito della motivazione della sentenza n. [omissis]/2016, sia coperta dal giudicato o rappresenti un mero obiter dictum, essa esprime un principio che il Collegio condivide.

Il procedimento di dispensa dal servizio del magistrato per inabilità presenta profili di specialità rispetto alla disciplina generale valevole per i dipendenti pubblici (specialità già sottolineata dalla precedenti decisioni di questo Consiglio di Stato intervenute tra le parti: in particolare, il parere della II Sezione [omissis]/2001 e la sentenza della IV Sezione n. 3259/2013) e trova la sua base normativa essenzialmente nell'art. 4 r.d.lgs. 511 del 1946 (oltre che nella circolare del C.S.M. 10 febbraio 1994).

La citata normativa prevede che l'interessato sia sottoposto a visita medico-collegiale (con l'assistenza di un sanitario di fiducia), ma non specifica le modalità di composizione del collegio medico; non esclude, quindi, che lo stesso possa essere formato in tutto o in parte da professionisti privati, né tantomeno prevede una competenza esclusiva della commissione medica di verifica istituite presso la direzione dei servizi del tesoro del Ministero dell'Economia e delle Finanze.

Del resto anche i componenti della commissione medica di verifica, sebbene selezionati all'esito di una procedura pubblicistica (oggi regolata dalla direttiva del Ministro dell'Economia e delle Finanze n. 27490 del 6 marzo 2015), possono essere anche professionisti privati (l'appartenenza ai ruoli di certe amministrazioni è solo titolo preferenziale, ma non requisito di ammissione: cfr. art. 1 della citata direttiva) che, all'esito della selezione, stipulano con il Ministero dell'Economia e delle Finanze convenzioni di durata annuale, rinnovabili sino ad un massimo di tre anni.

Non si può, quindi, desumere un principio di infungibilità della relativa competenza specialistica, dovendosi, al contrario, ritenersi possibile che l'Amministrazione procedente, specie in un procedimento di autotutela attivato anche per l'esistenza di dubbi sull'attendibilità del primo accertamento sanitario, possa avvalersi del supporto specialistico di un diverso collegio (anche formato da medici privati), purché dotato di capacità tecnica equipollente.

17. Nel caso di specie non è in contestazione la capacità tecnico-professionale del nuovo collegio, né la correttezza nel merito del nuovo accertamento tecnico eseguito dal collegio peritale all'uopo nominato. Si contesta solo la possibilità di ricorrere a medici professionisti privati e, nei termini in cui è prospettata, la doglianza, alla luce delle considerazioni appena svolte, non è fondata.

18. Anche i motivi assorbiti in primo grado e riproposti in appello non meritano accoglimento.

19. Va, a tal proposito, evidenziato che le pur diverse pronunce (intervenuta sia in sede di ricorso straordinario sia in sede giurisdizionali) favorevoli al dott. [omissis] hanno accertato solo vizi di natura procedimentale o formale, che non precludono il riesercizio del potere e l'adozione di provvedimento anche del medesimo contenuto (come è accaduto nella specie, visto che quello che oggetto del presente giudizio è il terzo provvedimento di annullamento d'ufficio del provvedimento di dispensa dal servizio di cui alla delibera del 17 novembre 2010, che segue le precedenti delibera di autotutela del 2011 e del 2012 annullate in seguito ai ricorsi proposti dall'interessato).

Deve, escludersi, quindi la fondatezza della censura di nullità per violazione o elusione del giudicato, in quanto i giudicati di annullamento fin ad ora intervenuti non hanno accertato la spettanza del diritto al trattamento pensionistico e non precludevano, quindi, il riesercizio del potere.

20. Le considerazioni appena svolte consentono di prescindere dall'esame dell'appello incidentale (proposto del resto in via "meramente cautelativa"), volto a lamentare il punto della sentenza di primo grado che ha dichiarato inammissibile il motivo di nullità per violazione del giudicato. Il lamentato motivo di nullità, invero, a prescindere dalla sua ammissibilità in sede di cognizione, è infondato nel merito. L'appello incidentale, peraltro, inserito in una memoria difensiva non notificata, sarebbe, comunque, inammissibile.

21. Alla luce delle considerazioni che precedono, in accoglimento dell'appello principale, la sentenza appellate deve essere riforma, con conseguente rigetto del ricorso di primo grado.

22. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi Euro 4.000 per entrambi gli appellanti (Euro 2.000 per ciascuna amministrazione appellante).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna l'appellante al pagamento a favore del Ministero della Giustizia e del Consiglio superiore della magistratura, delle spese di giudizio, che liquida in complessivi Euro 4.000 (Euro 2.000 per ciascuna amministrazione appellante).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 22, comma 8, d.lgs. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

M. Marazza

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