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Corte di cassazione
Sezione III penale
Sentenza 6 dicembre 2017, n. 7735

Presidente: Fiale - Estensore: Reynaud

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 7 giugno 2017, la Corte d'appello di Salerno in funzione di giudice dell'esecuzione ha respinto la richiesta proposta dall'odierno ricorrente di revoca della sentenza dalla stessa emessa in data 10 novembre 2015 (passata in giudicato il 10 luglio 2016), con cui Amedeo M. era stato condannato alla pena sospesa di mesi dieci di reclusione per i reati, uniti dal vincolo della continuazione, di cui agli artt. 349 c.p. e 181, comma 1-bis, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, per aver realizzato, in area soggetta a vincolo paesaggistico e senza la prescritta autorizzazione, opere abusive su un immobile in precedenza sequestrato, violando altresì i sigilli apposti. Dato atto che la richiesta poggiava sull'intervenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice da ultimo richiamata, quale effettuata con sent. Corte cost. 23 marzo 2016, n. 56, nella parte in cui la pena ivi prevista era ritenuta applicabile anche ai lavori eseguiti in aree che per le loro caratteristiche paesaggistiche fossero state dichiarate di notevole interesse pubblico - con la conseguenza che il fatto ascritto al M., trattandosi di opere che non superavano i limiti di volumetria previsti dall'art. 181, comma 1-bis, lett. b), d.lgs. 42/2004, si sarebbe dovuto qualificare come contravvenzione punita ai sensi del primo comma della stessa disposizione - la Corte territoriale escludeva che il reato potesse dichiararsi estinto per prescrizione. In particolare, la Corte d'appello riteneva di dover fare applicazione dell'art. 676 c.p.p. nella parte in cui demanda al giudice dell'esecuzione l'applicazione delle cause di estinzione del reato, ma reputando che tale norma consente di dichiarare in fase esecutiva le sole cause estintive maturate dopo la pronuncia di condanna e osservato che nel caso di specie la prescrizione quinquennale della contravvenzione si sarebbe prodotta prima del passaggio in giudicato della sentenza, rigettava l'istanza, aggiungendo che non si poteva in alcun modo revocare - ciò che era stato richiesto - l'ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, legittimamente impartito con la sentenza di condanna.

2. Avverso detta ordinanza, nell'interesse di Amedeo M., hanno proposto ricorso i suoi difensori, deducendo vizi di motivazione e di violazione di legge con particolare riguardo all'art. 673 c.p.p. ed all'art. 30, quarto comma, l. 11 marzo 1953, n. 87. Richiamando il già descritto effetto che la sent. Corte cost. n. 56/2016 avrebbe ex tunc determinato nel caso di specie - vale a dire l'impossibilità di ricondurre il fatto ascritto al ricorrente al delitto per cui era intervenuta condanna - si evidenzia come ci si troverebbe di fronte ad una abolitio criminis, con conseguente necessità di revocare la sentenza ai sensi dell'art. 673 c.p.p. e di dichiarare la cessazione degli effetti penali ex art. 2, secondo comma, c.p., così come era stato richiesto con l'istanza rigettata dalla Corte territoriale. Quand'anche si dovesse ritenere che la sent. Corte cost. n. 56/2016 non abbia determinato una abolitio criminis, ma abbia soltanto inciso sul trattamento sanzionatorio del fatto ascritto (oggi qualificabile come mera contravvenzione), essendo il rapporto esecutivo ancora in atto in virtù della statuizione concernente l'ordine di rimessione in pristino, occorrerebbe comunque rimuovere detto effetto penale pregiudizievole, che non si sarebbe verificato applicando la norma risultante dalla declaratoria d'illegittimità costituzionale, poiché la contravvenzione sarebbe risultata estinta per prescrizione già prima della pronuncia della sentenza di condanna di secondo grado.

3. Con requisitoria del 25 ottobre 2017, il Procuratore generale ha richiesto il rigetto del ricorso o, in subordine, la rimessione della decisione alle Sezioni unite.

Prendendo atto della giurisprudenza di questa Corte secondo cui «in tema di esecuzione, il giudice, adito per la rideterminazione della pena a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 181, comma 1-bis, d.lgs. n. 42 del 2004, può dichiarare l'estinzione per prescrizione del reato oggetto della sentenza definitiva di condanna, riqualificato come contravvenzione ai sensi del comma 1 della norma citata, qualora la prescrizione sia maturata in pendenza del procedimento di cognizione e fatti salvi i rapporti ormai esauriti» (Sez. 3, n. 38691 dell'11 luglio 2017, Giordano, Rv. 271301) - fondato sulla ricostruzione dei poteri del giudice dell'esecuzione a fronte dell'intervenuta declaratoria di illegittimità costituzionale di disposizioni della legge penale applicate in sentenze di condanna divenute definitive - il Procuratore generale osserva come dovrebbero qualificarsi "esauriti" i rapporti processuali conseguenti ad accertamenti definitivamente compiuti all'interno di termini prescrizionali collegati a trattamenti sanzionatori successivamente dichiarati illegittimi. Si richiede, pertanto, la rivisitazione della giurisprudenza citata o, in subordine, la rimessione della decisione alle Sezioni unite della Corte.

4. Con memoria depositata il 14 novembre 2017, i difensori dell'imputato hanno insistito nella richiesta, richiamando la giurisprudenza affermata con la citata sentenza Giordano e concludendo per l'annullamento, con o senza rinvio, dell'ordinanza impugnata.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Nella giurisprudenza di legittimità è consolidato l'orientamento secondo cui, per effetto della sentenza della Corte cost. 23 marzo 2016, n. 56, che ha dichiarato la parziale incostituzionalità dell'art. 181, comma 1-bis, d.lgs. 42/2004, integra la contravvenzione prevista dal comma primo di detto articolo ogni intervento abusivo su beni vincolati paesaggisticamente, tanto in via provvedimentale che per legge, configurandosi invece il delitto previsto dal successivo comma 1-bis nella sola ipotesi di lavori che superino i limiti volumetrici ivi precisati (Sez. 3, n. 33047 del 19 aprile 2016, Mozer e a., Rv. 268033; v. anche, in motivazione, Sez. 3, n. 38976 del 7 aprile 2017, Guadagno e a.). Detti limiti sono alternativamente indicati: nell'aumento superiore al trenta per cento della volumetria della costruzione originaria; in un ampliamento della medesima superiore a settecentocinquanta metri cubi; nella realizzazione di una nuova costruzione con volumetria superiore a mille metri cubi.

2. Nel caso di specie, le opere oggetto di contestazione sono state realizzate - si legge nell'imputazione della sentenza irrevocabile, allegata al ricorso - presso un preesistente manufatto abusivo, senza tuttavia determinare un incremento di volumetria, essendosi trattato di lavori di finitura interna e di costruzione di opere esterne consistenti in una rampa di accesso con gradinata e pianerottolo ed in un muro di sostegno.

Sembra dunque non controverso - e la stessa motivazione dell'ordinanza lo dà quasi per scontato - che il fatto per cui è intervenuta condanna del ricorrente per il delitto di cui all'art. 181, comma 1-bis, d.lgs. 42/2004, con ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, sulla base della disciplina normativa risultante dalla parziale declaratoria di illegittimità costituzionale di quella disposizione pronunciata con sent. Corte. cost. n. 56/2016, integri soltanto più gli estremi della contravvenzione di cui primo comma della citata disposizione, ciò che ne avrebbe determinato l'estinzione per prescrizione al momento del giudizio in grado d'appello concluso con sent. Corte app. Salerno 10 novembre 2015, essendo i fatti stati accertati come consumati oltre cinque anni prima, vale a dire il 10 settembre 2010 (con tale pronuncia, in parziale riforma della sentenza di primo grado, furono infatti dichiarate prescritte le contravvenzioni urbanistiche ed edilizie contestate, con riguardo agli stessi lavori abusivi, ai sensi degli artt. 44, comma 1, lett. c, 64 e 71, 65 e 72, 93 e 95 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380).

3. Con l'ordinanza impugnata, la Corte d'appello ha tuttavia respinto il ricorso sul rilievo che, ai sensi dell'art. 676 c.p.p., in sede esecutiva potrebbero farsi valere soltanto cause di estinzione del reato maturate dopo la sentenza di condanna, con la conseguenza che ciò non potrebbe mai avvenire per la prescrizione, sia perché la stessa si perfeziona temporalmente soltanto nella fase della cognizione ed è dunque irrilevante il decorso del tempo successivo alla condanna, sia perché, laddove la stessa si fosse perfezionata prima del passaggio in giudicato della sentenza - ciò che la Corte territoriale riconosce essere avvenuto nel caso di specie - un eventuale accertamento in tal senso del giudice dell'esecuzione violerebbe il giudicato e trasformerebbe la fase esecutiva in un'ulteriore fase di impugnazione.

Reputa il Collegio che, così facendo, la Corte d'appello abbia tuttavia invocato una disposizione non conferente al caso di specie, essendo stata essa sollecitata a revocare la sentenza di condanna ex art. 673 c.p.p. - e, in particolare, dell'ordine di rimessione in pristino - poiché, a seguito della sent. Corte cost. n. 56/2016, il fatto non poteva più essere ricondotto al reato oggetto di condanna. Come questa Corte ha già avuto modo di affermare, il principio di diritto ricavabile dal citato art. 676 c.p.p., si riferisce «alle cause estintive maturate successivamente all'irrevocabilità della pronuncia (ad esempio, amnistia, morte del reo), non concernendo, dunque, il diverso caso della declaratoria di incostituzionalità della norma» (Sez. 3, sent. 38691 dell'11 luglio 2017, Giordano). Per contro, come giustamente osservato nella memoria del Procuratore generale, la causa petendi dedotta - al di là del richiamo all'art. 673 c.p.p., anche questo, come si dirà, non del tutto conferente - imponeva al giudice dell'esecuzione di porsi d'ufficio il problema di verificare se ci si trovasse di fronte alla condanna ad una pena divenuta illegale a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale e, in caso affermativo, se e quali rimedi fossero praticabili in sede d'esecuzione.

4. Come noto, la questione è stata di recente sviscerata nella sent. Sez. un., n. 42858 del 29 maggio 2014, Gatto, secondo cui (Rv. 260696) «l'efficacia del giudicato penale nasce dalla necessità di certezza e stabilità giuridica, propria della funzione tipica del giudizio, ma anche dall'esigenza di porre un limite all'intervento dello Stato nella sfera individuale, sicché si esprime essenzialmente nel divieto di bis in idem, e non implica l'immodificabilità in assoluto del trattamento sanzionatorio stabilito con la sentenza irrevocabile di condanna nei casi in cui la pena debba subire modificazioni necessarie imposte dal sistema a tutela dei diritti primari della persona (conf. Corte cost. sentenze n. 115 del 1987, n. 267 del 1987, n. 282 del 1989)».

Nella decisione resa nel caso Gatto, la Corte ha affermato (Rv. 260695) il principio secondo cui «i fenomeni dell'abrogazione e della dichiarazione di illegittimità costituzionale delle leggi vanno nettamente distinti, perché si pongono su piani diversi, discendono da competenze diverse e producono effetti diversi, integrando il primo un fenomeno fisiologico dell'ordinamento giuridico, ed il secondo, invece, un evento di patologia normativa; in particolare, gli effetti della declaratoria di incostituzionalità, a differenza di quelli derivanti dallo ius superveniens, inficiano fin dall'origine, o, per le disposizioni anteriori alla Costituzione, fin dalla emanazione di questa, la disposizione impugnata». Ne deriva (Rv. 260697) che «quando, successivamente alla pronuncia di una sentenza irrevocabile di condanna, interviene la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, e quest'ultimo non è stato interamente eseguito, il giudice dell'esecuzione deve rideterminare la pena in favore del condannato pur se il provvedimento "correttivo" da adottare non è a contenuto predeterminato, potendo egli avvalersi di penetranti poteri di accertamento e di valutazione, fermi restando i limiti fissati dalla pronuncia di cognizione in applicazione di norme diverse da quelle dichiarate incostituzionali, o comunque derivanti dai principi in materia di successione di leggi penali nel tempo, che inibiscono l'applicazione di norme più favorevoli eventualmente medio tempore approvate dal legislatore».

Questo potere - ha affermato la Corte - trova fondamento non già nell'art. 673 c.p.p., che riguarda il caso in cui la norma incriminatrice sia abrogata o dichiarata costituzionalmente illegittima, bensì nell'art. 30, comma quarto, l. n. 87 del 1953, relativo alla cessazione della esecuzione e di tutti gli effetti penali di sentenza irrevocabile di condanna in applicazione di norma dichiarata incostituzionale. Già in precedenza, invero, la stessa Corte a sezioni unite aveva insegnato che detto articolo «non è stato implicitamente abrogato dall'art. 673 c.p.p., posto che quest'ultima disposizione, a differenza della prima, avente natura sostanziale, è norma processuale che detta la disciplina del procedimento di esecuzione per l'ipotesi dell'abrogazione o della declaratoria d'incostituzionalità di una previsione incriminatrice» (Sez. un., n. 18821/2014 del 24 ottobre 2013, Ercolano, Rv. 258650). In particolare - si legge nella motivazione della sentenza Gatto - «gli effetti della declaratoria di incostituzionalità non sono paragonabili a quelli dello ius superveniens, poiché la dichiarazione d'illegittimità costituzionale inficia fin dall'origine (o, per le leggi a questa anteriori, fin dalla emanazione della Costituzione) la disposizione impugnata. Pertanto le pronunce stesse fanno sorgere l'obbligo per i giudici avanti ai quali si invocano le norme di legge dichiarate illegittime di non applicarle, a meno che i rapporti cui esse si riferiscono debbano ritenersi ormai esauriti in modo definitivo ed irrevocabile, e conseguentemente non più suscettibili di alcuna azione o rimedio, secondo principi invocabili in materia (Corte cost., sent. n. 58 del 1967) [...] A tali distinte situazioni corrispondono diverse conseguenze. Mentre l'applicazione della sopravvenuta legge penale più favorevole, che attiene alla vigenza normativa, trova un limite invalicabile nella sentenza irrevocabile, ciò non può valere per la sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale, che concerne il diverso fenomeno della invalidità. La norma costituzionalmente illegittima viene espunta dall'ordinamento proprio perché affetta da una invalidità originaria. Ciò impone e giustifica la proiezione "retroattiva", sugli effetti ancora in corso di rapporti giuridici pregressi, già da essa disciplinati, della intervenuta pronuncia di incostituzionalità, la quale certifica la definitiva uscita dall'ordinamento di una norma geneticamente invalida. Una norma che deve dunque considerarsi tamquam non fuisset, perciò inidonea a fondare atti giuridicamente validi, per cui tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza penale di condanna fondata, sia pure parzialmente, sulla norma dichiarata incostituzionale devono essere rimossi dall'universo giuridico, ovviamente nei limiti in cui ciò sia possibile, non potendo essere eliminati gli effetti irreversibili perché già compiuti e del tutto consumati (cfr. Cass., Sez. 6, n. 9270 del 16 febbraio 2007, Berlusconi)».

Nel discostarsi dal tradizionale orientamento che aveva individuato nel passaggio in giudicato della sentenza di condanna fondata sulla norma penale non incriminatrice dichiarata incostituzionale il limite della retroattiva efficacia della stessa - mutuato dalla disciplina del ben diverso fenomeno della successione nel tempo delle leggi in materia penale e, in particolare, dai limiti posti alla retroattività della lex mitior (art. 2, comma quarto, c.p.) - nella sentenza da ultimo citata le Sezioni unite stigmatizzano quell'orientamento come figlio di una «concezione "assolutistica" del giudicato, come norma del caso concreto, insensibile alle evenienze giuridiche successive all'irrevocabilità della sentenza» e rilevano che «la Costituzione della Repubblica e, successivamente, il nuovo codice di procedura penale hanno ridimensionato profondamente il significato totalizzante attribuito all'intangibilità del giudicato quale espressione della tradizionale concezione autoritaria dello Stato e ne hanno, per contro, rafforzato la valenza di garanzia individuale». Ripercorrendo la storia della legislazione, della giurisprudenza e della dottrina giuridica in età repubblicana - si osserva ancora nella motivazione della sentenza Gatto - «emerge chiaramente una lenta, ma continua erosione di quello che, già a metà degli anni '50 del Novecento, fu definito il "mito del giudicato"». La decisione pone poi in luce la forte accelerazione impressa al processo di erosione dell'intangibilità del giudicato dalla necessità di dare esecuzione all'obbligo di ripristinare i diritti del condannato, lesi da violazioni delle norme della Convenzione europea per la salvaguarda dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, richiamando pronunce della Corte costituzionale e un precedente delle stesse Sezioni unite (Corte cost., sentt. n. 113/2011 e 210/2013; Sez. un., n. 18821/2014 del 24 ottobre 2013, Ercolano, Rv. 252933-252934-258649-258650-258651).

In particolare, della pronuncia da ultimo ricordata, viene sottolineata l'affermazione secondo cui «la restrizione della libertà personale del condannato deve essere legittimata, durante l'intero arco della sua durata, da una legge conforme alla Costituzione (artt. 13, comma secondo, e 25, comma secondo, Cost.) e deve assolvere la funzione rieducativa imposta dall'art. 27, comma terzo, Cost.», sicché la conformità della pena a legalità «in fase esecutiva deve ritenersi costantemente sub iudice» e «il divieto di dare esecuzione ad una pena prevista da una norma dichiarata illegittima dal Giudice delle leggi è esso stesso un principio di rango sovraordinato - sotto il profilo della gerarchia delle fonti - rispetto agli interessi sottesi all'intangibilità del giudicato».

Garante della legalità della pena in fase esecutiva - sottolinea poi la sentenza Gatto - è il giudice dell'esecuzione, cui compete, se richiesto ex art. 666 c.p.p., di ricondurre la pena inflitta a legittimità, con l'unico limite della «non reversibilità degli effetti, giacché l'art. 30 l. n. 87 del 1953 impone di rimuovere tutti gli effetti pregiudizievoli del giudicato non divenuti nel frattempo irreversibili, ossia quelli che non possono essere rimossi, perché già "consumati", come nel caso di condannato che abbia già scontato la pena».

5. Applicando detti principi, questa Corte ha già ritenuto che il giudice dell'esecuzione, adito a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 181, comma 1-bis, d.lgs. n. 42 del 2004, può dichiarare l'estinzione per prescrizione del reato oggetto della sentenza definitiva di condanna, riqualificato come contravvenzione ai sensi del comma 1 della norma citata, qualora la prescrizione sia maturata in pendenza del procedimento di cognizione e fatti salvi i rapporti ormai esauriti (Sez. 3, n. 38691 dell'11 luglio 2017, Giordano, Rv. 271301).

In detta pronuncia - la cui motivazione deve qui essere richiamata - si è di fatti ritenuto che per eliminare ogni effetto pregiudizievole della condanna pronunciata in forza della disposizione oggetto della declaratoria di illegittimità costituzionale, la «efficacia invalidante ex tunc possa avere effetto anche con riguardo alla declaratoria di prescrizione del reato, eventualmente da pronunciare "ora per allora". In particolare, a fronte di una sentenza di illegittimità costituzionale che incida sul trattamento sanzionatorio, deve ammettersi che il giudice dell'esecuzione - quando a ciò sollecitato - debba non solo intervenire sulla stessa misura della pena (e, nel caso delle fattispecie oggetto della sentenza n. 56 del 2016, addirittura sulla sua specie), trasformando in legale una sanzione ormai illegale (perché determinata in ragione della norma vigente all'epoca della pronuncia di merito, poi cancellata o manipolata dalla sentenza di incostituzionalità), ma debba anche dichiarare l'estinzione per prescrizione del reato quando accerti che i termini di cui agli artt. 157 ss. c.p. - calcolati sulla sanzione edittale come ricavata dalla pronuncia di incostituzionalità - erano interamente spirati alla data dell'ultima sentenza di merito. Il giudice dell'esecuzione, pertanto, si deve porre - "ora per allora" - nella stessa ottica che avrebbe avuto il giudice della cognizione se si fosse pronunciato successivamente alla declaratoria di incostituzionalità e, con l'unico ed insuperabile limite dei rapporti ormai esauriti e non più retrattabili, deve dare attuazione alla pronuncia medesima, impedendo che la norma già oggetto di censura - ormai espunta dall'ordinamento - possa produrre qualsivoglia ulteriore effetto; in altri termini, il giudice deve dare piena attuazione al combinato disposto degli artt. 673 c.p.p./30, comma 4, l. n. 87 del 1953, inverando nella massima misura consentita quella "incidenza retroattiva" della pronuncia di incostituzionalità già sopra richiamata, e così 1) revocando la sentenza di condanna ed eliminando ogni suo effetto non esaurito, qualora la declaratoria della Corte abbia investito l'in se del reato (così come il giudice della cognizione avrebbe dovuto pronunciare sentenza di proscioglimento ex artt. 129 e 530 c.p.p.); 2) rideterminando la specie e la misura della pena irrogata, qualora la declaratoria della Corte abbia investito soltanto il trattamento sanzionatorio (quella stessa pena che il giudice della cognizione avrebbe dovuto applicare, per specie, e potuto applicare, per misura, in esito alla pubblicazione della pronuncia di incostituzionalità); 3) se del caso, e nella medesima ipotesi, dichiarando l'estinzione del reato per prescrizione, se già maturata al tempo della pronuncia di merito, con proiezione "a ritroso", alla luce della sentenza della Corte costituzionale. In sintesi, quindi, il giudice dell'esecuzione, quando ritualmente investito, deve realizzare - nella misura consentita da rapporti non esauriti e con l'esclusione di questi - una doverosa "bonifica" della sentenza irrevocabile, privandola degli elementi "inquinanti" oggetto della declaratoria di incostituzionalità, che debbono esser eliminati ab origine perché tamquam non fuisset; nei medesimi termini, dunque, nei quali si sarebbe pronunciato il giudice della cognizione, qualora intervenuto successivamente alla sentenza della Corte costituzionale» (Sez. 3, n. 38691 dell'11 luglio 2017, Giordano).

La citata decisione pone altresì in luce come la tematica della flessibilità del giudicato sia stata ulteriormente sviluppata dalle Sezioni unite di questa Corte in una successiva sentenza (Sez. un., n. 37107 del 26 febbraio 2015, Marcon), la quale - si legge nella motivazione della sentenza Giordano - «ha affermato che 1) per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale sostanziale relativa al trattamento sanzionatorio, è necessario rimuovere gli effetti che dalla norma in questione discendono; 2) tale operazione, investendo principi fondamentali quale quello della libertà personale, impone, ai sensi dell'art. 30, terzo e quarto comma, l. n. 87 del 1953, di rivisitare il giudicato di condanna in tutti i casi in cui il rapporto esecutivo non sia esaurito; 3) in tali casi il giudicato, da una parte, deve essere "mantenuto", quanto ai profili relativi alla sussistenza del fatto, alla sua attribuzione soggettiva e alla sua qualificazione giuridica, ma, dall'altra, deve essere "riconformato", quanto ai profili sanzionatori; 4) il compito di incidere sul giudicato ai fini indicati spetta al giudice della esecuzione che "non si limita a conoscere delle questioni sulla validità e sull'efficacia del titolo esecutivo, ma è anche abilitato, in vari casi, ad incidere su di esso (artt. 669, 670, comma 3, 671, 672 e 673 c.p.p.)" e che, quindi, può intervenire sia quando l'intervento si risolva in una mera operazione matematica di tipo automatico, sia quando la rimozione dei perduranti effetti derivanti dalla norma dichiarata incostituzionale richieda l'esercizio di poteri valutativi; 5) il limite all'opera di rideterminazione della pena da parte del giudice della esecuzione, che può fare uso di poteri istruttori, è costituito da quanto già accertato dal giudice di cognizione per ragioni di merito, cioè da quanto accertato non facendo applicazione della norma dichiarata incostituzionale» (Sez. 3, n. 38691 dell'11 luglio 2017, Giordano).

In particolare - insegnano le Sezioni unite nella sentenza Marcon - «dal contenuto delle norme richiamate, nonché dalla "flessibilizzazione" del giudicato registrata nella fase esecutiva, sembra emergere una duplice dimensione del giudicato penale: la prima relativa all'accertamento del fatto, realmente intangibile, non essendo consentita, al di fuori delle speciali ipotesi rescissorie, una rivalutazione del fatto oggetto del giudizio, e tendenzialmente posta a garanzia del reo (presunzione di innocenza e divieto di bis in idem); la seconda relativa alla determinazione della pena, che, sprovvista di reale copertura costituzionale (o convenzionale), appare maggiormente permeabile alle "sollecitazioni" provenienti ab extra rispetto alla res iudicata. In altri termini, se il "giudicato sull'accertamento" è, e resta, intangibile, non consentendo rivalutazioni del fatto, il "giudicato sulla pena" è permeabile ad eventuali modifiche del trattamento sanzionatorio, purché in bonam partem, essendo espressione di un interesse collettivo, quello della certezza dei rapporti giuridici esauriti, suscettibile di bilanciamento con altri principi costituzionali e convenzionali, quali la libertà personale, la legalità della pena, la finalità rieducativa, il principio di uguaglianza, che, nella loro dimensione individuale, sono prevalenti rispetto alla dimensione collettiva sottesa all'esigenza di certezza dei rapporti giuridici» (Sez. un., n. 37107 del 26 febbraio 2015, Marcon).

Nell'ambito di questo "giudicato sulla pena", e della sua permeabilità - ha dunque concluso la sentenza Giordano, con argomentazioni che il Collegio condivide - «può dunque coerentemente inserirsi la declaratoria di prescrizione di cui trattasi, suscettibile di affermazione anche da parte del giudice dell'esecuzione, "ora per allora"; e senza che venga scalfito il "giudicato sull'accertamento", risultando per contro non intaccato - in alcun modo - l'accertamento del fatto, nei suoi elementi costitutivi, e la sua riferibilità all'imputato» (Sez. 3, n. 38691 dell'11 luglio 2017, Giordano).

6. Quelle conclusioni debbono dunque essere qui ribadite, non essendo persuasive le argomentazioni svolte nella requisitoria del Procuratore generale con cui si sostiene la «estraneità della prescrizione a quel nucleo duro di c.d. "norme penali sostanziali" intese - secondo il riportato insegnamento delle Corti superiori - come quelle che correlano la previsione di una sanzione ad uno specifico comportamento o che stabiliscono una differenza di pena in conseguenza di una determinata condotta, e che, in quanto tali, sono il bersaglio della incidenza "retroattiva", nella massima estensione possibile, delle decisioni d'incostituzionalità nella materia penale, in attuazione dell'art. 25 della Carta fondante». Il rilievo, invero, non coglie nel segno, per due ordini di ragioni.

In primo luogo è da rilevare che oggetto della declaratoria d'illegittimità costituzionale pronunciata con sent. Corte cost. n. 56 del 2016 non è stata la disciplina sulla prescrizione del reato contestato e ritenuto, ma la stessa norma incriminatrice contenuta nell'art. 181, comma 1-bis, d.lgs. 42/2004. Non v'è ragione, dunque, di considerare diversamente l'efficacia retroattiva della citata pronuncia di illegittimità costituzionale rispetto alle indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza più sopra ricostruita. Né rileva la invocata decisione adottata da Corte cost., sent. n. 393 del 2006, che ha ritenuto non irragionevole - e pertanto non contrastante con l'art. 3 Cost. - la disposizione di cui all'art. 10, comma 3, l. 5 dicembre 2005, n. 251 (c.d. "legge ex Cirielli") nella parte in cui, derogando al principio generale di retroattività della lex mitior (non coperto da garanzia costituzionale in presenza di ragionevole deroga), ha escluso l'immediata applicazione delle più favorevoli norme in tema di prescrizione del reato dettate dalla stessa legge ai processi pendenti in primo grado qualora fosse già stata dichiarata l'apertura del dibattimento. Ed invero, la deroga al principio di retroattività della lex mitior in materia di termini di prescrizione ha nulla a che vedere con la mancata declaratoria di estinzione del reato per prescrizione imposta dalla legge vigente al momento del fatto che debba applicarsi per essere stata travolta con effetti ex tunc una norma penale contraria a Costituzione.

In secondo luogo, non v'è alcun dubbio che una più favorevole disciplina sulla prescrizione - sia essa applicabile in forza di una declaratoria di incostituzionalità che abbia colpito disposizioni in materia, sia essa applicabile, come nella specie, perché oggetto della pronuncia è una norma incriminatrice speciale che delinea un delitto e lascia sussistere responsabilità penale per una previgente norma incriminatrice generale che delinea una contravvenzione - abbia incidenza sul trattamento sanzionatorio e valga a delineare, in concreto, il regime di pena legale stabilita per un determinato fatto che dev'essere ripristinato per eliminare le conseguenze in malam partem prodotte da una sentenza che abbia applicato la norma contraria a Costituzione. La stessa sentenza Gatto, di fatti, ha lapidariamente affermato che, «non sussistendo alcun limite letterale nel testo dell'art. 30, quarto comma, l. n. 87 del 1953 che escluda dal suo ambito la dichiarazione d'illegittimità di norma sostanziale non incriminatrice, tale disposizione ben può - e perciò deve, al fine di riportare a legalità l'esecuzione della pena - essere interpretata nel senso di consentire l'eliminazione di qualsiasi effetto pregiudizievole derivante da condanna assunta sulla base di una norma non incriminatrice, che abbia avuto incidenza sul trattamento sanzionatorio».

A fronte della chiarezza degli insegnamenti ricavabili dalla giurisprudenza della Corte nella sua più autorevole composizione, reputa dunque il Collegio che non sussistano ragioni per rimettere la decisione del presente ricorso alle Sezioni unite.

7. Piuttosto, resta da affrontare un tema che né il Procuratore generale né il ricorrente sollevano e che appare invece in qualche modo evocato dalla stringata motivazione dell'ordinanza impugnata, la quale tuttavia non l'analizza in modo compiuto.

Ci si riferisce al fatto che, nel caso di specie, pur essendo stata pronunciata la sentenza di conferma della condanna, emessa in grado d'appello, in epoca precedente alla pubblicazione della sent. Corte cost. n. 56/2016, il passaggio in giudicato della stessa è invece avvenuto in epoca successiva, vale a dire il 10 luglio 2016. Si potrebbe dunque ritenere che il (sopravvenuto) vizio della condanna confermata in grado d'appello poteva essere fatto valere con gli ordinari mezzi d'impugnazione, sì che il giudicato successivamente formatosi impedirebbe di rilevare l'illegalità della pena.

In realtà, anche su questo punto la recente giurisprudenza di legittimità delle Sezioni unite di questa Corte ha fatto chiarezza.

Sviluppando coerentemente le argomentazioni delle sentenze Ercolano e Gatto più sopra richiamate - ma anche della giurisprudenza costituzionale (v. sent. Corte cost. n. 210 del 2013) - con una serie di decisioni che si sono mosse lungo un'identica linea interpretativa, le Sezioni unite hanno di fatti affermato che «l'applicazione di una pena accessoria extra o contra legem dal parte del giudice della cognizione può essere rilevata, anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza, dal giudice dell'esecuzione purché essa sia determinata per legge ovvero determinabile, senza alcuna discrezionalità, nella specie e nella durata, e non derivi da errore valutativo del giudice della cognizione» (Sez. un., n. 6240/2015 del 27 novembre 2014, Basile, Rv. 262327), che «l'illegalità della pena, derivante da palese errore giuridico o materiale da parte del giudice della cognizione, privo di argomentata valutazione, ove non sia rilevabile d'ufficio in sede di legittimità per tardività del ricorso, è deducibile davanti al giudice dell'esecuzione, adito ai sensi dell'art. 666 c.p.p.» (Sez. un., n. 47766 del 26 giugno 2015, Butera e a., Rv. 265108), che «il giudice dell'esecuzione può revocare, ai sensi dell'art. 673 c.p.p., una sentenza di condanna pronunciata dopo l'entrata in vigore della legge che ha abrogato la norma incriminatrice, allorché l'evenienza di abolitio criminis non sia stata rilevata dal giudice della cognizione» (Sez. un., n. 26259/2016 del 29 ottobre 2015, Mraidi, Rv. 266872).

In sostanza, le Sezioni unite hanno affermato che tutte le volte in cui ci si trovi di fronte ad una condanna definitiva a pena illegale - soprattutto se derivante dall'abrogazione o dalla declaratoria d'illegittimità costituzionale della norma incriminatrice non ravvisata dal giudice della cognizione, senza che il medesimo si sia posto il relativo problema giuridico ed abbia espresso le sue valutazioni (a meno, in quest'ultimo caso, di errori macroscopici di calcolo o di applicazione di una pena avulsa dal sistema) - si sia in presenza di un mero errore percettivo, che ne consente (ed impone) la rettifica da parte del giudice dell'esecuzione, anche al fine del rispetto dell'inviolabile principio nullum crimen, nulla poena sine lege sancito dagli artt. 25, comma secondo, Cost. e 7 C.E.D.U., poiché la tutela dei diritti costituzionalmente e convenzionalmente presidiati, quali il diritto fondamentale alla libertà personale ed il principio di legalità, deve prevalere sull'intangibilità del giudicato. A maggior ragione, dunque, la correzione dell'errore non è preclusa dal giudicato laddove - come nella specie - questo si sia formato sulla base di una decisione assunta prima della declaratoria di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice che sia poi divenuta definitiva perché non sottoposta ad impugnazione, a nulla rilevando che il rimedio ordinario sarebbe stato utilmente proponibile per essere la pronuncia d'incostituzionalità stata adottata prima dell'irrevocabilità della sentenza di condanna.

8. Non essendo controverso che nel caso di specie il rapporto esecutivo non sia esaurito - l'odierno ricorrente è stato condannato, per il delitto di cui all'art. 181, comma 1-bis, d.lgs. 42/2004 alla pena della reclusione, non ancora estinta benché oggetto di sospensione condizionale, ed alla condanna penale è inoltre conseguita la sanzione amministrativa accessoria, non ancora eseguita, della rimessione in pristino dello stato dei luoghi - l'ordinanza impugnata deve dunque essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Salerno, la quale si atterrà ai seguenti principi di diritto:

"in tema di esecuzione, il giudice, adito per la revoca della sentenza di condanna a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 181, comma 1-bis, d.lgs. n. 42 del 2004, deve dichiarare, anche d'ufficio, ai sensi dell'art. 30, quarto comma, l. n. 87 del 1953, l'estinzione per prescrizione del reato oggetto della sentenza definitiva di condanna che debba essere riqualificato come contravvenzione ai sensi del comma 1 della norma incriminatrice citata, qualora la prescrizione sia maturata in pendenza del procedimento di cognizione e gli effetti della condanna non siano ancora esauriti";

"il relativo potere/dovere del giudice dell'esecuzione dev'essere esercitato quando ci si trovi di fronte ad una condanna definitiva a pena illegale derivante dalla declaratoria d'illegittimità costituzionale della norma incriminatrice non ravvisata dal giudice della cognizione, senza che il medesimo si sia posto il relativo problema giuridico ed abbia espresso le sue valutazioni, non essendo la correzione dell'errore preclusa dal giudicato neppure laddove questo si sia formato sulla base di una decisione assunta prima della declaratoria di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice che sia tuttavia divenuta irrevocabile successivamente a tale declaratoria perché non sottoposta ad impugnazione".

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Salerno.

Depositata il 16 febbraio 2018.

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