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Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana
Sentenza 1° marzo 2018, n. 123

Presidente: De Nictolis - Redattore: Castriota Scanderbeg

FATTO E DIRITTO

Considerato che:

- con l'appello in esame la società NEWAG, partecipante alla gara d'appalto bandita il 28 dicembre 2014 dal Dipartimento regionale delle infrastrutture, della mobilità e dei trasporti della Regione Siciliana per la fornitura chiavi in mano di n. 5 treni automotori completi, lamenta l'erroneità della sentenza del Tar Sicilia - Palermo 19 settembre 2017, n. 2200 con la quale è stata dichiarata la irricevibilità del suo ricorso di primo grado, in quanto tardivamente proposto avverso il bando di gara;

- il giudice di primo grado, aderendo ad una eccezione della controinteressata Stadler, ha ritenuto la natura immediatamente lesiva delle clausole del bando (punto III 2.3) e del disciplinare di gara (punto 8.1, lett. e, punti 3 e 4) nella parte in cui imponevano ai concorrenti di dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnica a mezzo della dimostrazione di aver fornito almeno n. 30 convogli per il trasporto di passeggeri su rete ferroviaria con caratteristiche analoghe di quelli di cui alla presente gara, assumendo che l'esclusione della odierna appellante (che aveva ricompreso nei 30 convogli oggetto di pregresse forniture anche 5 treni diesel, asseritamente privi del suddetto requisito di analogia rispetto ai convogli oggetto di gara) fosse maturata in diretta applicazione di tali clausole di lex specialis e dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante ai quesiti posti dai concorrenti;

- l'appellante insiste per l'accoglimento, con l'appello, del ricorso di primo grado e per la aggiudicazione in suo favore della commessa, salvo in ogni caso il risarcimento del danno ove e nella misura in cui non potesse darsi corso al subentro nella posizione contrattuale ella aggiudicataria;

- nel costituirsi in giudizio l'appellata amministrazione regionale ha chiesto la reiezione dell'appello e la conferma della impugnata sentenza;

- anche la società controinteressata, ricorrente incidentale di primo grado, ha insistito per la reiezione dell'appello riproponendo i motivi di ricorso incidentale di primo grado involgenti, tra l'altro, l'inadeguatezza della offerta NEWAG sotto altro profilo l'illegittimità del ricorso al soccorso istruttorio in favore della odierna appellante e la necessità di far luogo alla sua esclusione dalla gara;

- la causa è stata rinviata all'udienza pubblica del 22 febbraio 2018, alla quale è stata trattenuta per la sentenza, che viene resa in forma semplificata ai sensi degli artt. 74 e 120 c.p.a.;

- l'appello è fondato e va accolto nei sensi e limiti di cui appresso;

- la sentenza appellata, che fa scaturire la irricevibilità del ricorso di primo grado per intempestività dell'azione processuale, dalla immediata lesività del bando di gara, appare palesemente erronea e va sul punto riformata;

- infatti, le conclusioni della c.t.u. disposta dallo stesso giudice di primo grado hanno evidenziato come i convogli a trazione diesel indicati dalla parte qui appellante tra le forniture pregresse utili a dimostrare il requisito di capacità tecnica non fossero ex se privi del requisito della analogia rispetto alle caratteristiche dei treni oggetto di appalto richieste dalla lex specialis, onde già solo tale elemento istruttorio doveva portare ad escludere che la lex specialis avesse per questa parte carattere immediatamente escludente ed onerasse il partecipante (i.e. la società NEWAG S.A.) alla sua immediata impugnativa;

- anche la circostanza fattuale secondo cui sulla portata interpretativa della predetta clausola, riguardante il requisito della analogia delle esperienze pregresse in rapporto alle caratteristiche dei treni oggetto d'appalto, erano stati posti dai partecipanti specifici quesiti (FAQ n. 1 quesito n. 24 del 20 febbraio 2014 e FAQ n. 2 quesiti n. 16 e n. 45 del 31 marzo 2014), in risposta ai quali la stazione appaltante ha fornito spiegazioni che sono state oggetto di diverse letture interpretative dalle parti qui in giudizio, costituisce ulteriore riprova del carattere se non altro dubbio della portata di quelle clausole e, quindi - per quel che qui rileva - della loro natura non immediatamente espulsiva (per tale dovendosi intendere quella clausola che, in modo chiaro ed incondizionato, impone un requisito che il partecipante all'evidenza non possiede);

- una volta escluso l'onere della immediata impugnazione di quelle clausole del bando e del disciplinare (pur gravate quali atti presupposti), il ricorso di primo grado va dichiarato ricevibile e va esaminato nel merito; a tal fine, la causa va rimessa al giudice di primo grado, ai sensi dell'art. 105 c.p.a., per l'esame del merito di tutte le ulteriori questioni controverse, ivi compresa la detta questione della adeguatezza e conformità del requisito di capacità tecnica della concorrente NEWAG SA in rapporto anche alle ulteriori censure di ricorso incidentale;

- invero, questo CGA ha di recente preso posizione (cfr. sentenza n. 33 del 2018) sulla questione delle conseguenze processuali della riforma di una sentenza di primo grado che, per errore in iudicando su una questione preliminare, non abbia esaminato nel merito le domande articolate in primo grado, fermandosi ad una pronuncia in rito, che nella specie ha preso la forma della irricevibilità per pretesa e insussistente tardività del ricorso;

- senza ripercorrere in questa sede l'ampia motivazione posta a corredo della citata sentenza di questo CGA - qui evidentemente condivisa e cui si fa espresso rinvio, anche ai sensi dell'art. 74 c.p.a. - il Collegio ritiene che l'erronea declaratoria di tardività della articolata domanda principale (che riguardava l'annullamento della esclusione, la riammissione alla gara e l'aggiudicazione con subentro nella posizione contrattuale nonché il risarcimento del danno) si sia in concreto tradotta in una omessa pronuncia nel merito della causa, il cui oggetto coincideva per intero con detta articolata domanda nonché con l'esame dei motivi di ricorso incidentale di primo grado, di tal che si è verificata una delle ipotesi di rimessione della causa al giudice di primo grado previste dall'art. 105 c.p.a., qui sussumibile nella categoria della lesione del diritto di difesa, atteso che le parti non hanno potuto avere riscontro della fondatezza o meno delle loro difese su tutte le tante questioni trattate fatta eccezione per quella posta a base della decisione;

- l'art. 105 c.p.a. costituisce il punto di sintesi, raggiunto dal legislatore del 2010, tra esigenze e visioni differenti: da un lato il principio, peraltro non assoluto, del doppio grado di giurisdizione, che conduce a prevedere l'annullamento con rinvio in una serie di casi in cui più forte è l'esigenza di garantire la riproduzione di un giudizio sul merito della controversia; dall'altro le ragioni di celerità della definizione del processo, che militano a favore della regola, prevalente ma non assoluta, della ritenzione della causa presso il Giudice dell'appello, anche laddove la sentenza di primo grado sia riformata;

- sebbene l'annullamento con rinvio al giudice di primo grado costituisce una deroga a questa regola generale, è anche vero che il codice del 2010 (art. 105 c.p.a.), ancor più della l. Tar del 1971, ha fatto riferimento a "categorie generali" - come ad esempio proprio la lesione del diritto di difesa - che possono prestarsi ad un'interpretazione più ampia, rispetto al passato;

- secondo una esegesi che appare condivisibile, mentre gli artt. 353 e 354 c.p.c. elencano ipotesi singole e tassative di annullamento con rinvio, l'art. 105 c.p.a. enuncia categorie generali che sono più ampie, laddove fa riferimento alla violazione del contraddittorio o del diritto di difesa di una delle parti; dal confronto tra la disciplina previgente della l. Tar e il c.p.a., emerge un accentuarsi della diversità rispetto al modello del processo civile, nella direzione dell'ampliamento dei casi di regresso del giudizio per vizi del processo;

- invero, l'art. 105 c.p.a. tipizza i casi di annullamento con rinvio, ma con rimando a categorie generali (mancanza del contraddittorio, lesione del diritto di difesa, nullità della sentenza) e aggiunge specificamente casi che, come l'erronea dichiarazione dell'estinzione o della perenzione del giudizio, erano restati dubbi nel vigore delle norme pregresse, così consentendo una maggiore estensione delle ipotesi di rinvio al primo giudice (C.d.S., IV, 31 luglio 2017, n. 3809; C.G.A.R.S., 24 gennaio 2018, n. 33);

- ulteriore argomento che milita nel senso dell'ampliamento delle ipotesi di rinvio della causa al giudice di primo grado si rinviene nelle disposizioni in tema di annullamento con rinvio contenute nel d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174 (codice di giustizia contabile) ove è previsto, in corrispondenza di un effetto devolutivo molto limitato dell'appello, l'annullamento con rinvio anche nel caso in cui il giudice di primo grado abbia definito il giudizio "decidendo soltanto altre questioni pregiudiziali o preliminari", che è appunto il caso specifico oggetto del presente giudizio;

- se è pur vero che l'Adunanza plenaria in una risalente decisione (C.d.S., ad. plen., n. 18/1978) ha preso posizione in senso diverso da quello qui fatto proprio e cioè che, accertata l'erronea declaratoria in rito, il giudice d'appello dovesse trattenere la controversia e deciderla nel merito, tuttavia che come ben messo in luce dalla richiamata sentenza n. 33 del 2018 di questo CGARS lo spazio che il codice del 2010 ha riservato ai casi di (annullamento con) rinvio al giudice di primo grado è più ampio rispetto al passato (e tanto emerge dal confronto del nuovo art. 105 c.p.a. con il vecchio art. 35 l. Tar) e di questa maggiore ampiezza si va acquisendo consapevolezza in giurisprudenza, come testimoniano alcune pronunce più recenti che, ad esempio, riconducono alla violazione del diritto di difesa l'ipotesi in cui vi sia stata "totale omessa pronuncia" (v. C.d.S., IV, n. 3809/2017);

- pertanto, ad avviso del Collegio sussistono i presupposti, nel vigente sistema processuale amministrativo, per un interpretazione ampia, ma pur sempre ragionevole ed aderente al principio di economia processuale, delle categorie di annullamento con rinvio individuate dall'art. 105 c.p.a., avuto riguardo ai seguenti ulteriori argomenti logico-sistematici (rispetto alla citata decisione n. 33/2018):

a) l'interpretazione più restrittiva e risalente della giurisprudenza amministrativa si è consolidata, oltre che per una diversa formulazione - come si è detto - della legge Tar rispetto al vigente art. 105 c.p.a., anche in ragione della non compiuta emersione, all'epoca, del tema della complessità degli ordinamenti multilivello e, conseguentemente, del contenzioso davanti al giudice amministrativo (essendo appena nate le Regioni, non essendovi le Autorità indipendenti, avendo un minore ruolo la normativa europea) da poco articolato in due gradi di giurisdizione;

b) il raffronto con le corrispondenti norme processualcivilistiche (in particolare con l'art. 354 c.p.c.) non appare risolutivo, oltre che per le già indicate ragioni testuali (l'art. 354 c.p.c. non contempla tra le cause di annullamento con rinvio la violazione del diritto difesa, categoria ampia invece prevista dall'art. 105 c.p.a.), anche per la ragione che, nel processo civile, dopo due gradi di merito, è consentito un sindacato ampio della Cassazione, laddove le sentenze del Consiglio di Stato sono sindacabili per cassazione per soli motivi di giurisdizione e se il Consiglio di Stato decidesse nel merito dopo una erronea decisione in rito del giudice di primo grado, il rischio è che giudizi complessi si esauriscano in un unico grado di merito;

c) va poi considerata la lettura interpretativa dell'art. 111, ultimo comma, Cost. data da ultimo dalla Corte cost. n. 6/2018, nel senso che non ha ingresso un sindacato della Cassazione in chiave di "giurisdizione dinamica" posto che la stessa Corte cost. rimarca che gravi vizi che si concretano in un diniego di giustizia devono trovare soluzione all'interno di ciascuna giurisdizione speciale;

d) tale ultima lettura dell'art. 111, ultimo comma, Cost. non può non implicare una lettura dell'art. 125 Cost. nel senso che, tendenzialmente, nel processo amministrativo deve esservi un doppio grado di merito pieno, e che deroghe a tale regola (ossia i casi in cui a seguito di una decisione di puro rito del giudice di primo grado, può decidere il giudice di appello trattenendo la causa) devono essere di stretta interpretazione;

- per tutte le ragioni svolte l'appello deve essere accolto nei limiti anzidetti, dal che consegue l'annullamento della impugnata sentenza ed il rinvio della causa dinanzi al giudice di primo grado, ai sensi dell'art. 105 c.p.a.;

- la novità e la peculiarità delle questioni di diritto, la natura in rito della decisione, sono tutti elementi che giustificano nell'insieme la compensazione delle spese tra le parti, fatto salvo il contributo unificato, di cui va disposta per legge la rifusione in favore di parte appellante, in relazione al presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, lo accoglie nei termini e nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla la sentenza impugnata rimettendo la causa al giudice di primo grado, affinché la decida nel merito, con diversa composizione del collegio.

Spese del grado compensate; contributo unificato del grado a carico dell'amministrazione soccombente.

Manda alla Segreteria per la trasmissione agli atti di causa al giudice di primo grado.

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