Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione II
Sentenza 6 settembre 2018, n. 1910

Presidente: Di Paola - Estensore: Mulieri

FATTO

Il Consorzio Stabile EBG partecipava alla procedura aperta per i lavori di Restauro del Grande Cretto di A. Burri a Gibellina indetta (in seguito a Determina a contrarre n. 1043 del 14 settembre 2016) con bando ritualmente pubblicato dall'Assessorato Regionale dei Beni Culturali e dell'Identità Siciliana.

Nel corso della verifica della documentazione amministrativa delle concorrenti, la Stazione appaltante chiedeva chiarimenti in merito, tra l'altro, ad un presunto collegamento con altri due concorrenti, nello specifico, il Consorzio Stabile Real Europe Group ed il Consorzio Stabile La Marca.

La Commissione di gara, non condividendo le argomentazioni difensive del Consorzio ricorrente sul punto, ne disponeva l'esclusione per violazione dell'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016.

Il Consorzio ricorrente - valutati i costi di un eventuale ricorso giurisdizionale contro il provvedimento di esclusione e l'incertezza di una eventuale aggiudicazione anche nell'ipotesi di riammissione, stante l'elevato numero di partecipanti in gara - decideva di non impugnare il provvedimento di esclusione.

In seguito alla disposta esclusione, la Stazione appaltante, con i provvedimenti in epigrafe indicati, attivava la procedura di escussione della polizza e provvedeva alla segnalazione dell'esclusione all'ANAC per l'irrogazione di eventuali sanzioni.

Dei suddetti provvedimenti la parte ricorrente ha chiesto l'annullamento per i seguenti motivi:

I. "Violazione e falsa applicazione art. 80 d.lgs. 50/2016 - Illegittimità atto presupposto - Illegittimità derivata - Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento della causa tipica - Difetto di istruttoria - Insufficienza e contraddittorietà della motivazione - Arbitrarietà manifesta - Inconsistenza dei presunti elementi sintomatici di commistione tra raggruppamenti concorrenti".

Secondo il Consorzio ricorrente l'Amministrazione intimata non avrebbe potuto disporne l'esclusione non sussistendo i presupposti previsti dall'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016 e, in particolare, il collegamento con altri due concorrenti (Consorzio Stabile Real Europe Group e Consorzio Stabile La Marca). Il Seggio di gara avrebbe rilevato il collegamento tra i tre Consorzi sulla scorta di elementi che non incidono sul contenuto dell'offerta ma che riguardano aspetti meramente formali: in particolare i tre Consorzi si sarebbero avvalsi, per la preparazione della documentazione amministrativa, della medesima Società di servizi (la Service & Consulting Group s.r.l.) con la quale avevano stipulato apposito contratto concernente il servizio di preparazione della documentazione. Per contro, la Stazione appaltante non avrebbe tenuto conto di aspetti sostanziali quali l'assenza di intreccio di parentele reciproche tra i soci o gli amministratori dei Consorzi e la diversità del luogo di ubicazione delle sedi sociali, degli assetti societari e di amministrazione.

II. "Violazione e falsa applicazione art. 93 d.lgs. 50/2016 - Arbitrarietà manifesta - Eccesso di potere".

Il Consorzio ricorrente deduce che la Stazione appaltante non avrebbe potuto procedere all'escussione della cauzione provvisoria atteso che, a differenza di quanto previsto dal previgente art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, il comma 6 del vigente art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 avrebbe previsto l'escussione di detta cauzione non automaticamente, in qualunque ipotesi di esclusione, bensì soltanto nei casi in cui non sia possibile stipulare il contratto dopo l'aggiudicazione per un fatto riconducibile alla condotta dell'operatore.

Inoltre l'incameramento della cauzione sarebbe avvenuto: a) senza alcuna valutazione circa l'entità della violazione commessa in concreto (violazione che, nel caso di specie, avrebbe dovuto essere considerata di lievissima entità e, quindi, tale da non consentire l'escussione della cauzione); b) senza alcuna motivazione, essendosi limitata l'Amministrazione ad affermare che il provvedimento era conseguenza della esclusione ex art. 80, comma 5, lett. m).

Per resistere al ricorso si è costituita l'Amministrazione regionale intimata per il tramite dell'Avvocatura dello Stato.

Secondo la difesa erariale il ricorso, ancor prima che infondato nel merito, sarebbe inammissibile:

1) per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto le domande di controparte, afferendo al rapporto (privatistico e paritetico) di garanzia, rientrerebbero nella giurisdizione del giudice ordinario;

2) per acquiescenza: il presente giudizio avrebbe ad oggetto meri atti dovuti, conseguenza diretta e immediata della non impugnata esclusione dalla gara, atti in ordine ai quali l'Amministrazione non compirebbe alcuna valutazione discrezionale e/o autoritativa; al consolidamento del provvedimento espulsivo conseguirebbe la definitività degli atti che dal medesimo discendono per espressa previsione normativa e che avrebbero come presupposto, ormai non più contestabile, proprio l'esclusione dalla gara.

Con ordinanza n. 644 dell'8 maggio 2017, la Sezione ha fissato per la discussione del ricorso nel merito, l'udienza pubblica del 25 ottobre 2017 "avuto riguardo anche alla necessità dell'approfondimento, proprio di quella fase del giudizio, a) della questione circa l'incamerabilità o meno della garanzia provvisoria in ipotesi di esclusione dell'impresa dalla gara che sia rimasta inoppugnata, nonché b) dei confini della escussione della garanzia per effetto della medesima (specifica) causa di esclusione contestata dall'Amministrazione".

Con ordinanza del 7 luglio 2017, n. 460 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, ha accolto l'istanza cautelare in primo grado, considerato che "l'immediata escussione della cauzione provocherebbe un grave (e per certi aspetti irreparabile) pregiudizio a carico dell'appellante" e che "la dilazione dell'escussione di soli pochi mesi non produce a carico dell'Amministrazione un analogo (e comunque apprezzabile) pregiudizio".

In vista dell'udienza di discussione nel merito del ricorso in epigrafe, la difesa erariale ha depositato documenti nonché una memoria con la quale ha insistito per l'inammissibilità del ricorso e, comunque, per la sua infondatezza.

Alla pubblica udienza del 6 luglio 2018, presenti i procuratori delle parti come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Viene in decisione il ricorso con il quale il Consorzio ricorrente lamenta che, in maniera a suo dire illegittima, la Stazione appaltante, avendo ritenuto che lo stesso andava escluso dalla gara di che trattasi per la violazione dell'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. 50/2016, ha attivato la procedura di escussione della polizza e ha provveduto alla segnalazione dell'esclusione all'ANAC per l'irrogazione di eventuali sanzioni.

In via preliminare, va esaminata l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal resistente Assessorato.

La difesa erariale richiama l'orientamento giurisprudenziale secondo cui la controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte dell'Amministrazione di una polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell'adempimento di obblighi ed oneri assunti dal partecipante ad una gara di appalto di opere pubbliche, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, "atteso che la domanda di accertamento dell'inesistenza della debenza dell'importo preteso dall'ente e di manleva in relazione a quanto eventualmente da pagarsi a quest'ultimo riguardano comunque il rapporto privatistico inerente la garanzia" (Cass. civ., Sez. un., 8 settembre 2015, n. 17741).

Ad avviso del Collegio la fattispecie in esame rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, lett. e), n. 1, c.p.a. poiché l'escussione della garanzia nei confronti dell'impresa ricorrente - alla quale il contratto non è stato aggiudicato - è atto della Stazione appaltante che si colloca nella fase procedimentale ad evidenza pubblica di scelta del contraente (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, 16 marzo 2018, n. 1695; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. [II], 30 gennaio 2018, n. 1092).

Ed infatti il sindacato giurisdizionale sul corretto esercizio di tale potere rimanda necessariamente alla verifica della legittimità dell'esclusione dell'impresa ricorrente, verificatasi proprio nella suddetta fase di evidenza pubblica, rispetto alla sussistenza dei necessari requisiti per partecipare alla gara. Non è un caso che la stessa parte ricorrente incentri le proprie difese, in prima battuta, proprio sull'insussistenza dei presupposti della sua esclusione dalla predetta gara e, dunque, dei presupposti previsti dall'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016 con riferimento al collegamento con altri due concorrenti.

Deve dunque essere affermata la giurisdizione di questo Tribunale a conoscere della presente controversia, essendo la procedura di escussione della polizza connessa a fatti, stati o situazioni riferibili alla partecipazione alla gara di un determinato operatore economico.

Sempre in via preliminare deve essere respinta l'eccezione di inammissibilità del gravame per avere il Consorzio ricorrente prestato acquiescenza al provvedimento di esclusione dalla procedura (ormai non più contestabile).

Sul punto il Collegio ritiene di condividere l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui può ritenersi ammissibile l'impugnazione della sola escussione della cauzione, quale provvedimento effettivamente lesivo degli interessi del concorrente sanzionato in quanto, diversamente opinando, si determinerebbe la situazione paradossale, difficilmente compatibile con i principi processuali, per cui l'impresa sarebbe costretta ad impugnare il provvedimento di esclusione dalla gara, verso cui non ha interesse, per radicare l'ammissibilità del ricorso avverso le sanzione ulteriore che, altrimenti, diverrebbe insindacabile, siccome strettamente consequenziale (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-ter, 31 gennaio 2014, n. 1232; T.A.R. Umbria, Perugia, Sez. I, 2 febbraio 2011, n. 45).

Ne consegue che anche sotto tale profilo il ricorso deve ritenersi ammissibile.

Passando al merito delle censure formulate con il ricorso in epigrafe, con il primo motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016 per avere il Seggio di gara rilevato il collegamento con altri due concorrenti (il Consorzio Stabile Real Europe Group ed il Consorzio Stabile La Marca) sulla scorta di elementi non incidenti sul contenuto dell'offerta ma riguardanti aspetti meramente formali quali la preparazione da parte della medesima Società di servizi (la Service & consulting Group s.r.l.) della documentazione amministrativa per la partecipazione alla gara di appalto.

La censura è infondata.

Ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016, "Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: ... m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale".

La disposizione sopra riportata è stata variamente interpretata dalla giurisprudenza.

Secondo condivisibile indirizzo giurisprudenziale cui il Collegio intende aderire "nelle gare pubbliche di appalto, anche a prescindere dall'inserimento di una apposita clausola nel bando di gara, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, è consentita l'esclusione delle imprese, benché non si trovino in situazione di controllo ex art. 2359 c.c." (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 31 ottobre 2017, n. 10859 che richiama C.d.S., Sez. VI, 8 giugno 2010, n. 3637).

Va inoltre ricordato come l'onere della prova del collegamento tra imprese ricada sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci - non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie.

Inoltre, ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento "di fatto", essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l'interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte (cfr., ex multis, C.d.S., V, 16 dicembre 2016, n. 5324) tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (C.d.S., V, 11 luglio 2016, n. 3057).

Nel caso di specie la Commissione ha rilevato elementi gravi, univoci e concordanti idonei ad attestare la riconducibilità delle offerte dei tre Consorzi alla società di servizi che ha predisposto per tutti la documentazione di gara (cfr. verbali del 24 gennaio 2017 e del 22 febbraio 2017): identica composizione del plico generale, delle buste "A - documentazione", "B - offerta economica" e delle dichiarazioni rese per come richieste da disciplinare di gara.

La Commissione ha rilevato altresì che appariva "quanto meno singolare" che:

"(...) un operatore economico avente sede legale a Bologna inoltri il proprio plico da Treviso in contemporanea ad altri operatori economici aventi sede legale a Padova e Treviso";

"(...) più operatori economici aventi sede legale Bologna, Padova e Treviso in contemporanea scelgano di stipulare la polizza presso la stessa Agenzia di Genova".

Tali elementi gravi, univoci e concordanti non possono essere superati con la generica affermazione di parte ricorrente secondo cui si tratterebbe di aspetti meramente formali né con la considerazione, che non trova riscontro alcuno nel dettato normativo, secondo cui soltanto dopo l'apertura della busta economica si può appurare non soltanto un reale collegamento tra imprese partecipanti, ma altresì se tale collegamento ha influenzato ed alterato il corretto sviluppo ed esito della gara.

Per contro la difesa erariale ha dimostrato, mediante la documentazione versata in atti, che la Service & Consulting Group s.r.l. (alla quale i tre Consorzi Stabili, tra cui il ricorrente, si sarebbero rivolti, nella prospettazione di parte ricorrente, al mero scopo di predisporre la documentazione di gara) è stata costituita presso lo stesso notaio che ha rogato gli atti costitutivi del ricorrente e del Consorzio Stabile La Marca, e avente (la Società di servizi) come legale rappresentante la stessa persona fisica (Nicoletta Pozzon) che riveste la carica di legale rappresentante dello Consorzio Stabile La Marca.

Deve pertanto ritenersi che, correttamente, la Stazione appaltante ha disposto l'esclusione del Consorzio Stabile ricorrente ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Con il secondo motivo il Consorzio ricorrente ha sostenuto che la Stazione appaltante non avrebbe potuto procedere all'escussione della cauzione provvisoria atteso che, a differenza di quanto previsto dal previgente art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, il comma 6 del vigente art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 avrebbe previsto l'escussione di detta cauzione non automaticamente, in qualunque ipotesi di esclusione, bensì soltanto nei casi in cui non sia possibile stipulare il contratto dopo l'aggiudicazione per un fatto riconducibile alla condotta dell'operatore.

Sotto altro profilo, la parte ricorrente ha lamentato che l'incameramento della cauzione sarebbe avvenuto senza alcuna valutazione circa l'entità della violazione commessa in concreto e senza alcuna motivazione.

La censura è infondata.

Non merita condivisione l'interpretazione restrittiva dell'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 fornita da parte ricorrente.

Secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. C.d.S., Sez. V, 19 aprile 2017, n. 1818) e richiamati anche dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. C.d.S., Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34), la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell'offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all'osservanza dell'impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura.

La cauzione provvisoria costituisce, dunque, una misura di natura patrimoniale che, da un lato, è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, dall'altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati. Pertanto, l'escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente e dell'inosservanza della lex specialis avente carattere di gravità.

Del pari destituita di fondamento risulta la doglianza con cui si lamenta che l'incameramento della cauzione sarebbe avvenuto senza alcuna valutazione circa l'entità della violazione commessa in concreto e senza alcuna motivazione.

Il Collegio non ignora che la tesi di parte ricorrente è stata sostenuta da quella giurisprudenza che richiede che l'incameramento della cauzione, in caso di esclusione dalla gara del concorrente, debba essere preceduto da un'attività valutativa volta al riscontro della gravità degli elementi che hanno condotto a tale esclusione, non potendo l'Amministrazione, in considerazione della natura sanzionatoria e comunque sicuramente afflittiva della determinazione, prescindere dall'effettuazione di un'espressa valutazione in ordine all'effettiva responsabilità dell'impresa, da ragguagliare anche al parametro di gravità della condotta (cfr. T.A.R. Lazio, I-bis, 15 marzo 2016, n. 3260; II, 11 giugno 2014, n. 6197).

Tuttavia, secondo altra e prevalente giurisprudenza, nelle procedure finalizzate all'affidamento di appalti pubblici, l'incameramento della cauzione costituisce una conseguenza pressoché automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, in quanto prevista ex lege e, come tale, non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione appaltante con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni, formali o sostanziali, poste a giustificazione dell'esclusione stessa (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896; C.d.S., Sez. VI, 15 settembre 2017, n. 4349; C.d.S., Sez. V, 13 giugno 2016, n. 2531; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 26 aprile 2018, n. 489).

A tale tesi il Collegio ritiene aderire tenuto anche conto dell'avvenuta eliminazione nel testo del citato art. 93, da parte del cd. "Correttivo Appalti" di ogni riferimento legato alla condotta dolosa o colposa dell'operatore, al fine di ampliare la tutela apprestata all'interesse pubblico della Stazione appaltante (cfr. art. 59 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56).

In conclusione, per le considerazioni che precedono, il ricorso va rigettato.

Le spese possono compensarsi tenuto conto del non univoco orientamento della giurisprudenza sulle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.