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Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione V
Sentenza 5 novembre 2018, n. 6425

Presidente: Scudeller - Estensore: Caminiti

FATTO E DIRITTO

1. Con atto notificato in data 15 gennaio 2018 e depositato il successivo 22 gennaio Vodafone Italia S.p.A. ha impugnato la deliberazione del Direttore Generale dell'ASL Caserta n. 1577 del 15 dicembre 2017, con la quale viene deliberato di aderire alla Convenzione Consip SPC2, approvando il progetto dei fabbisogni presentato da Fastweb S.p.A. ed ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi compresi, per quanto occorre: la nota dell'ASL Caserta prot. n. 137651/TECN.SAN del 5 giugno 2017 recante "Richiesta di progetto di migrazione dal Contratto Quadro Consip SPC al nuovo Contratto Quadro Consip SPC2", la nota del Direttore UOC Tecnologie Sanitarie dell'ASL Caserta prot. n. 292956/CG del 13 dicembre 2017 con la quale era stata rappresentata la preferenza per l'offerta di Fastweb S.p.A.; ha altresì richiesto la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato.

2. A sostegno del ricorso deduce in punto di fatto:

a) con bando pubblicato sulla GURI n. 60 del 24 maggio 2013 (doc. 4), Consip S.p.A. aveva indetto, nella sua qualità di centrale di committenza, la procedura di gara per l'affidamento dei servizi di connettività in favore delle amministrazioni pubbliche nell'ambito del c.d. "Sistema Pubblico di Connettività" (c.d. "SPC 2", in quanto successiva alla prima gara relativa ai medesimi servizi bandita dal CNIPA nel 2005), ai sensi dell'art. 83 Codice dell'Amministrazione digitale, disposto normativo che ha introdotto il modello della gara "c.d. Multifornitore", al fine di assicurare più fornitori (per uno stesso affidamento "non scomponibile") che pratichino tutti i prezzi offerti dal primo classificato;

b) tale procedura, finalizzata, dunque, alla stipula di contratti quadro con più operatori economici era stata aggiudicata a tre distinti operatori: Tiscali Italia S.p.A., BT Italia S.p.A. e l'odierna ricorrente Vodafone Italia S.p.A.;

c) nonostante avesse partecipato alla gara Consip senza successo, Fastweb S.p.A. era subentrata a Tiscali per avere acquistato da quest'ultima il ramo di azienda contenente il contratto-quadro per cui è oggi causa;

d) Consip aveva quindi dato seguito alla stipula dei rispettivi Contratti Quadro con detti Fornitori. In virtù dei predetti Contratti Quadro, ciascuno dei Fornitori selezionati da Consip si impegnava a stipulare i relativi "Contratti Esecutivi" del Contratto Quadro con le singole Amministrazioni interessate per la fornitura dei servizi di connettività. Queste ultime sono state suddivise in due tipologie: le amministrazioni centrali, obbligate a stipulare tali Contratti Esecutivi con il Fornitore indicato da Consip stessa; tutte le altre amministrazioni cui viene riconosciuta la facoltà di stipulare i Contratti Esecutivi stessi, scegliendo il proprio Fornitore tra quelli selezionati all'esito della gara Consip SPC2;

e) dal punto di vista operativo, al fine di procedere alla stipula del singolo Contratto Esecutivo, la lex specialis di gara prevedeva che:

(i) l'Amministrazione interessata avrebbe dovuto predisporre il c.d. "Piano dei Fabbisogni, contenente le indicazioni sulla tipologia, il dimensionamento e le quantità di servizi richiesti", secondo quanto previsto nel Capitolato Tecnico (art. 7.1. Contratto Quadro);

(ii) una volta ricevuto il Piano dei Fabbisogni, "entro 60 (sessanta) giorni solari dalla data di ricezione del Piano dei Fabbisogni", il Fornitore avrebbe dovuto predisporre e consegnare all'Amministrazione il Progetto dei Fabbisogni, contenente, tra l'altro, "i costi previsti per la realizzazione del suddetto Progetto, ottenuti applicando ai servizi richiesti i prezzi unitari di cui all'Allegato C "Prezzi unitari dei singoli servizi", ossia attenendosi ai costi già fissati a monte nel Contratto Quadro SPC (art. 7.2. Contratto Quadro);

(iii) l'Amministrazione avrebbe potuto approvare il Piano dei Fabbisogni o chiedere integrazioni per rendere il Progetto dei Fabbisogni compatibile con il Piano dei Fabbisogni formulato dall'Amministrazione stessa e con l'architettura di SPC (art. 7.3. Contratto Quadro);

(iv) una volta approvato il Progetto dei Fabbisogni, si sarebbe potuto procedere alla stipula del Contratto Esecutivo ai fini della prestazione dei servizi richiesti (art. 7.5 Contratto Quadro).

Prescrizioni pressoché analoghe erano contenute nel Capitolato Tecnico (v. par. 9.1. e 9.2.), ove si rimarcava che il Fornitore doveva predisporre il Progetto dei Fabbisogni "nel quale dettagliare le richieste dell'Amministrazione contenute nel Piano dei fabbisogni e formulare una proposta tecnico/economica (secondo le condizioni oggetto della presente gara)";

f) intendendo aderire al sistema SPC e rientrando fra le P.A. locali "facoltizzate" a farlo, l'ASL Caserta ha quindi predisposto il proprio Piano dei Fabbisogni e dato avvio ad apposita procedura di selezione dell'operatore con cui stipulare il Contratto Esecutivo per la fornitura dei servizi di connettività.

Nello specifico, con nota prot. 137651/TECN.SAN del 5 giugno 2017 l'ASL Caserta ha inviato a tutti e tre i Fornitori selezionati da Consip una "Richiesta di progetto di migrazione dal Contratto Quadro Consip SPC al nuovo Contratto Quadro Consip SPC2". Più precisamente, l'ASL Caserta ha rappresentato di voler "interpellare codeste Società al fine di accedere ad informazioni utili ad orientare la propria scelta del fornitore per le proprie esigenze di connettività e servizi", chiedendo a tal fine "la produzione di un adeguato progetto che sia comprensivo del dettaglio dei costi" attenendosi al Piano dei Fabbisogni predisposto e trasmesso dalla stessa ASL. Veniva altresì precisato che nel Progetto dei Fabbisogni che ciascun Fornitore avrebbe presentato era necessario specificare "i tempi necessari per la migrazione dei servizi"; il termine assegnato dall'ASL Caserta per la presentazione dei Progetti era quello di 15 giorni dalla ricezione del Piano dei fabbisogni predisposto dall'Amministrazione richiedente.

g) alla richiesta dell'ASL Caserta avevano risposto, oltre all'odierna ricorrente Vodafone, anche BT e Fastweb che aveva provveduto a presentare il proprio Progetto dei fabbisogni in data 19 giugno 2017;

h) in data 5 dicembre 2017, in assenza di richiesta alcuna da parte dell'Amministrazione, a distanza di 6 mesi dalla presentazione del Progetto dei fabbisogni e ben oltre il termine assegnato per la presentazione del Progetto stesso, Fastweb aveva trasmesso all'ASL Caserta una comunicazione recante "Precisazione al Progetto dei Fabbisogni inviato il 19.6.2017", rappresentando che "l'offerta del servizio SBRI su tutte le sedi per il trasporto ottimale del traffico fonia e dati include eventuali incrementi di SBRI fino alla saturazione del limite fisico del link offerto su ciascuna sede senza oneri aggiuntivi per l'Amministrazione";

i) l'ASL Caserta con la deliberazione n. 1577 del 15 dicembre 2017, ossia la deliberazione oggetto di impugnativa, aveva dunque deliberato "di aderire, per le motivazioni di cui innanzi, alla su menzionata convenzione CONSIP SPC2, approvando l'allegato Progetto dei Fabbisogni ID - 1367 presentato dalla società Fastweb SpA con i relativi allegati, la cui valorizzazione economica annua è pari ad euro 489.579,16 + IVA", dando mandato per tutti gli adempimenti consequenziali necessari, anche in vista della stipulazione del Contratto Esecutivo;

l) le motivazioni che avevano portato l'ASL Caserta ad approvare il Progetto di Fastweb, tuttavia, non sono contenute nella citata deliberazione, bensì nella nota 292956/CG del 13 dicembre 2017 recante "Valutazione delle offerte SPDC", cui viene allegato il prospetto di valutazione dei tre Progetti presentati dai Fornitori e si afferma che "l'offerta di Fastweb è da preferire per i seguenti motivi:

1. Il suo progetto tecnico, soddisfa tutti i requisiti prestazionali e le aspettative in termini di connettività di questa amministrazione; lo stesso risulta ben modulato in termini di capacità del canale, ampiezza di banda e livello di affidabilità, in linea con le esigenze manifestate.

2. Su oltre 100 sedi delle 119 totali, ha sempre offerto il miglior compromesso tra BNA, BGA, Affidabilità elevata e SBRI.

3. È già fornitore in SPC1 di parte della rete WAN di questa amministrazione.

4. Propone su tutte le sedi l'incremento delle SBRI fino alla saturazione del limite fisico del link offerto, senza oneri aggiuntivi.

5. I tempi di migrazione e realizzazione alla nuova infrastruttura di telecomunicazioni sono i più brevi.

6. Gli apparati proposti offrono un ottimo rapporto prestazioni e affidabilità".

3. Ciò posto, la società ricorrente ha articolato avverso gli atti oggetto di impugnativa, in tre motivi di ricorso, le seguenti censure:

I) Violazione dell'art. 2 e 59 d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell'art. 83 d.lgs. n. 82/2005. Violazione dei principi di imparzialità, par condicio, concorrenza, pubblicità e trasparenza. Violazione della lex specialis di gara e, in particolare, dell'art. 7.2. del Contratto Quadro Consip. Violazione del principio di immodificabilità dell'offerta. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, carenza di motivazione ed ingiustizia manifesta.

Assume in primo luogo parte ricorrente che la deliberazione dell'ASL Caserta che aveva approvato e selezionato il Progetto dei fabbisogni di Fastweb quale affidatario del Contratto Esecutivo relativo alla Convenzione Consip SPC2 sarebbe illegittima anzitutto perché l'individuazione del contraente si era avuta all'esito di un'inammissibile modifica dell'offerta che aveva alterato gli esiti della competizione, in violazione dei principi generali di par condicio, imparzialità, concorrenza, pubblicità e trasparenza.

Nella prospettazione attorea infatti Fastweb, successivamente alla presentazione della propria offerta, ben oltre i 15 giorni assegnati dall'ASL Caserta e comunque anche oltre il termine di 60 giorni previsti dall'art. 7.2. del Contratto Quadro per la presentazione del Progetto dei Fabbisogni, quando gli altri Fornitori avevano ormai presentato anch'essi i propri progetti ed erano state effettuate le valutazioni dell'Amministrazione volte alla selezione del miglior contraente, aveva modificato il Progetto dei Fabbisogni originariamente presentato, aggiungendo una prestazione ulteriore (i.e.: l'incremento degli SBRI - Servizi di banda riservata) a titolo gratuito (i.e.: "senza oneri aggiuntivi").

L'ASL Caserta, nello scegliere Fastweb quale contraente non aveva pertanto rispettato "il principio generale della immodificabilità dell'offerta", regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell'agire della stazione appaltante, nonché ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale.

In ogni caso, nella prospettazione attorea, del tutto illegittima sarebbe la decisione della ASL Caserta di avviare un dialogo solo con un partecipante, senza mettere in condizione gli altri di fare proposte concorrenti sul profilo oggetto di integrazione, come evincibile dalla disciplina della Convenzione SPC richiamata e dalla normativa in materia di contratti pubblici che regola le fasi del rilancio competitivo nell'ambito degli accordi quadro; ciò sulla base del rilievo che la richiesta di modifica delle offerte deve essere rivolta a tutti i partecipanti, nel rispetto della par condicio degli aspiranti, fermo restando l'interesse alla ricerca della soluzione in concreto più vantaggiosa, attraverso l'acquisizione della più completa conoscenza possibile in ordine alla disponibilità dei concorrenti allo svolgimento del servizio e alle condizioni proposte da ciascuno.

Pertanto, nella prospettazione attorea, la tutela della par condicio non ammetterebbe deroghe e necessiterebbe: (i) il rispetto dei termini per la presentazione delle offerte senza poter accettare integrazioni dell'offerta oppure (ii) la riapertura dei termini per tutti gli operatori interessati, mettendoli in condizione di fare la migliore ulteriore offerta sulle integrazioni e/o sconti tardivi che uno dei tre volesse proporre.

II. Violazione e falsa applicazione dell'art. 73 del d.lgs. n. 82/2005. Violazione e falsa applicazione dell'art. 83, comma 2, del d.lgs. 82/2005. Violazione e falsa applicazione dell'art. 59 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell'art. 54, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 19 del Contratto Quadro SPC. Eccesso di potere per sviamento ed irragionevolezza. Sull'illegittimità della delibera per aver ammesso un rilancio competitivo sul prezzo dei servizi già fissato da Consip.

In via subordinata la società ricorrente assume che la delibera impugnata sarebbe altresì illegittima in quanto violerebbe il meccanismo di selezione dei Progetti dei Fabbisogni disciplinato nell'ambito del Contratto Quadro SPC.

La ASL Caserta aveva infatti selezionato il Progetto presentato da Fastweb in quanto caratterizzato da condizioni economiche più convenienti rispetto a quelle individuate nel listino allegato al Contratto Quadro, al quale invece si era attenuta Vodafone, riaprendo pertanto un confronto competitivo da ritenersi ormai chiuso per ciò che concerneva la componente economica delle prestazioni, ciò in quanto i Contratti Quadro stipulati a valle della procedura SPC 2 disciplinano dettagliatamente tutte le condizioni tecniche ed economiche delle prestazioni che possono essere offerte alle amministrazioni che intendono aderire alla predetta convenzione e non ammettono la fornitura di servizi a condizioni economiche diverse da quelle pattuite.

All'art. 7 del Contratto Quadro era infatti previsto che, ai fini della stipula del Contratto Esecutivo:

(i) l'amministrazione che intende avvalersi della Convenzione Consip predispone il Piano dei Fabbisogni;

(ii) il fornitore (Fastweb, Vodafone, BT Italia), entro i successivi 60 giorni, deve consegnare all'amministrazione il Progetto dei Fabbisogni contenente indicazione, tra l'altro, dei "... costi previsti per la realizzazione del suddetto Progetto, ottenuti applicando ai servizi richiesti i prezzi unitari di cui all'Allegato C "Prezzi unitari dei singoli servizi" (grassetto e sottolineatura aggiunti).

L'art. 19 del Contratto Quadro prevedeva, inoltre, che "I corrispettivi dovuti al Fornitore per i servizi prestati in esecuzione dei singoli Contratti Esecutivi OPA sono determinati in ragione dei prezzi unitari stabiliti nell'Allegato C "Prezzi unitari dei singoli servizi" da intendersi validi sino all'esecuzione della procedura di adeguamento di cui al successivo articolo".

Già Consip nella Lettera di Invito aveva precisato che, "per assicurare a tutte le Pubbliche Amministrazioni pari condizioni contrattuali", ciascun Fornitore selezionato si sarebbe impegnato ad osservare, nella stipula e nella successiva esecuzione dei Contratti Esecutivi, le stesse condizioni contrattuali proposte dal miglior offerente ed a "prestare i servizi alle medesime condizioni di prezzo offerte dal Fornitore Aggiudicatario" (art. 1, pag. 4-5, Lettera di Invito).

Pertanto, nella prospettazione attorea, le amministrazioni che intendono avvalersi della Convenzione Consip SPC 2, già sono a conoscenza delle prestazioni tecniche che possono richiedere ai Fornitori e delle condizioni economiche dei singoli servizi, le quali sono state oggetto di un procedimento di gara che ha condotto, su tali basi, alla stipula del contratto-quadro, e l'unico confronto competitivo che possono stimolare tra i predetti Fornitori riguarda la qualità tecnica dei Progetti offerti rispetto alle richieste dell'amministrazione.

Non sarebbe pertanto ammesso nell'ambito delle Convenzioni SPC 2, che i singoli Fornitori, al fine di rendere più appetibile la propria offerta, possano proporre alle amministrazioni degli sconti rispetto al listino prezzi individuato da Consip sulla base delle offerte presentate nell'ambito della procedura di gara "a monte" (così come, del resto, non è ammesso che possano essere offerte prestazioni contenutisticamente diverse da quelle indicate nel Contratto Quadro).

Se così non fosse, la ratio e la struttura dell'intera gara Consip verrebbe vanificata, essendo la stessa strutturata in modo tale da selezionare i fornitori che si sarebbero impegnati ad assicurare determinate prestazioni alle condizioni economiche risultanti dal confronto competitivo celebrato a monte da Consip, senza prevedere ulteriori fasi di rilancio sull'elemento economico in sede di affidamento dei Contratti Esecutivi.

La ASL Caserta aveva infatti indicato che una delle ragioni per cui aveva "preferito" l'offerta presentata da Fastweb risiedeva proprio nella circostanza che quest'ultima aveva proposto "su tutte le sedi l'incremento delle SBRI fino alla saturazione del limite fisico del link offerto, senza oneri aggiuntivi".

Infatti Vodafone aveva offerto una prestazione ulteriore (l'incremento delle c.d. SBRI, ossia il servizio minimo di banda garantita) senza tuttavia includere una valorizzazione economica per tale upgrade del servizio secondo la specifica quotazione contenuta nel listino allegato al Contratto Quadro SPC.

Tale prestazione aggiuntiva, necessaria al fine di rendere ottimale il trasporto del traffico oggi non correttamente dimensionato in base al Piano dei fabbisogni inviato dall'Amministrazione, avrebbe determinato, nella prospettazione attorea, un incremento del costo del Progetto predisposto da Fastweb fino a circa 1.600.000 euro, sicché il corretto costo di realizzazione del Progetto Fastweb non sarebbe dovuto essere di euro 489.579,16 ma di euro di 2.152.939,20

La circostanza che l'offerta Fastweb era stata selezionata proprio in ragione dell'offerta gratuita di questa prestazione aggiuntiva, renderebbe, secondo la ricorrente, la delibera impugnata illegittima per violazione della disciplina che regola il sistema delle Convenzioni Consip SPC nonché per violazione degli stessi Contratti Quadro stipulati dai singoli Fornitori e del generale divieto di rinegoziazione dei contratti pubblici.

La ASL Caserta avrebbe invero asserito che il Progetto Fastweb - a seguito di un confronto delle prestazioni offerte da Vodafone e BT Italia nei rispettivi progetti - sarebbe risultato il migliore dal punto di vista tecnico in termini di "compromesso tra BNA, BGA, Affidabilità elevata e SBRI" e che gli "apparati proposti offrono un ottimo rapporto prestazioni e affidabilità".

L'offerta Fastweb sarebbe risultata pertanto la più conveniente per soddisfare i fabbisogni dell'amministrazione; la valutazione di "convenienza" compiuta dalla Stazione appaltante risulterebbe completamente distorta dalla circostanza che parte delle prestazioni tecniche offerte da Fastweb non erano state adeguatamente quotate nel Progetto dei Fabbisogni.

Peraltro solo grazie all'incremento delle SBRI che si era potuto raggiungere l'asserito miglior "compromesso tra BNA, BGA, Affidabilità elevata e SBRI".

III) Violazione degli artt. 59 e 81 d.lgs. 163/2006. Violazione dell'art. 95 d.lgs. 50/2016. Violazione degli artt. 3 e Violazione della lex specialis di gara. Violazione dei principi di concorrenza, parità di trattamento, imparzialità e proporzionalità. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, carenza di motivazione, ingiustizia manifesta, sviamento ed errore nei presupposti.

Secondo la ricorrente i provvedimenti impugnati sarebbero altresì illegittimi nella parte in cui affermano che l'offerta di Fastweb sarebbe da preferire perché l'operatore in questione "È già fornitore in SPC1 di parte della rete WAN di questa amministrazione". [...] "I tempi di migrazione e realizzazione alla nuova infrastruttura di telecomunicazioni sono i più brevi".

Ciò in quanto la Asl avrebbe valorizzato la circostanza che Fastweb fosse da preferire agli altri operatori perché fornitore uscente della medesima Amministrazione, riconoscendogli un vantaggio pressoché incontenibile legato di fatto ad una rendita di posizione pregressa, in violazione dell'art. 81 del d.lgs. 163/2006 e dell'art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, riferiti ai criteri di valutazione delle offerte, nonché di quanto prescritto dall'art. 36 d.lgs. n. 50/2016 che, per l'affidamento dei contratti sottosoglia, attribuirebbe specifico rilievo al principio di rotazione, nonché degli obiettivi che si era prefissata Consip con l'affidamento del contratto quadro SPC che non prevedono che, ai fini della scelta del fornitore e all'approvazione del "progetto dei fabbisogni" più confacente alle esigenze dell'amministrazione beneficiaria, si possa attribuire rilevanza ai tempi di svolgimento dei piani di migrazione.

4. Si è costituita la ASL di Caserta, insistendo per il rigetto del ricorso, sulla base del rilievo che Fastweb non aveva modificato l'offerta, ma semplicemente chiarito quanto già indicato nell'offerta ab origine presentata e che nella fase relativa alla stipula dei contratti esecutivi si sarebbe al di fuori delle regole della procedura di gara già svolta da Consip, per cui tale seconda fase sarebbe rimessa alla discrezionalità delle singole amministrazioni, senza che possano venire in rilievo i principi propri delle gare pubbliche, nonché sulla base del rilievo che la scelta era stata determinata anche dai tempi per la migrazione dei dati, come evincibile dalla circostanza che tutti gli aggiudicatari, erano stati, messi a conoscenza con nota prot. n. 137651/TECN.SAN del 5 giugno 2017, circa la necessità che nelle relative offerte venissero specificati i tempi necessari per la migrazione dei servizi. Del tutto inconferente sarebbe pertanto il richiamo operato dalla ricorrente alla asserita pregressa specifica esperienza della Fastweb nonché ad una eventuale posizione di rendita.

5. Si è del pari costituita la controinteressata Fastweb, con controricorso contenente anche ricorso incidentale, depositato in data 9 febbraio 2018 e contestualmente notificato, con il quale la stessa non solo ha insistito per il rigetto del ricorso, sulla base di rilievi analoghi a quelli già posti in evidenza dalla ASL, ma ha incidentalmente impugnato anche la Deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria Locale di Caserta n. 1577 del 15 dicembre 2017 e la nota del Dirigente del Servizio Controllo di Gestione e Sistema Informativo prot. n. 292956/CG del 13 dicembre 2017 nella parte in cui non avevano respinto il progetto proposto da Vodafone in quanto difforme dal piano dei fabbisogni (Violazione della disciplina del Contratto Quadro SPC2 ed in particolare dell'art. 9 del Capitolato Tecnico, dell'art. 7 del CQ. Insufficienza del Progetto dei Fabbisogni di Vodafone e difformità dal Piano dei Fabbisogni dell'Amministrazione).

6. Vodafone in data 23 febbraio 2018 ha prodotto articolata memoria difensiva al fine di contestare i rilievi contenuti nel ricorso incidentale.

7. L'istanza cautelare è stata rigettata con ordinanza cautelare 483/2018, adottata all'esito della camera di consiglio del 27 marzo 2018, sulla base dei seguenti rilievi:

"- Ritenuto che, a prescindere dalla valutazione del ricorso incidentale prodotto dalla controinteressata Fasweb S.p.A., l'istanza di sospensiva presentata da parte ricorrente Vodafone S.p.A., ad una prima sommaria delibazione propria della presente fase, non sia meritevole di accoglimento per difetto del necessario presupposto del fumus boni iuris;

Ciò avuto riguardo ai seguenti rilievi:

- alla circostanza che alla presente fase, relativa alla stipula di un contratto esecutivo del contratto quadro stipulato da Consip, non appaiono applicabili le regole della gara ad evidenza pubblica, già stipulata a monte da Consip; ciò in quanto ai sensi e per gli effetti dell'art. 83 del d.lgs. n. 82/2005 e della Lettera di invito della gara SPC2 secondo cui le amministrazioni diverse dalle amministrazioni centrali individuate dall'art. 1, comma 1, della l. n. 39/1993 (fra le quali rientrava l'ASL Caserta), hanno la mera facoltà (e non già l'obbligo) di stipulare detti Contratti Esecutivi, scegliendo "secondo valutazioni di propria competenza" il Fornitore di cui avvalersi (cfr. la Lettera di Invito di Consip) e che al riguardo nella nota ASL Caserta prot. 137651/TEC.SAN del 5 giugno 2017 - non oggetto tra l'altro di specifica impugnativa - si rappresentava che la richiesta aveva carattere ricognitivo di mercato (cfr peraltro quanto alla sussistenza della giurisdizione del G.A. in relazione a tale fase T.A.R. Venezia, sez. I, 17 gennaio 2018, n. 52 secondo cui "Ritenuto, infatti, che l'ora visto richiamo alle "valutazioni" di competenza dell'Amministrazione ai fini della scelta del fornitore, sia indizio dell'esercizio di attività discrezionale ad opera della P.A. nell'effettuazione di detta scelta, almeno sotto il profilo della discrezionalità tecnica, e che, dunque, per questo verso ci si trovi dinanzi all'esercizio di un potere pubblicistico, idoneo, in quanto tale, a radicare la giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo in ordine alla controversia insorta sulla legittimità degli atti in cui si sono espresse le suddette valutazioni discrezionali");

- alla circostanza che la nota presentata da Fastweb in data 5 dicembre 2017 non può qualificarsi come relativa ad una prestazione aggiuntiva - nella prospettazione di parte ricorrente del valore di Euro 1.600.000,00 - ritenendosi tra l'altro inverosimile, come evidenziato da Fastweb, che venga offerta una prestazione aggiuntiva di tale valore per acquistare una commessa del valore di Euro 489.579,16;

- al rilievo che nella nota 292956/CG del 13 dicembre 2017, richiamata nella deliberazione n. 1577 del 15 dicembre 2017, si evidenzia che il progetto Fastweb era da preferire avendo riguardo ai seguenti sei motivi:

"1. Il suo progetto tecnico, soddisfa tutti i requisiti prestazionali e le aspettative in termini di connettività di questa amministrazione; lo stesso risulta ben modulato in termini di capacità del canale, ampiezza di banda e livello di affidabilità, in linea con le esigenze manifestate.

2. Su oltre 100 sedi delle 119 totali, ha sempre offerto il miglior compromesso tra BNA, BGA, Affidabilità elevata e SBRI.

3. È già fornitore in SPC1 di parte della rete WAN di questa amministrazione.

4. Propone su tutte le sedi l'incremento delle SBRI fino alla saturazione del limite fisico del link offerto, senza oneri aggiuntivi.

5. I tempi di migrazione e realizzazione alla nuova infrastruttura di telecomunicazioni sono i più brevi.

6. Gli apparati proposti offrono un ottimo rapporto prestazioni e affidabilità";

- alla circostanza che le censure articolate da parte ricorrente sono idonee a contestare solo i punti 3, 4, 5, di tale motivazione e che l'offerta Vodafone pertanto sarebbe stata comunque preferita in ragione delle altre motivazioni non espressamente censurate;

- Ritenuto, in ragione della complessità della questione, di dove compensare le spese della presenta fase cautelare e di dover fissare l'udienza pubblica per la discussione nel merito del ricorso per la data del 17 luglio 2018".

7. In vista dell'udienza di discussione la ASL di Caserta e Vodafone hanno depositato memoria difensiva, mentre Fastweb ha prodotto documenti.

8. Fastweb e la ASL di Caserta hanno altresì prodotto memoria di replica.

8.1. In particolare la ASL di Caserta ha dedotto l'inutilizzabilità della memoria di discussione di Vodafone in quanto depositata in data 30 giugno 2018, mentre la stessa avrebbe dovuto essere prodotta nei quindici giorni liberi prima dell'udienza di discussione, ai sensi del combinato disposto dell'art. 119, comma 2, c.p.a. e dell'art. 73, comma 1, c.p.a., ovvero, nella prospettazione della ASL di Caserta, entro venerdì 29 giugno 2018.

8.2. Fastweb oltre ad insistere nel rigetto del ricorso ha evidenziato che "Quanto al ricorso incidentale, la ricorrente ha, quanto al primo profilo, illustrato la soluzione tecnica adottata ma non esplicitata nel proprio progetto e, quanto al secondo profilo, evidenziato un refuso nella indicazione dell'indirizzo delle sedi (avendo indicato Vodafone il sito D14-15 come via Ospedale in luogo di via Sessa Mignano - ex Seminario) così da ricondurre il progetto ai requisiti minimi del piano dei fabbisogni. La scrivente difesa non intende, dunque, coltivare ulteriormente il ricorso incidentale".

9. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all'esito dell'udienza pubblica del 17 luglio 2018.

10. In via pregiudiziale, non venendo in rilievo una procedura di evidenza pubblica, ma una fase successiva alla medesima, secondo quanto di seguito precisato, e secondo peraltro quanto già evidenziato in fase cautelare, va delibata d'ufficio la pregiudiziale questione di giurisdizione.

10.1. Il Collegio peraltro ritiene di dovere affermare la giurisdizione del G.A. adito, aderendo a quanto al riguardo ritenuto da T.A.R. Venezia, sez. I, 17 gennaio 2018, n. 52 che ha valorizzato la circostanza che la lettera di invito relativa alla procedura di individuazione dei fornitori deputati a stipulare il Contratto Quadro SPC2 afferma esplicitamente, all'art. 1, che "le Amministrazioni di cui alla precedente lettera b) (cioè le Amministrazioni non obbligate, ma facoltizzate a stipulare i contratti esecutivi OPA, tra le quali rientra l'A.R.P.A.V.), invece, ove interessate, dovranno individuare il Fornitore di cui avvalersi secondo valutazioni di propria competenza..."; pertanto il richiamo alle "valutazioni" di competenza dell'Amministrazione ai fini della scelta del fornitore, sarebbe indizio dell'esercizio di attività discrezionale ad opera della P.A. nell'effettuazione di detta scelta, almeno sotto il profilo della discrezionalità tecnica; pertanto ci si troverebbe di fronte all'esercizio di un potere pubblicistico, idoneo, in quanto tale, a radicare la giurisdizione del G.A. in ordine alla controversia insorta sulla legittimità degli atti in cui si sono espresse le suddette valutazioni discrezionali.

Pertanto laddove il procedimento finalizzato all'individuazione del fornitore presenti margini di discrezionalità, anche solo tecnica, la posizione soggettiva vantata ha natura di interesse legittimo, di cui conosce il G.A. (cfr. C.d.S., Ad. plen., 29 luglio 2013, n. 17).

11. In via preliminare va dato atto dell'improcedibilità del ricorso incidentale derivante dalla dichiarazione del legale della Fastweb contenuta nella memoria di replica prodotta in data 6 luglio 2018 di non voler coltivare il suddetto ricorso incidentale.

11.1. Ed invero a detta dichiarazione non può che conseguire l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Per giurisprudenza costante infatti in assenza di repliche e/o diverse richieste ex adverso, quali che ne siano le ragioni, la dichiarazione del difensore di sopravvenuta carenza di interesse del proprio assistito alla richiesta decisione del ricorso comporta l'improcedibilità dell'impugnazione, non potendo in tal caso, in omaggio al principio dispositivo, il giudice decidere la controversia nel merito, imponendosi una declaratoria in conformità (ex multis in detti sensi, C.d.S., sezione quarta, 15 aprile 2004, n. 3041 e 27 aprile 2004, n. 2551; T.A.R. Campania, Napoli, settima sezione, n. 1340 del 2 marzo 2015 e 11 febbraio 2015, n. 1022, 29 giugno 2015, n. 3434; sesta sezione, n. 1100 del 13 febbraio 2015; sezione quarta, n. 22318 del 3 novembre 2010; T.A.R. Lazio, Roma, sezione terza, 29 gennaio 2015, n. 5427), giurisprudenza questa che può senz'altro applicarsi anche in ipotesi di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso incidentale.

12. Sempre in via preliminare va delibata la questione di inammissibilità della memoria diretta prodotta da Vodafone in data 30 giugno 2018, avuto riguardo all'eccezione al riguardo formulata dalla ASL di Caserta, secondo la quale il termine per il deposito delle memorie dirette veniva a scadere venerdì 29 giugno 2018.

12.1. L'eccezione è infondata alla luce delle seguenti considerazioni.

Ed invero il giorno di scadenza (ossia il 16° giorno antecedente l'udienza, dovendo i termini essere liberi) coincideva con il giorno di domenica 1° luglio 2018, per cui il deposito, come prescritto dal combinato disposto dell'art. 73 c.p.a., 119, comma 2, c.p.a. con l'art. 52, commi 3 e 4, c.p.a., avrebbe dovuto essere anticipato al giorno antecedente non festivo, ossia a sabato 30 giugno 2018 e non a venerdì 29 giugno come dedotto dalla ASL di Caserta. Infatti secondo quanto statuito dal Consiglio di Stato, il sabato è equiparato ai giorni festivi (in virtù della novella di cui all'art. 2, comma 11, d.l. n. 263 del 2005, in vigore dal 1° marzo 2006) solo al fine del compimento degli atti processuali svolti fuori dell'udienza che scadono di sabato, onde consentire agli avvocati di procedere ai relativi adempimenti, concernenti i termini di notifica e deposito che scadono di sabato, il successivo lunedì; a tutti gli altri effetti il sabato è considerato giorno lavorativo. Il c.p.a. esplicita l'applicabilità della disciplina sul sabato anche al processo amministrativo (art. 52, comma 5, c.p.a.). Questa regola, però, vale solo per i termini che si calcolano in avanti, e non anche per i termini che si calcolano a ritroso; infatti l'art. 52, comma 5, c.p.a. estende al sabato solo la proroga di cui al comma 3, ossia la proroga dei giorni che scadono di giorno festivo, e dunque non anche il meccanismo di anticipazione di cui al comma 4; ne consegue che se un termine a ritroso scade di sabato, esso non va anticipato al venerdì, così come se il termine a ritroso scade di domenica, va anticipato al sabato e non al venerdì (C.d.S., Sez. V, 31 maggio 2011, n. 3252; 25 luglio 2011, n. 4454).

13. Venendo all'esame nel merito del ricorso, il collegio esaminerà le censure in primo luogo tenendo conto della gradazione delle stesse, come formulata dalla ricorrente, la quale, secondo il noto insegnamento di cui alla sentenza dell'Adunanza Plenaria 27 aprile 2015, n. 5 ha carattere vincolante per il giudice, con la precisazione che non vale come graduazione la mera enumerazione delle censure e che alla regola del vincolo derivante dalla graduazione dei motivi fa eccezione l'ipotesi in cui la parte abbia formulato un'eccezione di incompetenza (da vagliarsi avuto riguardo all'individuazione delle ipotesi di incompetenza enucleate nella medesima sentenza), rivestendo la censura di incompetenza carattere assorbente ex lege.

13.1. Ciò posto, avendo parte ricorrente considerato come assorbente il solo primo motivo di ricorso, lo stesso va esaminato prioritariamente, mentre gli ulteriori motivi verranno esaminati in ordine logico, non potendosi, come detto, alla mera numerazione dei motivi, ricondursi una volontà di graduazione.

14. Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente deduce l'illegittimità dell'operato della A.S.L. che avrebbe consentito, ben oltre il termine concesso di 15 gg. e comunque anche oltre il termine di 60 giorni previsti dall'art. 7.2. del Contratto Quadro per la presentazione del Progetto dei Fabbisogni, quando gli altri Fornitori avevano ormai presentato anch'essi i propri progetti ed erano state effettuate le valutazioni dell'Amministrazione volte alla selezione del miglior contraente, a Fastweb di modificare il Progetto dei Fabbisogni originariamente presentato, aggiungendo una prestazione ulteriore (i.e.: l'incremento degli SBRI - Servizi di banda riservata) a titolo gratuito (i.e.: "senza oneri aggiuntivi"), in violazione del principio della immodificabilità delle offerte e del[la] par condicio che è alla base delle procedure di gara.

14.1. L'assunto è infondato in quanto Vodafone fa riferimento ad una procedura di gara in realtà inesistente, essendo la gara stata svolta a monte della Consip ai fini della individuazione dei fornitori con cui stipulare il contratto quadro, laddove nell'ipotesi di specie si verte nella successiva fase di esecuzione del contratto quadro regolata dalle previsioni del Capitolato Tecnico quanto a presupposti e modalità di svolgimento.

Ed invero a mente dell'art. 83, comma 1, d.lgs. 82/2005 (d'ora in poi C.A.D.) "Al fine della realizzazione del SPC, DigitPA a livello nazionale e le regioni nell'ambito del proprio territorio, per soddisfare esigenze di coordinamento, qualificata competenza e indipendenza di giudizio, nonché per garantire la fruizione, da parte delle pubbliche amministrazioni, di elevati livelli di disponibilità dei servizi e delle stesse condizioni contrattuali proposte dal miglior offerente, nonché una maggiore affidabilità complessiva del sistema, promuovendo, altresì, lo sviluppo della concorrenza e assicurando la presenza di più fornitori qualificati, stipulano, espletando specifiche procedure ad evidenza pubblica per la selezione dei contraenti, nel rispetto delle vigenti norme in materia, uno o più contratti-quadro con più fornitori per i servizi di cui all'articolo 77, con cui i fornitori si impegnano a contrarre con le singole amministrazioni alle condizioni ivi stabilite".

La procedura di evidenza pubblica pertanto viene svolta da Consip ai fini della stipula dei contratti quadro con più fornitori che si impegnano a contrarre con le singole amministrazioni alle condizioni contrattuali proposte dal miglior offerente.

L'esecuzione dei contratti quadro è invece regolata dal successivo comma 2 dell'art. 83 C.A.D. a mente del quale "Le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 12 febbraio 1993, n. 39, sono tenute a stipulare gli atti esecutivi dei contratti-quadro con uno o più fornitori di cui al comma 1, individuati da DigitPA. Gli atti esecutivi non sono soggetti al parere di DigitPA e, ove previsto, del Consiglio di Stato. Le amministrazioni non ricomprese tra quelle di cui al citato art. 1, comma 1, del decreto legislativo n. 39 del 1993, hanno facoltà di stipulare gli atti esecutivi di cui al presente articolo".

14.2. Pertanto le Amministrazioni di cui all'art. 1, comma 1, della l. n. 39/1993, ossia le "amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, e degli enti pubblici non economici nazionali", sono tenute a stipulare tali Contratti Esecutivi. In questi casi il Fornitore viene indicato dalla stessa Consip sulla base di un piano nazionale che ha ripartito le amministrazioni centrali. Nella Lettera di invito si specifica che "all'esito dell'aggiudicazione della gara e prima della stipula del Contratto Quadro OPA, Consip S.p.A., su indicazione di AGID, provvederà nei confronti di ciascun Fornitore all'assegnazione delle Amministrazioni" tenute a stipulare i Contratti Esecutivi "nel rispetto delle quote percentuali di fornitura assegnate a ciascun Fornitore" (cfr. Lettera di Invito, par. 1).

Le altre Amministrazioni, ossia tutte quelle diverse dalle amministrazioni centrali individuate dall'art. 1, comma 1, della l. n. 39/1993 (fra le quali rientra l'ASL Caserta), invece, hanno la mera facoltà (e non già l'obbligo) di stipulare detti Contratti Esecutivi, scegliendo "secondo valutazioni di propria competenza" il Fornitore di cui avvalersi (cfr. così la Lettera di Invito di Consip). In questo caso pertanto non vi è una pre-assegnazione del Fornitore da parte di Consip, essendo rimessa la scelta alle singole amministrazioni, fermo restando l'impegno di ciascun Fornitore ad offrire le medesime condizioni contrattuali.

Peraltro nell'effettuazione delle valutazioni di propria competenza l'Amministrazione opera nell'esercizio della propria discrezionalità tecnica, secondo quanto innanzi evidenziato in relazione al profilo della giurisdizione, non venendo per contro in rilievo i principi applicabili alle procedure di evidenza pubblica, essendosi la procedura di evidenza pubblica esaurita con l'individuazione ad opera di Consip dei fornitori con cui stipulare i contratti quadro.

In tale seconda fase pertanto l'Amministrazione "si determina sotto la propria responsabilità ed a suo insindacabile giudizio ad aderire ad una delle convenzioni in essere (Fastweb e Telecom), secondo il proprio fabbisogno e le proprie specifiche esigenze" (così T.A.R. Sicilia, Catania, 13 giugno 2016, n. 1605).

Il T.A.R. Campania, Salerno, con sentenza 1627/2017 ha ritenuto legittima l'estrazione a sorte per l'individuazione del soggetto con cui stipulare il contratto esecutivo ad opera della Provincia di Salerno sulla base dei seguenti rilievi: "Ritiene il Collegio che nessuna norma impedisca alla stazione appaltante di ricorrere a questo criterio, come si desume dall'art. 54, comma 5, lett. b), d.lgs. 50/2016, secondo cui l'amministrazione aggiudica l'appalto all'offerente che ha presentato l'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nei documenti di gara per l'accordo quadro. In questi nessun specifico criterio di aggiudicazione è fissato. L'amministrazione ha chiarito che a causa della totale equivalenza dei tre operatori nella gara Consip è "praticamente impossibile" esprimere qualunque tipo di preferenza da parte dell'amministrazione. In considerazione di tale valutazione, l'amministrazione si è affidata all'estrazione a sorte".

14.3. Peraltro, ad avviso del collegio, nello specifica materia di cui si controverte la fase esecutiva degli accordi quadro è regolata dal citato art. 83, comma 2, del C.A.D. e dal paragrafo 11 della lettera invito Consip a mente della quale "11. ASSEGNAZIONE DELLE PARTI DI FORNITURA All'esito della aggiudicazione della gara e della individuazione dei Fornitori (Aggiudicatario e Assegnatario/i), Consip S.p.A., su indicazione di AGID, procederà, in funzione delle quote percentuali di fornitura ad essi spettanti secondo quanto indicato al precedente paragrafo 6.16.1, all'assegnazione a ciascuno di essi delle Amministrazioni tenute alla stipula dei Contratti Esecutivi OPA secondo l'ordine di priorità stabilito, nonché dell'Importo massimo assegnato. Successivamente alla stipula dei Contratti Quadro OPA e del Contratto Quadro OPO, le Amministrazioni di cui al precedente paragrafo 1 dovranno (le Amministrazioni obbligate) o potranno (le Amministrazione facoltizzate) concludere con i Fornitori medesimi Contratti Esecutivi OPA nei limiti della quota di fornitura assegnata", e dalle previsioni dell'Accordo Quadro (art. 7) e del Capitolato Tecnico quanto a presupposti e modalità di svolgimento (v. pagg. 121 e 122, 123 Capitolato Tecnico), previsioni rispettate dall'ASL di Caserta.

Peraltro occorre osservare che da un lato che la ASL, secondo quanto già evidenziato in sede cautelare, ha deciso di operare tramite una richiesta avente carattere meramente ricognitivo (nota ASL Caserta prot. 137651/TEC.SAN del 5 giugno 2017 non impugnata) e dall'altro lato che la dinamica Piano dei Fabbisogni/Progetto dei Fabbisogni prevista dal Capitolato come propedeutica alla stipula del Contratto Esecutivo consentiva all'Amministrazione anche l'interpello diretto di un solo fornitore.

14.4. Peraltro si deve ritenere che Fastweb con la citata nota del 5 dicembre 2017 non abbia provveduto a modificare e/o integrare la propria offerta oltre i termini previsti nell'Accordo Quadro, ma solamente a chiarire quanto già indicato nell'offerta posta già alla base del progetto tecnico originario; pertanto non si rendeva necessario il ricorso ad alcun rilancio competitivo rispetto ad una modifica/integrazione dell'offerta.

14.5. Il primo motivo di ricorso va dunque disatteso.

15. In ordine logico il Collegio ritiene di esaminare, in quanto strettamente connesso al primo, il terzo motivo di ricorso, atteso che anche con esso si richiamano norme regolanti l'affidamento nei contratti pubblici e nello specifico le norme relative ai criteri di aggiudicazione (art. 81 del d.lgs. 163/2006 e dell'art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016) laddove nell'ipotesi di specie, dovendosi procedere alla stipula di accordi esecutivi di un contratto quadro stipulato con una procedura di evidenza pubblica già svolta a monte, i richiamati disposti normativi non possono venire in rilievo, essendo questa seconda fase regolata dalla normativa innanzi indicata, ed essendo la scelta del Fornitore per le Amministrazioni, come la ASL, facoltizzate ad avvalersi della Convenzione Consip, rimessa alle valutazioni di competenza dell'Amministrazione, secondo quanto innanzi precisato.

Va al riguardo precisato che la ASL di Caserta aveva già nella nota prot. 137651/TECN.SAN del 5 giugno 2017 inviata a tutti e tre i Fornitori selezionati da Consip precisato che nel Progetto dei Fabbisogni che ciascun Fornitore avrebbe presentato era necessario specificare "i tempi necessari per la migrazione dei servizi".

La ricorrente partecipando alla procedura de qua, sulla base di quanto espresso nota prot. 137651/TECN.SAN del 5 giugno 2017 l'ASL, tra l'altro non oggetto di impugnativa, ha di fatto prestato acquiescenza ad una indagine ricognitiva di mercato in cui si era evidenziato che uno degli elementi determinanti della scelta era dato dal tempo di migrazione dei servizi.

La censura pertanto si palesa irricevibile; si richiama il consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui si ha inammissibilità del ricorso per acquiescenza al provvedimento impugnato - nell'ipotesi di specie della censura - quando ci si trovi in presenza di atti, comportamenti o dichiarazioni univoci, posti in essere dal destinatario dell'atto, che dimostrano l'evidente volontà di costui di accettarne gli effetti e l'operatività (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 21 settembre 2017, n. 859; T.A.R. Toscana, Sez. II, 16 febbraio 2015, n. 278). L'inammissibilità del ricorso per acquiescenza all'atto impugnato è stata pure ravvisata nel caso di comportamento contraddittorio del ricorrente, e cioè quando costui, da un lato, ponga in essere un comportamento inequivoco di accettazione degli effetti prodotti dal provvedimento, dall'altro lato, lo contesti impugnandolo (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 7 febbraio 2017, n. 248).

La censura è peraltro anche infondata.

Ed invero la circostanza occasionale che rispetto a Vodafone i tempi di migrazione siano inferiori rispetto agli altri Fornitori, in quanto in precedenza già fornitore uscente della medesima Amministrazione, non può di per sé portare a ritenere che la scelta dell'Amministrazione sia sindacabile in quanto intesa a cristallizzare una posizione di vantaggio del medesimo fornitore, essendo per contro detta scelta effettuata nel perseguimento dell'interesse della medesima ASL alla migrazione in tempo celere dei servizi, interesse già messo in evidenza nella richiesta ricognitiva di mercato inviata dalla ASL a tutti e tre i fornitori che pertanto erano ben a conoscenza dell'importanza di tale elemento. Si trattava pertanto all'evidenza per la ASL di Caserta di una condizione determinante o comunque di fondamentale importanza per la scelta del Fornitore con cui stipulare il contratto esecutivo e l'importanza assegnata a detto specifico elemento da parte della ASL nell'esercizio della propria discrezionalità amministrativa non può in alcun modo ritenersi irragionevole, avuto riguardo all'importanza dei servizi erogati dalla ASL medesima, non potendo per contro venire in rilievo i richiamati disposti normativi (art. 81 del d.lgs. 163/2006 e dell'art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016) applicabili alle procedure ad evidenza pubblica, dovendosi avere riguardo alla circostanza che nell'ipotesi di specie la scelta del fornitore con cui stipulare il contratto esecutivo doveva essere effettuata dall'Amministrazione secondo le proprie valutazioni, nell'esercizio pertanto della sua discrezionalità amministrativa e tecnica.

15.1. Sulla base dei medesimi rilievi deve essere disattesa anche la censura, contenuta del pari nel terzo motivo di ricorso, riferita alla violazione del principio di rotazione di cui all'art. 36 d.lgs. 50/2016 che appare inconferente rispetto all'ipotesi di cui è causa, in quanto relativo agli affidamenti dei contratti pubblici sotto la soglia comunitaria, laddove nell'ipotesi di specie si è in presenza, come detto, di contratti esecutivi di un contratto quadro superiore alla soglia comunitaria ed i cui fornitori sono stati individuati a monte con una procedura ad evidenza pubblica.

16. Va infine scrutinato il secondo motivo di ricorso, con il quale la società ricorrente deduce che la ASL Caserta aveva selezionato il Progetto presentato da Fastweb in quanto caratterizzato da condizioni economiche più convenienti rispetto a quelle individuate nel listino allegato al Contratto Quadro al quale invece si era attenuta Vodafone, avendo offerto a titolo gratuito una prestazione aggiuntiva, ovvero l'incremento delle c.d. SBRI, ossia il servizio minimo di banda garantita, senza tuttavia includere una valorizzazione economica per tale upgrade del servizio secondo la specifica quotazione contenuta nel listino allegato al Contratto Quadro SPC, prestazione aggiuntiva che nella prospettazione attorea avrebbe determinato un incremento del costo del Progetto predisposto da Fastweb fino a circa 1.600.000 euro, sicché il corretto costo di realizzazione del Progetto Fastweb non sarebbe dovuto essere di euro 489.579,16 ma di euro di 2.152.939,20.

16.1. La Sezione al riguardo condivide l'assunto teorico su cui si fonda il motivo di ricorso ovvero, secondo quanto evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, che "aderire alla Convenzione Consip vuol dire accettare l'intero contenuto del contratto che Consip e l'operatore (o, come nella specie, gli operatori) economico hanno sottoscritto all'esito di una gara pubblica, e ciò soprattutto nel caso di Convenzione multifornitore nel quale, diversamente, si verrebbe ad incidere su assetti tra le parti fotografati con l'accordo. Ed è proprio il fatto di accettare tutte le condizioni contrattuali (e solo quelle) che rende inutile bandire una nuova gara pubblica. In altri termini, è Consip che, all'esito della procedura ad evidenza pubblica, ha accertato che l'offerta dell'aggiudicatario (o, come nella specie, dei due aggiudicatari) è economicamente e tecnicamente la più favorevole e che non è anomala. Mutare uno solo degli elementi del contratto (quale, nella specie, l'offerta, accettandone una al ribasso) significa uscire dalla Convenzione Consip e, quindi, perdere il beneficio di affidare un appalto pubblico senza dover esperire una nuova gara, proprio perché tale gara era già stata fatta a monte ed aveva dato come esito l'individuazione di un aggiudicatario che a determinate condizioni si era obbligato a rendere una determinata fornitura". Di conseguenza, "[nel] caso di specie, ... in cui l'amministrazione, dopo la scelta delle modalità di fornitura, ha di fatto concluso un accordo modificativo della Convenzione Consip si è in presenza di un illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in palese contrasto con le norme in tema di procedure di evidenza pubblica" (T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 13 luglio 2012, n. 6393).

16.2. Peraltro parte ricorrente non ha offerto alcun valido supporto probatorio al riguardo se non lo stralcio di un listino Consip senza alcuna indicazione in ordine alle risultanze relative all'applicazione di detto listino e senza neppure produrre una consulenza tecnica a supporto delle proprie argomentazioni; peraltro appare inverosimile ritenere che Fastweb abbia offerto a titolo gratuito una prestazione aggiuntiva del valore di circa 1.600.000 euro per ottenere una commessa del valore di Euro 489.579,16.

16.2.1. Né può supplirsi al deficit di allegazione e probatorio il cui onere ricadeva su parte ricorrente con il ricorso alla consulenza tecnica in quanto, come noto, la consulenza tecnica non può ritenersi come una relevatio ad onus probandi, essendo unicamente mezzo di ausilio del giudice per la valutazione della prova, il cui onere ricade sulle parti, ex art. 64 c.p.a. (ex multis T.A.R. Milano, (Lombardia), sez. II, 16 novembre 2017, n. 2183 secondo cui "È inammissibile la richiesta di CTU preordinata ad una finalità meramente esplorativa, vale a dire alla ricerca di fatti, circostanze o elementi non provati dalla parte che li allega"; Cass. civ., sez. VI, 15 dicembre 2017, n. 30218 secondo cui "La consulenza tecnica d'ufficio non è mezzo istruttorio in senso proprio, avendo la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze. Ne consegue che il suddetto mezzo di indagine non può essere utilizzato al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, ed è quindi legittimamente negata qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova, ovvero di compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati"; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 8 aprile 2011, n. 2000 secondo cui "La consulenza tecnica d'ufficio, in quanto mezzo di indagine finalizzato ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze, non può essere disposta al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume ed è quindi legittimamente negata dal giudice qualora la parte tenda con essa a supplire alle deficienze delle proprie allegazioni od offerte di prova ovvero a compiere un'indagine esplorativa alla ricerca di elementi di fatto o circostanze non provati").

16.3. Ciò senza mancare di rilevare che nella nota 292956/CG del 13 dicembre 2017, richiamata nella deliberazione n. 1577 del 15 dicembre 2017, si evidenzia che il progetto Fastweb era da preferire avendo riguardo ai seguenti sei motivi:

"1. Il suo progetto tecnico, soddisfa tutti i requisiti prestazionali e le aspettative in termini di connettività di questa amministrazione; lo stesso risulta ben modulato in termini di capacità del canale, ampiezza di banda e livello di affidabilità, in linea con le esigenze manifestate.

2. Su oltre 100 sedi delle 119 totali, ha sempre offerto il miglior compromesso tra BNA, BGA, Affidabilità elevata e SBRI.

3. È già fornitore in SPC1 di parte della rete WAN di questa amministrazione.

4. Propone su tutte le sedi l'incremento delle SBRI fino alla saturazione del limite fisico del link offerto, senza oneri aggiuntivi.

5. I tempi di migrazione e realizzazione alla nuova infrastruttura di telecomunicazioni sono i più brevi.

6. Gli apparati proposti offrono un ottimo rapporto prestazioni e affidabilità".

16.4. Trattasi pertanto di atto plurimotivato nel quale solo il punto 4 è in toto basato sull'incremento delle SBRI, mentre nei punti motivazionali 1, 2, si valorizza la superiorità tecnica complessiva del progetto di Fastweb e nel punto 5 si dà rilievo al dato relativo ai minori tempi di migrazione, elemento questo da ritenersi di estrema importanza, come innanzi precisato.

16.5. Ciò posto la censura va disattesa in quanto la società ricorrente non ha fornito alcun elemento in ordine alla superiorità tecnica del suo progetto per gli aspetti non legati alle SBRI, per cui non ha validamente contestato i suddetti punti 1, 2, idonei nel complesso a sorreggere la scelta della ASL, mentre del tutto legittima deve ritenersi, come evidenziato nella disamina del terzo motivo di ricorso, la motivazione contenuta nel punto 5; anche tale ultimo profilo motivazionale deve invero ritenersi idoneo da sola a giustificare la scelta della ASL, dovendosi ritenere che anche a fronte di progetti pressoché corrispondenti per gli ulteriori aspetti, i minori tempi di migrazione avrebbero verosimilmente indotto la ASL a scegliere il progetto di Vodafone.

16.5.1. Va pertanto al riguardo applicato il costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale in presenza di atto plurimotivato anche la legittimità di una delle motivazioni è da solo idonea a sorreggerlo, con la conseguenza che alcun rilievo avrebbero le ulteriori censure volte a contestare gli ulteriori profili motivazionali (giurisprudenza costante, cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 17 gennaio 2011, n. 63 secondo cui "Per un atto c.d. "plurimotivato", anche l'eventuale fondatezza di una delle argomentazioni addotte non potrebbe in ogni caso condurre all'annullamento dell'impugnato provvedimento sindacale, che rimarrebbe sorretto dal primo versante motivazionale risultato immune ai vizi lamentati"; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 14 gennaio 2011, n. 139 secondo cui "Nel caso di provvedimento di esclusione da una gara d'appalto "plurimotivato", la riconosciuta legittimità di una delle ragioni dell'atto è sufficiente a reggere il provvedimento di estromissione"; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 14 gennaio 2011, n. 164 secondo cui "Nel caso in cui il provvedimento impugnato sia fondato su di una pluralità di autonomi motivi (c.d. provvedimento plurimotivato), il rigetto della doglianza volta a contestare una delle sue ragioni giustificatrici comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all'esame delle ulteriori doglianze volte a contestare le altre ragioni giustificatrici atteso che, seppure tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l'interesse del ricorrente ad ottenere l'annullamento del provvedimento impugnato, che resterebbe supportato dall'autonomo motivo riconosciuto sussistente").

17. Il ricorso introduttivo va pertanto rigettato.

18. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni avuto riguardo ai motivi della decisione e alla particolarità della fattispecie nonché agli scarsi precedenti giurisprudenziali in materia per compensare integralmente le spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, rigetta il ricorso introduttivo; dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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