Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 8 gennaio 2019, n. 173

Presidente: Contessa - Estensore: Barreca

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza appellata il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, sezione prima, ha dichiarato inammissibile il ricorso avanzato dalla società Bunder Company s.p.a. contro la Stazione Unica Appaltante della Provincia di Matera ed il Comune di Miglionico e nei confronti della NORAP s.r.l., per l'annullamento dell'aggiudicazione a quest'ultima della gara per l'affidamento della fornitura di automezzi al committente Comune di Miglionico nell'ambito del "Progetto di implementazione del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani nell'area Metropolitana di Matera relativo al sub-ambito operativo 2" (Comuni di Miglionico, Grottole, Grassano e Pomarico); nonché per l'annullamento degli atti della relativa procedura, ivi inclusi, ove occorresse, il bando ed il disciplinare di gara, ed, in subordine, dell'avviso di rettifica con il quale è stato modificato il requisito di capacità tecnica relativo al centro tecnico di assistenza, aumentando a 250 km la distanza massima dello stesso dal Comune di Miglionico; con declaratoria di inefficacia del contratto d'appalto eventualmente sottoscritto con la NORAP S.r.l. e condanna al risarcimento in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

1.1. Col primo motivo (Violazione degli artt. 95, comma 2, 6 e 8 e 68 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per genericità dei punti 15.1 e 18.1 del disciplinare e dell'art. 2 del capitolato speciale. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto d'istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, contraddittorietà e irragionevolezza manifeste. Sviamento) la ricorrente aveva dedotto che: il punto 18.1. del disciplinare di gara, criterio A.1 di valutazione delle offerte tecniche, era vago ed indeterminato, malgrado il peso determinante ad esso riconosciuto (50 punti su 80 attribuibili alle offerte tecniche) e non prendeva in considerazione gli elementi della fornitura diversi dagli autocompattatori (bidoncini carreggiabili, pattumiere, biopattumiere, cassoni scarrabili, compattatori scarrabili, contenitori per rifiuti vari, hardware e software per la gestione dei dati dell'utenza), non essendo sufficiente allo scopo la voce "attrezzatura" e non avendo la commissione di gara individuato sub-parametri di valutazione delle offerte tecniche (ai sensi dell'art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici) allo scopo di valorizzare gli elementi qualitativi dell'offerta e individuare criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici; inoltre, l'attribuzione di meri punteggi numerici aveva reso del tutto incomprensibili le ragioni sottese alle valutazioni operate (penalizzando la ricorrente che aveva ottenuto 37,50 punti, mentre la NORAP ne aveva avuti 50); ancora, del tutto inspiegabile era l'attribuzione alla NORAP del punteggio di 3,75 per il progetto di manutenzione post-vendita (elemento B di valutazione), dato che non era stato proposto alcun programma di manutenzione; infine, il bando e il disciplinare avevano operato un riferimento a specifici marchi e produttori offerti dalla NORAP, sicché la mancata esplicitazione della motivazione dei punteggi aveva impedito di verificare la corretta applicazione del principio di equivalenza.

1.2. Le censure sono state ritenute inammissibili in base ai seguenti ordini di considerazioni:

- se l'indeterminatezza del criterio A.1 fosse stata ritenuta ostativa alla formulazione di una corretta offerta, la ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente impugnare il bando;

- se invece la censura è riferita alla mancata previsione da parte della commissione di sub-criteri più puntuali, rispetto alle "cinque fasce predeterminate di giudizio indicate nel disciplinare", «tale "specificazione" rientra nella potestà discrezionale di valutazione dell'amministrazione non sindacabile dal giudice, che può esprimersi, secondo la giurisprudenza, anche con l'attribuzione di punteggi meramente numerici, salva l'impossibilità di ricostruire l'iter logico seguito o la presenza di evidenti incongruenze», che nella specie sono insussistenti; né la ricorrente ha dimostrato "una palese irrazionalità delle valutazioni operate dalla Commissione di gara", attraverso la comparazione analitica degli elementi della fornitura effettuata in seno al ricorso, dal momento che "gli esiti della comparazione sono ribaltati con argomenti parimenti suggestivi (ad esempio, le caratteristiche dei motori: Euro 6 per NORAP ed Euro 5 BP+ per la ricorrente) nella contrapposta comparazione operata dalla controinteressata nella sua produzione difensiva, con ciò trovando conferma la conclusione che i punteggi attribuiti dalla Commissione sono ricompresi nel campo dell'opinabile, non sindacabile dal giudice della legittimità";

- le schede tecniche allegate al capitolato non contengono alcuno specifico riferimento ai marchi o ai prodotti offerti dalla NORAP e comunque non è stata denunciata in concreto la violazione del principio dell'equivalenza;

- vi è carenza di interesse alla contestazione del punteggio di 3,75 attribuito a NORAP considerato che l'accoglimento della censura determinerebbe una riduzione del punteggio dell'aggiudicataria di punti 3,75, che non modificherebbe la graduatoria finale.

1.3. Col secondo motivo (Violazione degli artt. 106, 29, comma 1 e 31, e 85, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dei punti III.2.3) del bando e 12.2 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto d'istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, contraddittorietà e irragionevolezza manifeste. Sviamento), la ricorrente aveva dedotto che la modifica della legge di gara (con aumento della distanza massima del centro di assistenza dal Comune di Miglionico a 250 km) avrebbe dovuto essere attuata con il ritiro in autotutela del bando e la sua riadozione nelle forme prescritte, e non con la pubblicazione di un avviso di rettifica sul sito web della stazione appaltante.

1.4. La censura è stata dichiarata inammissibile perché in sentenza si è ritenuto che il provvedimento di modifica avesse avuto attuazione con l'ammissione alla procedura della NORAP, desumibile dal verbale di gara del 23 maggio 2017. Pertanto, secondo il primo giudice: la Bunder avrebbe dovuto impugnare il provvedimento di ammissione ai sensi dell'art. 120, comma 2-bis, c.p.a.; il termine relativo decorreva dalla conoscenza del provvedimento da parte del legale rappresentante della Bunder (il quale era presente alla seduta di gara del 23 maggio 2017); detto termine era oramai decorso alla data di presentazione del ricorso (2 ottobre 2017).

1.5. Dichiarato inammissibile il ricorso, le spese di lite sono state compensate tra le parti.

2. Avverso la sentenza la Bunder Company s.p.a. ha proposto appello con due motivi.

2.1. Si sono costituiti in giudizio, resistendo all'impugnazione, il Comune di Miglionico e la NORAP s.r.l., depositando memorie in vista della udienza camerale del 12 aprile 2018, all'esito della quale l'istanza di sospensione dell'esecutività della sentenza è stata respinta.

2.2. Le società, appellante ed appellata, hanno depositato memorie conclusive.

2.3. All'udienza del 6 dicembre 2018, la causa è stata posta in decisione.

3. Col primo motivo di gravame (Violazione degli artt. 95, comma 2, 6 e 8 d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per mancata specificazione dei punti 15.1 e 18.1 del disciplinare, nonché dell'art. 2 del capitolato speciale d'appalto; travisamento dei presupposti, difetto d'istruttoria e di motivazione; disparità di trattamento, contraddittorietà e irragionevolezza manifeste; sviamento e malgoverno) l'appellante, riproponendo gli argomenti di cui al primo motivo di ricorso, censura la sentenza, osservando che:

1) il giudice di primo grado ha formulato un'ipotesi del tutto astratta quanto alla necessità di impugnare il bando di gara, dal momento che la Bunder non ha mai lamentato di non aver potuto formulare un'offerta corretta; l'estensione del criterio di valutazione A.1 (che non consentirebbe - a giudizio dell'appellante - di circoscrivere il giudizio tecnico dell'organo di gara) è divenuta lesiva soltanto all'esito della procedura di gara, in combinazione con l'insufficienza motivazionale del punteggio solo numerico attribuito ai concorrenti;

2) è inconferente l'eccessiva attenzione posta in sentenza sul profilo della mancata individuazione di sotto-criteri di valutazione delle offerte;

3) la questione nodale attiene piuttosto all'attribuzione alle offerte tecniche di punteggi meramente numerici, che, in combinazione con l'indeterminatezza del (preponderante e onnicomprensivo) criterio di A1, determinano l'impossibilità di ricostruire l'iter logico seguito, come dimostrato - secondo l'appellante - per un verso dal prospetto recante la "comparazione analitica degli elementi" di composizione della fornitura redatto col ricorso in primo grado, che offre "argomenti", sia pure indiziari e sintomatici, di eccesso di potere, che la stessa sentenza ha reputato "suggestivi"; per altro verso, dalla "preferenza" che inammissibilmente il TAR avrebbe mostrato per l'offerta della controinteressata "attraverso la disamina di specifici profili di carattere eminentemente tecnico" (come le caratteristiche dei motori) che però sarebbero limitati ad una parte soltanto della fornitura di automezzi (quindi non decisivi, per le ragioni esposte alle pagine 11-12 dell'atto di appello sub 3.2.1 e 3.2.2). Per contro, l'offerta di Bunder, come da detto prospetto, sarebbe risultata "oggettivamente superiore rispetto all'offerta di NORAP", tenuto conto degli elementi compresi nel criterio A.1 per gli autotelai e con specifico riguardo alla fornitura di numerose attrezzatura per la raccolta differenziata e per i centri di raccolta (c.d. ecocentri). Quanto alle "attrezzature", l'appellante ribadisce che la legge di gara poneva sullo stesso piano la valutazione delle attrezzature e degli automezzi e che, quanto alle prime, la propria offerta sarebbe stata migliore considerato l'importo complessivo delle "attrezzature" per la raccolta differenziata e i centri di raccolta;

4) pertanto - anche, a tutto voler concedere, ritenendo equivalenti le due offerte riguardo alla fornitura di automezzi - rimarrebbe incomprensibile l'iter logico e motivazionale che ha indotto la commissione di gara a preferire NORAP, essendo tale convincimento rafforzato dalla circostanza per la quale sarebbe stato "provato" in giudizio, come "confermato dal primo Giudice", che è stato indebitamente attribuito a NORAP il punteggio di 3,75 punti per il programma post-vendita, invece mai proposto;

5) contrariamente a quanto "frettolosamente" ritenuto dal TAR, la stessa documentazione versata in atti dalla controinteressata dimostrerebbe che questa "ha offerto proprio quegli specifici marchi e prodotti cui operano (sia pur indirettamente) riferimento le schede tecniche allegate al capitolato".

4. I primi due profili di censura trovano positivo riscontro nella recente decisione dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 26 aprile 2018, n. 4 (sopravvenuta alla sentenza di primo grado, pubblicata il 20 febbraio 2018). Con questa decisione, in relazione alla questione, oggetto dell'ordinanza di rimessione, di definizione dei casi in cui nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sussista l'onere di immediata impugnazione del bando, si è affermato il seguente principio di diritto: «le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura».

Sebbene si tratti di principio che dà continuità al precedente indirizzo interpretativo maggioritario (affermato dalle fondamentali pronunce dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 29 gennaio 2003, n. 1 e id., 7 aprile 2011, n. 4, seguite da altra pronuncia della stessa Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9), è noto che esso è stato variamente interpretato dalla giurisprudenza successiva a proposito della, maggiore o minore, portata da attribuire alla nozione di "clausole del bando immediatamente escludenti", comprendendovi, tra l'altro, anche quelle attinenti - come ritenuto nella sentenza appellata - alla formulazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che economico (cfr. C.d.S., IV, 7 novembre 2012, n. 5671; C.d.S., III, 23 gennaio 2015, n. 293; ed ancora C.d.S., IV, 11 ottobre 2016, n. 4189, C.d.S., V, 29 novembre 2005, n. 6773, C.d.S., V, 26 giugno 2017, n. 3110, Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, 8 agosto 2016, n. 258, in tale ordine citate ed illustrate nella memoria difensiva del Comune di Miglionico, al fine di sostenere l'inammissibilità del ricorso della Bunder, per non avere questa tempestivamente impugnato il bando ed il disciplinare di gara).

Tuttavia, con la citata decisione n. 4/2018 l'Adunanza plenaria ha ribadito, non solo che deve restare escluso l'onere di immediata impugnazione delle prescrizioni del bando riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell'anomalia (come già affermato nel precedente n. 1/2003), ma anche che, con riferimento alla vigente legislazione (d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, siccome modificato dal d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017), vanno immediatamente impugnate soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell'offerta.

4.1. Entrambe tali eventualità sono da escludere nel caso di specie, sia per la partecipazione di Bunder alla procedura di gara - con offerta, ammessa, valutata dalla commissione di gara e collocata in graduatoria, sia pure in posizione deteriore rispetto a quella di NORAP - sia per le censure prospettate dalla ricorrente contro le disposizioni della legge di gara, ma senza dedurre che queste avrebbero impedito, a tutte le imprese concorrenti e/o soltanto alla Bunder, di formulare un'offerta tecnica corretta e consapevole (in particolare, quanto alle caratteristiche tecnico-qualitative della fornitura, così come delineate dal capitolato speciale d'appalto e come fatte oggetto di valutazione dall'art. 18 del disciplinare di gara).

4.2. Va perciò ritenuto che il primo motivo del ricorso introduttivo sia stato tempestivamente proposto contro l'aggiudicazione alla controinteressata, anche per la parte in cui risulta impugnato il disciplinare di gara, relativamente al criterio di valutazione A (Caratteristiche tecnico qualitative: corrispondenza della fornitura con quanto richiesto), sub criterio A.1. (Telaio, attrezzatura, potenza motore, portata utile legale, sistema di compattazione, materiali utilizzati: punti 50), ed alla mancata individuazione di (altri) sotto-criteri di valutazione delle offerte (oltre quelli di cui ai punti A.2, A.3, A.4 e A.5, su cui infra).

Tali disposizioni del disciplinare non avrebbe dovuto essere impugnate preventivamente, poiché soltanto con la denegata aggiudicazione si è realizzata la lesione della posizione giuridica dell'impresa concorrente, rendendone attuale e concreto l'interesse ad agire in giudizio.

5. Siffatta conclusione non comporta tuttavia l'accoglimento del primo motivo di appello, poiché - come pure evidenziato dall'appellante - la questione fondamentale è quella posta dalle restanti censure su sintetizzate, concernenti la dedotta genericità, ma anche onnicomprensività, del sub-criterio A1, che, unita all'attribuzione di un punteggio soltanto numerico, avrebbe reso incomprensibile l'iter logico seguito dalla commissione nella valutazione delle offerte e comunque avrebbe danneggiato la ricorrente, non avendo consentito l'adeguata valutazione della sua offerta tecnica, in specie per la parte della fornitura non riguardante gli automezzi, bensì le attrezzatura per la raccolta differenziata e le attrezzature per i centri di raccolta.

5.1. In punto di fatto va premesso che i coefficienti numerici applicati dalla commissione di gara erano definiti nel disciplinare ed associati a predeterminati giudizi di valore. Tali giudizi andavano espressi dai commissari in riferimento alle migliorie proposte rispetto alle prescrizioni minime riportate nel CSA, secondo la disposizione dell'art. 18 del disciplinare di gara, per la quale i punteggi, relativi ai criteri di valutazione di natura qualitativa A, B e C, sarebbero stati assegnati attraverso la media dei coefficienti V(a)i - come definiti nello stesso art. 18 - variabili tra 0 ed 1, attribuiti in modo discrezionale dalla commissione, sulla base dei criteri motivazionali rapportati alle prescrizioni minime del CSA (0,0 senza migliorie; 0,25 con lievi migliorie; 0,50 con discrete migliorie; 0,75 con buone migliorie e 1 con ottime migliorie).

Se si tiene conto dell'oggetto dell'appalto (indicato nel bando di gara e nel titolo del disciplinare come "fornitura di automezzi" e precisato nell'art. 1.1 dello stesso disciplinare come "fornitura di automezzi ed attrezzature come specificate nel Capitolato Speciale di Appalto"), del contenuto necessario della busta B-offerta tecnica (come prescritto dall'art. 15, lett. A del disciplinare, cui è qui sufficiente fare rinvio, evidenziando come fosse richiesta la descrizione analitica dei prodotti offerti, "mettendo in evidenza gli aspetti qualitativi degli stessi") e delle prescrizioni minime riportate del capitolato speciale di appalto (in particolare quanto al dettagliato elenco di attrezzature e veicoli assegnati a ciascun comune, con le relative schede tecniche allegate), i criteri e le modalità di attribuzione dei punteggi relativi all'elemento di valutazione contestato dall'appellante ("caratteristiche tecnico-qualitative: corrispondenza della fornitura con quanto richiesto") risultano più che sufficienti a circoscrivere in modo adeguato il giudizio della commissione giudicatrice ed a renderne comprensibili le valutazioni, se non altro in termini tali da consentirne il controllo sotto il profilo della ragionevolezza e della logicità sia da parte delle imprese concorrenti che, ove da queste sollecitato, in sede di sindacato giurisdizionale.

Infatti, come evidenziato dalle difese delle parti appellate, si tratta di criteri che:

- fissano un range minimo e massimo di punteggio con una scala di valutazioni predeterminate;

- queste sono riferite, comparativamente, in termini di migliorie, alle prescrizioni minime riportate nel capitolato speciale di appalto;

- il capitolato speciale di appalto contiene le schede tecniche riguardanti, non solo gli automezzi, ma anche le attrezzature, comprese quelle per la raccolta differenziata e per i centri di raccolta;

di modo che, per un verso, risulta superato l'addebito di indeterminatezza dei criteri di valutazione, per altro verso risulta smentito l'assunto secondo cui non sarebbe stata attribuita la giusta considerazione, a fini valutativi, alla parte dell'offerta tecnica riguardante le attrezzature.

5.3. Come rilevato nella sentenza impugnata, le censure attengono all'esercizio della potestà discrezionale di valutazione riservata alla commissione di gara, senza che la ricorrente, qui appellante, abbia evidenziato evidenti illogicità o manifeste incongruenze nei criteri di giudizio e nello stesso giudizio della commissione.

Intanto, è da escludere che queste si rinvengano nel solo fatto che gran parte delle caratteristiche tecnico qualitative indicate sub A.1 fosse riferibile agli autocompattatori (telaio, potenza motore, portata utile legale, sistema di compattazione), poiché - come precisato dalla stazione appaltante (senza per nulla cadere in contraddizione, come infondatamente sostenuto dall'appellante) - non vi è dubbio che anche i beni oggetto della fornitura diversi dagli autocompattatori siano stati oggetto della valutazione "comparativa" con le prescrizioni minime del CSA di cui si è detto sopra, alla stregua del sub-criterio A.1 (il quale, oltre agli elementi anzidetti, menzionava appunto l'attrezzatura ed i materiali utilizzati), nonché dei restanti sub-criteri A.2 (elementi migliorativi), A.3 (tempi di consegna), A.4 (certificazioni di qualità dei beni) e A.5 (certificazioni di qualità della ditta).

D'altronde, l'art. 95, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, invocato dalla ricorrente, prevede come soltanto eventuale la disaggregazione di ciascun criterio di valutazione prescelto in sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi.

Si è già avuto modo di precisare in giurisprudenza che "nelle gare pubbliche indette con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa la necessità di stabilire ulteriori sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi deve ... essere valutata di volta in volta in relazione all'analiticità dei criteri principali, all'idoneità di questi ad assicurare il rispetto del principio di trasparenza e ai poteri integrativi riconosciuti alla commissione giudicatrice" (C.d.S., V, 18 giugno 2015, n. 3105).

Nel caso di specie, tenuto conto del tipo di fornitura oggetto di appalto e di quanto detto sopra a proposito dell'attività comparativo-integrativa riservata alla commissione giudicatrice, i criteri indicati dal disciplinare della gara risultano adeguati e sufficienti alla espressione di giudizi ponderati e comprensibili sull'offerta tecnica.

5.4. Inoltre, il giudizio tecnico della commissione, condotto in base ai sub-criteri sopra richiamati, non può reputarsi illogico per il solo fatto - su cui insiste l'appellante - che non si sarebbe tenuto nel debito conto l'importo complessivo delle "attrezzature" per la raccolta differenziata e per i centri di raccolta, complessivamente pari ad euro 528.984,00, con un'incidenza del 42,35% sul valore dell'appalto.

In proposito va ribadito che "la scelta operata dall'Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a ... singoli elementi e agli eventuali sub-criteri e sub-pesi, specificamente indicati nella lex specialis, è espressione dell'ampia discrezionalità che la legge le ha attribuito per meglio perseguire l'interesse pubblico, così che tale scelta sfugge al sindacato di legittimità allorquando non sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri siano trasparenti ed intellegibili, consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta" (così C.d.S., V, 8 aprile 2014, n. 1668).

In particolare, non sono sindacabili, se non entro tali limiti, gli interessi sottesi alla scelta (altamente discrezionale) della stazione appaltante di attribuire preponderanza ad una componente di una fornitura complessa. Né risulta manifestamente illogico od incomprensibile che - nel caso di una fornitura quale quella di specie - si sia inteso riconoscere maggiore rilievo agli automezzi piuttosto che alle altre attrezzature, anche in ragione del fatto - evidenziato dalla difesa della NORAP - che alla preponderanza economica non corrisponde la preponderanza rispetto all'appalto, considerato che il valore economico delle attrezzature è conseguenza della somma dei valori del numero elevato dei beni che rientrano nella componente "attrezzature", ma non anche della prevalenza tecnologica e funzionale di queste rispetto alla componente "automezzi", ed in specie agli autocompattatori.

5.5. Le restanti censure dell'appellante - fondate sulla comparazione analitica degli elementi della propria fornitura con quelli della fornitura della NORAP - sono vieppiù inammissibili poiché attinenti agli aspetti di incensurabilità del giudizio tecnico della commissione.

In proposito, va ribadito che la valutazione delle offerte nonché l'attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (C.d.S., V, 11 dicembre 2015, n. 5655).

Ne deriva che, come da ripetuta affermazione giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della commissione di gara non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto, cosa che nel caso di specie non è affatto accaduta, né, come detto, sono emersi travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dal seggio di gara.

Va perciò confutato l'assunto dell'appellante secondo cui il giudice di primo grado avrebbe espresso una sorta di "preferenza" per l'offerta della controinteressata "attraverso la disamina di specifici profili di carattere eminentemente tecnico": la sentenza adduce, a mo' di mero esempio, la contrapposizione tra le caratteristiche dei motori oggetto della valutazione delle due offerte (Euro 6 per NORAP ed Euro 5 BP+ per la ricorrente), ma al solo scopo di evidenziare l'impossibilità per il giudice amministrativo di correggere o sostituire un giudizio tecnico riservato ai commissari - proprio in ragione dell'opinabilità di tale giudizio -, dando conto, al contempo, della mancanza di incongruenze manifeste, palesata appunto dalla pari "suggestività" degli argomenti tecnici contrapposti delle due contendenti.

5.6. Parimenti va confutato l'ulteriore assunto dell'appellante che la sentenza conterrebbe la conferma "che è stato indebitamente attribuito a NORAP il punteggio di 3,75 punti", a dimostrazione dell'incomprensibilità della valutazione della commissione di gara.

Piuttosto, il primo giudice si è limitato a constatare la carenza di interesse della ricorrente, atteso il divario tra i punteggi assegnati alle due concorrenti nella graduatoria finale, che, essendo pari a 9,93 punti, non sarebbe stato colmato nemmeno in caso di ipotetico accoglimento della censura.

Si tratta di statuizione corretta e da confermare, anche per mancanza di impugnazione specifica.

5.7. Infine, va altresì confermato quanto affermato in sentenza circa il fatto che le "schede tecniche non risultano in realtà contenere riferimenti ad alcun marchio o produttore, né parte attrice denuncia in concreto la violazione del principio di equivalenza".

In proposito, l'appellante si limita a sostenere che le schede tecniche avrebbero fatto "sia pur indirettamente" riferimento a marchi e prodotti e di questi si sarebbe avvalsa la controinteressata. Si tratta di un rilievo che, oltre a non essere oggettivamente riscontrato, è tuttavia ininfluente, dal momento che in tanto sarebbe significativo, al fine di ritenere applicabile l'art. 68, comma 6 e 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto fosse stata denunciata (e dimostrata) la violazione da parte della commissione di gara del principio dell'equivalenza.

La sentenza di primo grado ha affermato che tale denuncia è mancata e questa affermazione non è stata specificamente impugnata.

5.8. Si deve perciò concludere per il rigetto del primo motivo di appello.

6. Col secondo motivo di gravame (Error in procedendo et judicando: Violazione dell'art. 106, d.lgs. n. 50/2016, violazione degli artt. 29, comma 1 e 31, e 85, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016; violazione dei punti III.2.3) del bando e 12.2 del disciplinare di gara; eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto d'istruttoria e di motivazione; disparità di trattamento, contraddittorietà e irragionevolezza manifeste; sviamento e malgoverno), l'appellante ripropone il secondo motivo del ricorso in primo grado.

6.1. In via preliminare, censura la dichiarazione di inammissibilità contenuta nella sentenza, deducendo una distorta applicazione alla fattispecie delle disposizioni di cui al rito c.d. "super speciale" ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., perché, nella procedura de qua, la stazione appaltante non ha mai adottato alcun provvedimento di ammissione dei partecipanti alla gara, in quanto non ha mai disposto alcuna verifica dei requisiti generali e speciali in capo ai concorrenti, come richiesto dall'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016.

7. Si ritiene che meriti favorevole apprezzamento la censura concernente la violazione dell'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., in combinato disposto con l'art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (sia pure nella versione precedente le modifiche apportate col d.lgs. n. 56 del 2017, non applicabili alla gara in oggetto, indetta nel febbraio 2017).

In proposito, s'intende dare continuità alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato con la quale - da ultimo con la sentenza di questa sez. V, 21 novembre 2018, n. 6574, nonché con la sentenza, richiamata nella memoria dell'appellante, sez. V, 7 novembre 2018, n. 6292 - si è escluso che l'eventuale presenza di un delegato di un concorrente alla seduta di gara in cui si sono deliberate le ammissioni possa fare decorrere il termine decadenziale per proporre il ricorso ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., poiché a questo fine deve farsi riferimento esclusivo alla data di pubblicazione sul profilo del committente dei provvedimenti relativi a questa fase ai sensi dell'art. 29 del codice dei contratti pubblici (C.d.S., III, 8 febbraio 2018, n. 1765; V, 29 ottobre 2018, n. 6139, 8 giugno 2018, n. 3481) e si è precisato che "le ragioni di questo orientamento restrittivo vanno ricercate nel carattere speciale, derogatorio, e pertanto di stretta interpretazione del "rito superspeciale" sulle ammissioni ed esclusioni, in relazione al quale sono tassativamente richieste le formalità pubblicitarie poc'anzi richiamate e in difetto delle quali «l'impresa sarebbe costretta a produrre un ricorso al buio»" (così C.d.S., III, 26 gennaio 2018, n. 565)".

7.1. Se di regola la partecipazione agli atti della procedura di gara da parte di un delegato dell'operatore economico in essa concorrente è irrilevante ai fini della decorrenza del termine per il ricorso ai sensi dell'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., è altresì dirimente che nel caso di specie non sia stato adottato alcun formale provvedimento di ammissione alla gara, previa verifica della sussistenza dei requisiti speciali di partecipazione.

Infatti, il verbale della prima seduta di gara del 23 maggio 2017, posto a fondamento della decisione di primo grado, contiene soltanto la menzione dell'attività di riscontro della regolarità formale della "documentazione amministrativa" e della presenza della "campionatura" richiesta per la fornitura delle attrezzature; nella seconda seduta di gara, in data 12 giugno 2017 (verbale n. 2), la commissione ha proceduto all'esame delle offerte tecniche dei concorrenti.

Pertanto, non solo non vi è stata alcuna pubblicazione sul profilo del committente, ai sensi dell'art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici, richiamato dall'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., ma nemmeno vi è stata un'attività di verifica dei requisiti sfociata in un formale provvedimento di ammissione, della cui conoscenza di fatto si debba qui dare conto.

7.2. La motivazione della sentenza appellata va pertanto corretta nella parte in cui ha affermato l'applicabilità al caso di specie del rito c.d. "superspeciale" e la conseguente inammissibilità del secondo motivo di ricorso, per mancata tempestiva impugnazione.

8. Dato ciò, l'impugnazione dell'avviso di rettifica da parte della società appellante non è comunque ammissibile, per carenza di interesse.

Non va trascurato che, col ricorso introduttivo, il motivo è stato formulato solo in subordine, e solo al fine di evidenziare che il bando non avrebbe potuto essere modificato con un avviso pubblicato sul sito web della stazione appaltante, trattandosi di modifica da pubblicare con le stesse forme già adottate per la pubblicazione del bando, e trattandosi, soprattutto, di modifica inficiata da "assoluta irragionevolezza ed illogicità".

8.1. Sebbene si debba ribadire che la pubblicità delle modifiche degli atti di gara sia richiesta non solo a tutela di coloro che non abbiano presentato domanda di partecipazione ma sarebbero stati in condizione di prendere parte alla procedura di gara se messi a parte di dette modifiche, ma anche a tutela delle imprese concorrenti, si deve altresì precisare che l'interesse di queste ultime va ricollegato direttamente alla funzione di conoscenza, o meglio di conoscibilità, da perseguire osservando forme predefinite di pubblicità.

Conseguentemente, detto interesse risulta concretamente leso se, a causa del vizio procedimentale, l'impresa concorrente sia stata in thesi impossibilitata a predisporre un'offerta corretta e completa ovvero impedita ad avvalersi delle modifiche ai requisiti di partecipazione che l'avrebbero favorita.

Orbene, la Bunder non ha evidenziato alcun pregiudizio di tal fatta, causato, in via diretta ed immediata, dal vizio procedimentale addebitato alla stazione appaltante.

8.2. A ciò si aggiunga che l'eventuale accoglimento del motivo, così come formulato in via subordinata nel ricorso introduttivo, non avrebbe potuto comportare l'effetto a sé favorevole rivendicato dall'appellante. Infatti, l'eventuale declaratoria di illegittimità della modifica del bando per la mancata sua pubblicazione, avrebbe dovuto indurre alla riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, dovendo regredire la procedura alla fase nella quale si è prodotto il vizio del procedimento (cfr. C.d.S., III, 5 maggio 2017, n. 2075), con potenziale ampliamento della platea dei partecipanti alla gara, come obiettato dalla difesa della controinteressata.

8.3. D'altra parte, nemmeno si può ritenere che la modifica del requisito in parola (distanza massima consentita del centro assistenza dalla stazione appaltante) fosse, in sé, illegittima, perché illogica od irragionevole tenuto conto dell'oggetto e delle finalità dell'appalto. Considerato che questo consiste prevalentemente nella fornitura di automezzi ed attrezzature da acquistarsi da parte della stazione appaltante, l'ampliamento del chilometraggio relativo all'ubicazione dell'officina destinata alla manutenzione post-vendita, non è manifestamente illogica e la misura di tale ampliamento (da 150 a 250 km) non lo rende nemmeno incongruo, ma rientrante a pieno titolo nella discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nell'individuazione dei requisiti di partecipazione.

8.4. Va perciò confermata la statuizione di inammissibilità dell'impugnazione dell'avviso di rettifica, sia pure per ragioni diverse da quelle ritenute nella sentenza impugnata.

9. In conclusione, l'appello va respinto.

9.1. La parziale correzione della motivazione posta a fondamento della dichiarazione di inammissibilità del ricorso in primo grado consente di compensare per giusti motivi le spese del grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.