Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 28 gennaio 2019, n. 690

Presidente: Caringella - Estensore: Bottiglieri

FATTO

1. La Programma Lavoro Soc. Coop. p. a., in proprio e quale capogruppo del costituendo RTI con Artco Servizi Soc. Coop., e la stessa Artco, impugnavano innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, quali seconde classificate, gli atti della procedura ristretta indetta dalla società pubblica AcegasApsAmga s.p.a., per l'affidamento, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dell'appalto dei servizi cimiteriali, di manutenzione e accessori nei cimiteri del Comune di Trieste, aggiudicata al RTI tra Barbara B Cooperativa sociale (mandataria) e Sole Società Cooperativa (mandante).

In particolare, le ricorrenti contestavano l'ammissione alla gara del RTI aggiudicatario, la sua mancata esclusione in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, e, in via subordinata, sostenevano l'illegittimità dello stesso meccanismo di gara, asseritamente attributivo di un peso eccessivo all'elemento prezzo (70/100). Concludevano per l'annullamento degli atti impugnati, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato all'esito della gravata aggiudicazione, la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in loro favore, in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

2. Con sentenza 9 aprile 2018, n. 100, l'adito Tribunale (sezione prima), nella resistenza della stazione appaltante e della mandataria controinteressata, respingeva il ricorso.

In particolare, la predetta sentenza:

- riteneva infondato il primo motivo di ricorso, con cui si sosteneva che il RTI Barbara B avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per mancata dichiarazione ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 relativa agli amministratori e direttori tecnici di una società di cui la mandataria aveva acquisito un ramo d'azienda nell'anno antecedente alla gara, rilevando, tra altro, che la dichiarazione in questione era stata resa;

- respingeva il secondo motivo, che denunziava la violazione del principio di concentrazione della verifica dell'anomalia svolta nei confronti dell'offerta del controinteressato, concretatasi, dopo la presentazione delle note scritte di chiarimento, nello svolgimento di un'audizione e nella presentazione di ulteriori note scritte, rilevando, per un verso, come nella specie si fosse trattato di una verifica di congruità non obbligatoria, e ritenendo, per altro verso, non perentorio il termine (minimo) di quindici giorni di cui all'art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 concesso al concorrente per giustificare la congruità dell'offerta;

- respingeva il terzo motivo, relativo all'anomalia dell'offerta del RTI aggiudicatario in punto di costo del lavoro, ritenendo il giudizio di congruità dell'offerta della stazione appaltante scevro dai vizi di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale rilevabili dal giudice amministrativo;

- escludeva che in corso di gara, come sostenuto nel quarto motivo, la stazione appaltante avesse consentito al RTI controinteressato la modifica dell'offerta in punto di costo del lavoro;

- respingeva il quinto motivo, con cui si deduceva la non corrispondenza alla realtà della ripartizione delle prestazioni dichiarata dalle componenti del RTI controinteressato, ritenendolo apodittico anche perché la lex specialis non quantificava la percentuale rispetto all'intero di alcune attività;

- respingeva, infine, il sesto motivo subordinato, inerente la incongrua ripartizione del punteggio fra offerta tecnica e offerta economica e, segnatamente, l'asserito sbilanciamento del punteggio a favore dell'elemento prezzo. Sul punto, prescindendo dalla verifica di tempestività della censura, il giudice di primo grado rilevava che il bando di gara, pubblicato antecedentemente all'introduzione del comma 10-bis dell'art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 da parte del d.lgs. n. 56/2017, non soggiaceva alla relativa disciplina, e riteneva non irragionevole il riparto dei punti tra offerta tecnica e offerta economica, in quanto comunque suscettibile di salvaguardare gli aspetti qualitativi del servizio, non connotato da particolare complessità.

3. Avverso la predetta sentenza le originarie ricorrenti hanno interposto l'odierno appello, deducendo:

I. Violazione di legge (art. 97 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - art. 1 l. 7 agosto 1990, n. 241 - art. 97 Cost.), difetto di motivazione in ordine al motivo n. 2 a suo tempo proposto, violazione del principio del divieto di aggravio del procedimento: la sentenza appellata avrebbe errato sia distinguendo tra verifica di congruità obbligatoria e discrezionale, categorie tra cui non vi è alcun discrimen normativo, sia confermando l'illegittimo operato della stazione appaltante, che ha proseguito la verifica della congruità dell'offerta del RTI controinteressato anche dopo la presentazione da parte di questi di chiarimenti insufficienti, che avrebbero comportato la sua immediata esclusione;

II. Violazione di legge (art. 97 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in riferimento al d.m. 3 febbraio 2014), travisamento ed errore di fatto, difetto di motivazione relativamente al motivo n. 3 a suo tempo proposto, mancata esclusione della concorrente per anomalia dell'offerta: la sentenza appellata avrebbe valutato in termini eccessivamente semplicistici la questione relativa all'anomalia dell'offerta in punto di costo del lavoro eccessivamente basso, mancando di rilevare i macroscopici errori valutativi in cui è incorsa la stazione appaltante;

III. Violazione di legge (art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), travisamento e errore di fatto, omessa e parziale pronunzia relativamente al motivo n. 4 a suo tempo proposto, motivazione illogica, violazione della par condicio tra i concorrenti alla gara: il giudice di primo grado sarebbe incorso in un palese errore di valutazione non avvedendosi che il RTI controinteressato ha sostanzialmente modificato l'offerta e la sua composizione in sede di verifica dell'anomalia, la quale resterebbe comunque insostenibile in punto di costo del lavoro;

IV. Violazione di legge (art. 48 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - art. 1 l. 7 agosto 1990, n. 241), difetto di motivazione in ordine al motivo n. 5 a suo tempo proposto, difetto dei presupposti: la conclusione del primo giudice in ordine alla infondatezza della censura di non corrispondenza alla realtà della ripartizione delle prestazioni dichiarata dalle componenti del RTI controinteressato sarebbe incomprensibile e artificiosa, in quanto carente della considerazione dei contenuti effettivi della disciplina di gara;

V. Violazione di legge (art. 95 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), difetto di motivazione in ordine al motivo n. 6 a suo tempo proposto, travisamento ed errore di fatto e di diritto, con particolare riferimento al considerando n. 89 della direttiva UE 2014/24/UE e alle Linee guida n. 2 di ANAC: la sentenza non avrebbe considerato che una gara da svolgersi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa non tollera in nessun caso la prevalenza del fattore prezzo su quello qualitativo illegittimamente prevista nella gara in esame.

La parte appellante, ha indi concluso per la riforma della sentenza appellata e l'accoglimento delle domande demolitorie, declaratorie e risarcitorie formulate in primo grado.

4. Si sono costituiti in resistenza la stazione appaltante e il RTI aggiudicatario, confutando la fondatezza di tutti i motivi di appello.

5. Tutte le parti hanno affidato a memorie e a repliche lo sviluppo delle proprie argomentazioni difensive.

6. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 25 ottobre 2018.

DIRITTO

1. L'appello è infondato.

2. L'odierna parte appellante ha lamentato in primo grado che, anziché escludere l'offerta del RTI controinteressato dopo la disamina delle giustificazioni presentate nell'ambito della verifica ex art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la stazione appaltante ha disposto un'audizione e consentito la presentazione di ulteriori note scritte, in violazione del principio di concentrazione della verifica dell'anomalia di cui allo stesso art. 97.

La sentenza appellata, preliminarmente rilevato che trattavasi di verifica di congruità non obbligatoria, ha respinto la censura sulla base della non perentorietà del termine di quindici giorni che l'art. 97 concede al concorrente per giustificare la congruità dell'offerta, non ravvisando alcuna illegittimità nel fatto che il procedimento non si sia concluso in un'unica seduta.

Con il primo motivo di appello l'appellante sostiene l'erroneità della conclusione, non rinvenendo alcuna distinzione tra verifica di congruità obbligatoria e discrezionale, nonché rimarcando come l'asserita insufficienza dei primi chiarimenti proposti avrebbe dovuto necessariamente condurre all'esclusione dell'offerta, stante il carattere "monofasico" del procedimento in parola.

2.1. Nessuna delle due argomentazioni coglie nel segno.

2.2. L'art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che i concorrenti forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta (comma 1), stabilendo nel prosieguo le modalità per valutare le offerte anomale in base al criterio di aggiudicazione prescelto (prezzo più basso, comma 2; offerta economicamente più vantaggiosa, comma 3), sulla base degli elementi previsti (comma 4). Dispone pertanto che la stazione appaltante "richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni" ed "esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa" nelle ipotesi specificamente previste (comma 5).

Lo stesso art. 97, chiarito, poi, che non sono ammesse giustificazioni né in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili normativamente stabiliti né in relazione agli oneri di sicurezza, stabilisce all'ultimo periodo del comma 6 che "la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa".

La previsione è sul punto ripetitiva di quanto già previsto dall'art. 86, comma 3, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, previgente Codice dei contratti pubblici.

Per la norma in esame, dunque, una cosa è il procedimento obbligatorio di valutazione dell'anomalia, legato ai criteri matematici indicati dalla stessa norma, altra cosa è la verifica facoltativa, frutto della scelta discrezionale della stazione appaltante di cui all'art. 97, comma 6, ultimo periodo.

La diversità delle due fattispecie di valutazione obbligatoria o facoltativa della congruità dell'offerta è pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza (più di recente, C.d.S., V, 19 luglio 2018, n. 4396; 29 gennaio 2018, n. 604; 25 maggio 2017, n. 2460; III, 1° febbraio 2017, n. 438).

La verifica posta in essere nel caso in esame sull'offerta del RTI controinteressato è quella di cui all'art. 97, comma 6, ultimo periodo, che facoltizza la valutazione di congruità dell'offerta che appaia anormalmente bassa in base a elementi non normativamente tipizzati: infatti la stessa parte appellante afferma, a pag. 3 dell'atto di appello, che nessuna delle offerte presentate in gara risultava anormalmente bassa ai sensi dell'art. 97, comma 3.

Va escluso, pertanto, che, nel premettere che nella fattispecie in esame la stazione appaltante abbia attivato una verifica facoltativa di congruità, la sentenza appellata sia incorsa nell'errore, denunziato nel motivo in esame, di considerare una categoria normativamente inesistente.

2.3. Chiarito quanto sopra, occorre verificare se, come pure ritiene la parte appellante, il procedimento di verifica dell'anomalia debba necessariamente risolversi nell'unica fase menzionata nella disposizione, costituita dalla richiesta della stazione appaltante e dalla presentazione delle giustificazioni del concorrente, in ciò differenziandosi dal procedimento "trifasico" (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) di cui al previgente art. 86, comma 5, del d.lgs. 163/2006.

La risposta deve essere negativa.

È vero, infatti, che l'art. 97 in parola al comma 5 delinea un procedimento per la verifica dell'anomalia che, oltre a risultare semplificato rispetto a quello già previsto dal comma 5 dell'art. 86 del d.lgs. n. 163/2006, si profila come unitario: non vi sono quindi elementi per ritenere che le due verifiche di cui sopra siano soggette a un diverso andamento.

Ma è altresì vero che nel normare il procedimento unitario di cui trattasi l'art. 97 non prende in esame il caso in cui la commissione di gara, nel procedimento in esame (obbligatorio o discrezionale che sia) avanzi ulteriori richieste, evenienza che l'art. 97 non regola e, quindi, non esclude.

In particolare, l'art. 97, comma 5, prevede l'esclusione dell'offerta "solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa" per i motivi di seguito elencati. La disposizione lascia quindi aperta l'opzione - ulteriore rispetto a quelle, previste, della insufficienza delle giustificazioni fornite e dell'accertamento dell'anomalia dell'offerta, conducenti per legge all'esclusione dell'offerta sospetta di anomalia - che la commissione di gara, ritenendo non integrate le due predette fattispecie, possa ritenere necessitata la produzione di altri elementi e provvedere di conseguenza.

Tale evenienza, infatti, non corrisponde, anche sotto un profilo logico, alla ritenuta insufficienza delle giustificazioni fornite, di cui alla prima ipotesi di esclusione prevista dalla disposizione, che costituisce, in sostanza, un accertamento della non affidabilità dell'offerta, esattamente come la seconda ipotesi, da cui si differenzia soltanto in quanto, essendo correlata agli specifici elementi previsti nel comma 4 (economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente) anziché agli altri elementi indicati nel comma 5 su cui si basa la seconda delle dette ipotesi (mancato rispetto degli obblighi di cui agli artt. 30 e 105; incongruità degli oneri aziendali della sicurezza di cui all'art. 95, comma 10, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; previsione del costo del personale inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle di cui all'art. 23, comma 16), ha carattere schiettamente discrezionale, mentre il mancato rispetto degli obblighi menzionati al comma 5 appare un giudizio connotato da una certa automaticità.

Inoltre, è decisivo osservare come la tesi dall'appellante non risulti sorretta da un concreto interesse pubblico.

Come noto, il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata all'accertamento dell'attendibilità e della serietà della stessa e dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (ex multis, C.d.S., V, 17 maggio 2018, n. 2953; 24 agosto 2018, n. 5047; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 23 gennaio 2018, n. 230). Il procedimento stesso non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto. La verifica mira, quindi, in generale, "a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto, così che l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta è l'effetto della valutazione (operata dall'amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere" (C.d.S., V, n. 230 del 2018, cit.).

E poiché la questione qui in esame dell'esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale si pone, evidentemente, laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all'attendibilità dell'offerta soggetta a verifica di anomalia, per non poter, in particolare, o ritenere insufficienti le giustificazioni presentate dal concorrente in relazione agli elementi di cui al comma 4 o accertare l'inadeguatezza complessiva dell'offerta sulla scorta degli indicatori di cui al comma 5 dell'art. 97, deve concludersi che la possibilità di avanzare altre richieste istruttorie non costituisce altro che una delle modalità di perseguimento dello stesso interesse pubblico all'individuazione del miglior offerente che imprime il relativo procedimento.

2.2. Il primo motivo di appello va, pertanto, respinto.

3. Con altro motivo l'appellante sostiene l'erroneità della sentenza appellata nella parte in cui, richiamata la giurisprudenza secondo cui le tabelle ministeriali per il costo del lavoro avrebbero un valore meramente indicativo, ha respinto la censura relativa all'anomalia dell'offerta del RTI aggiudicatario in punto di costo del lavoro eccessivamente basso.

In particolare, l'appellante evidenzia che la stazione appaltante, a fronte delle prime giustificazioni rese dal controinteressato, che aveva dichiarato di seguire le tabelle ministeriali di cui al d.m. 13 febbraio 2014 per il settore "multiservizi", suddividendo i costi medi annuali totali del personale per il numero di ore annue teoriche (divisore 2088) riportato nelle tabelle, ha rilevato l'incongruità del costo della manodopera rispetto alle tabelle ministeriali.

Ciò posto, afferma l'appellante che la stazione appaltante si sarebbe, nel prosieguo, illogicamente e immotivatamente smentita, in quanto, poiché il rapporto costo orario-ore lavorate rimane invariato al variare della tabella di riferimento (divisore teorico ministeriale e divisore effettivo nell'offerta), se il costo della manodopera previsto nell'offerta fosse stato correttamente calcolato, avrebbe dovuto risultare sin da subito congruo rispetto alle tabelle ministeriali di riferimento, le quali, inoltre, rapportano il secondo livello del costo del lavoro, ovvero le ore annue mediamente lavorate, al divisore "effettivo" 1581, considerato nella propria offerta (divisore teorico 2088 - 507 ore comunque retribuite relative a ferie, festività etc.).

Afferma poi l'appellante che, al fine di superare l'incongruità dell'offerta, priva di giustificazioni in relazione al costo orario aderente al valore ministeriale mantenendo fermo il numero complessivo delle ore lavorate pure ivi previsto, il controinteressato avrebbe cambiato drasticamente la versione precedentemente fornita, indicando nelle seconde giustificazioni il monte lavorativo annuo pari a 1514, risultante più basso sia di quello teorico (2088) che di quello "effettivo" (1581): ne deriverebbe che, applicando il divisore ministeriale, l'offerta del controinteressato indicherebbe un costo del lavoro eccessivamente basso (comportante una differenza ingiustificata di euro 127.408,59 all'anno), mentre la propria offerta sarebbe l'unica coerente con la normativa di settore.

3.1. L'argomentazione non può essere seguita.

In base a un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, non può essere dichiarato il carattere anomalo di un'offerta per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato indicato secondo valori in ipotesi inferiori rispetto a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, i quali - pur assumendo un rilievo ai fini del giudizio di anomalia - non hanno a tal fine un carattere dirimente e non rappresentano parametri inderogabili (ex multis, C.d.S., V, 2 agosto 2018, n. 4785; 7 maggio 2018, n. 2691; 25 ottobre 2017, n. 4912; 5 ottobre 2017, n. 4644; III, 18 settembre 2018, n. 5444; 14 maggio 2018, n. 2867).

Occorre invece che sussistano discordanze "considerevoli" e ingiustificate rispetto a tali valori (di recente, C.d.S., V, 12 settembre 2018, n. 5332; 18 dicembre 2017, n. 5939; III, 29 agosto 2018, n. 5084).

In particolare, le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera espongono dati non inderogabili, assolvendo a una funzione di parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di verifica, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano lo scostamento (C.d.S., V, 26 aprile 2018, n. 2540; 30 marzo 2017, n. 1465; 28 giugno 2011, n. 3865). In altre parole, lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità (C.d.S., V, n. 4912 del 2017, cit.; III, n. 2867 del 2018, cit.; n. 5444 del 2018, cit.), occorrendo che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate (C.d.S., III, n. 5084 del 2018, cit.).

La verifica di congruità di un'offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell'offerta analizzata ed alla capacità dell'impresa - tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne - di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (C.d.S., V, n. 2540 del 2018, cit.; 13 febbraio 2017, n. 607; 20 luglio 2016, n. 3271; 7 settembre 2007, n. 4694; IV, 29 ottobre 2002, n. 5945).

Nel caso di specie, le valutazioni effettuate dal giudice di primo grado risultano perfettamente in linea con tali coordinate ermeneutiche.

La sentenza appellata ha rilevato che lo scostamento è pari al 10% ed è compensato dai risparmi di spesa, segnatamente in punto di aliquota contributiva a carico dell'azienda, di tasso attribuito dall'INAIL ai fini del calcolo del premio assicurativo, di trattamento di fine rapporto spettante ai dipendenti, di deduzioni ai fini IRAP che la mandataria del RTI aggiudicatario consegue sul costo del lavoro per essere una cooperativa sociale.

L'appellante non ha contestato il primo assunto relativo al predetto valore (10%) dello scostamento.

Non ha neanche affermato che l'offerta del controinteressato non rispettasse i valori minimi della contrattazione collettiva, imposti dal punto E.III.1.1., lett. d), del bando, se non, del tutto assiomaticamente, nel replicare alle difese svolte sul punto dalle parti resistenti, nella memoria depositata il 12 ottobre 2018.

Ha invece sostenuto l'insussistenza delle giustificazioni relative ai risparmi di spesa.

Ma tale rilievo si rileva manifestamente infondato, alla luce dei secondi giustificativi dell'impresa acquisiti al fascicolo di primo grado (doc. 13 dell'atto di costituzione della stazione appaltante), che si incentrano, appunto, anche su tali risparmi.

Inoltre, in relazione all'impianto argomentativo della censura in esame, si osserva che negli stessi secondi giustificativi, la controinteressata ha considerato il costo totale annuo di ciascun lavoratore, pari a quanto riportato nell'offerta economica presentata, prendendo in considerazione le 16 unità di personale da impiegare per ottemperare alle obbligazioni contrattuali oggetto del servizio [in forza della clausola sociale di cui al già citato punto E.III.1.1., lett. d), del bando] e utilizzando il divisore 1514 quanto al numero di ore mediamente lavorate.

Anche tale operazione sfugge alle critiche dell'appellata, tendenti a rilevare come la stazione appaltante sia incorsa nell'errore macroscopico di non considerare che il divisore da prendere in considerazione era quello pari a 1581, in quanto "effettivo", perché inclusivo, come chiarito dalla giurisprudenza, dei costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (C.d.S., V, 12 giugno 2017, n. 2815).

Infatti, il rilievo non considera che il disciplinare di gara, quanto al monte ore complessivo del servizio (ultimo periodo dell'art. 1), reca un'indicazione teorica, riferita alle ore impiegate dalla precedente gestione, pari a 32.000 ore (di cui 30.000 per la sepoltura e la manutenzione e 2.000 per l'esercizio e la manutenzione degli impianti di luce votiva), e, coerentemente con il numero di lavoratori di cui alla clausola sociale (16), il modello di analisi giustificativa del prezzo fornito dalla stazione appaltante indica la quantità di ore per ciascun livello di inquadramento in multipli di 2000.

Di conseguenza, nella fattispecie, tenuto conto della specifica previsione della lex specialis, rilevano non tanto le 2088 ore annue considerate in sede ministeriale o il conseguente divisore "effettivo" di 1581, bensì il relativo rapporto percentuale, che risulta rispettato dall'indicazione, da parte del controinteressato, del diverso divisore "effettivo", nei sensi di cui alla citata giurisprudenza, pari a 1514, in quanto coerente con il risultato della relativa proporzione (1581 x 2000: 2088 = 1.514).

La ritenuta ammissibilità da parte della stazione appaltante dell'indicazione, da parte del controinteressato, in sede di giustificazioni, di tale divisore non involve, pertanto, in alcun macroscopico errore logico o fattuale rilevabile in questa sede.

3.2. La censura deve pertanto essere respinta.

4. Con altro motivo l'appellante sostiene che il giudice di primo grado sarebbe incorso in un palese errore di valutazione non avvedendosi che il RTI controinteressato ha sostanzialmente modificato l'offerta e la sua composizione in sede di verifica dell'anomalia, la quale resterebbe comunque insostenibile in punto di costo del lavoro.

Escluso che tale ultimo assunto possa trovare ingresso, tenuto conto della giurisprudenza secondo cui la valutazione sulla congruità dell'offerta reso dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (da ultimo, C.d.S., V, 6 agosto 2018, n. 4820), circostanza che non ricorre nel caso di specie alla luce di quanto precede, deve respingersi anche la prima affermazione, fondata sull'utilizzo del ridetto divisore 1514 anziché di quello pari a 2088 considerato nell'offerta.

Sul punto, deve convenirsi integralmente con la sentenza appellata quando afferma, in relazione all'analoga censura mossa in primo grado, che "Dalla documentazione in atti risulta che non vi è stata alcuna modifica dell'offerta del controinteressato, che, viceversa, è rimasta quella originaria.

Vero è, piuttosto, che inizialmente il RTI Barbara B ha giustificato la propria offerta economica rispetto alle tabelle ministeriali locali che prendono a parametro di riferimento le ore lavorative teoriche annue (divisore 2.088), giungendo ad un costo orario di euro 13,00 superiore a quello ministeriale di 11,78 euro/h. A fronte di una precisa richiesta della stazione appaltante di utilizzare le tabelle ministeriali nazionali che utilizzano come divisore le ore annue effettivamente lavorate l'aggiudicatario, conti alla mano, ha confermato la sostenibilità della propria offerta economica.

Sicché, come detto, nessuna modifica nell'offerta vi è stata, ma solamente la risposta ad una sollecitazione".

Invero, secondo la giurisprudenza amministrativa, in sede di verifica dell'anomalia, il divieto della modificazione della composizione dell'offerta è quello che determina l'alterazione del relativo equilibrio economico (C.d.S., V, 30 ottobre 2017, n. 4978) evenienza qui non rilevabile a fronte dell'invarianza del costo totale annuo della manodopera considerato nell'offerta, mentre le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili, in coerenza con la finalità del procedimento di appurare e apprezzare l'idoneità, l'adeguatezza e la congruità dell'offerta, rispetto alla corretta esecuzione dell'appalto (C.d.S., V, 24 aprile 2017, n. 1896; III, 2 marzo 2017, n. 974; VI, 10 novembre 2015, n. 5102; V, 5 settembre 2014, n. 4516).

Anche il terzo motivo di appello risulta, pertanto, infondato.

5. Con altro motivo l'appellante critica l'affermazione del primo giudice che ha respinto il rilievo dell'appellata in ordine alla non corrispondenza alla realtà della ripartizione delle prestazioni dichiarata dalle componenti del RTI controinteressato, ritenendola carente della considerazione dei contenuti effettivi della disciplina di gara.

Va premesso che il RTI controinteressato ha dichiarato che il servizio sarebbe stato ripartito nel modo seguente: mandataria Barbara B. 70%; mandante Cooperativa Sole 30%.

L'appellata ha suo tempo contestato tale ripartizione, che contesta nuovamente in questa sede, affermando che la quota di lavori dichiaratamente posta a carico della mandante, corrispondente alle attività descritte nell'art. 39 del capitolato, costituirebbero una percentuale di gran lunga superiore al 30%.

Il motivo va respinto.

Bene ha fatto, invero, la sentenza gravata a rilevare l'apoditticità della tesi, in considerazione del fatto che la lex specialis di gara, che prevede per l'appalto in esame un corrispettivo a corpo (art. 4 del capitolato speciale) non quantifica la percentuale rispetto all'intero delle attività di spazzamento meccanizzato e trasporto rifiuti da svolgersi dalla mandante.

Invero, anche in questa sede, la tesi della ricorrente che le attività in parola superino il 30% delle attività totali resta del tutto slegata da qualsiasi principio di prova fondato sul meccanismo della legge di gara: è quindi la censura, e non la sentenza appellata, a non tener conto dell'assetto dell'appalto derivante dalla lex specialis.

6. Con l'ultimo motivo l'appellante, la cui offerta tecnica è risultata prevalente rispetto a quella del RTI controinteressato, che, di contro, ha prevalso nell'offerta economica, sostiene che il giudice di primo grado, nel respingere il sesto motivo subordinato del ricorso, inerente la incongrua ripartizione del punteggio fra offerta tecnica e offerta economica e, segnatamente, l'asserito sbilanciamento del punteggio a favore dell'elemento prezzo (70/100), rilevando che il bando di gara, pubblicato antecedentemente all'introduzione del comma 10-bis dell'art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 da parte del d.lgs. n. 56/2017, non soggiaceva alla relativa disciplina, e ritenendo inoltre ragionevole la predetta ripartizione, in quanto suscettibile di salvaguardare gli aspetti qualitativi del servizio, tenuto conto della sua non particolare complessità, non avrebbe considerato che una gara da svolgersi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, anche nel quadro ordinamentale precedente, alla luce delle Linee guida ANAC n. 2 del 21 settembre 2016 e della giurisprudenza amministrativa, non avrebbe mai tollerato la prevalenza del fattore prezzo su quello qualitativo.

6.1. Il motivo non persuade.

L'esatta individuazione del tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30% di cui al comma 10-bis dell'art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato inserito dal primo correttivo al Codice (art. 60 d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56): ben ha fatto, pertanto, la sentenza appellata a rilevare che tale tetto era inapplicabile a una gara bandita precedentemente, in carenza della previsione della soglia minima legale.

Né soccorrono le argomentazioni dell'appellante volte a sostenere che anche il quadro ordinamentale precedente non tollerava la prevalenza del fattore prezzo su quello qualitativo.

Valga, al riguardo, il recente precedente di questo Consiglio di Stato (III, 15 maggio 2018, n. 2892), che, in riferimento a una gara, bandita prima del predetto correttivo, per l'appalto di servizi analoghi a quelli qui in rilievo, ove era prevista l'attribuzione all'elemento prezzo di un punteggio massimo fino a 60 punti rispetto ai 40 punti previsti per la qualità tecnica, ha rimarcato come la logica secondo cui, nelle gare da affidare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il peso attribuito all'elemento economico non possa finire per neutralizzare quello assegnato all'offerta tecnica, alla luce delle stesse Linee guida qui invocate dall'appellante, permette di "attribuire un peso maggiore alla componente prezzo quando le condizioni di mercato sono tali che la qualità dei prodotti offerti dalle imprese è sostanzialmente analoga", pervenendo, per tale via, a ritenere legittima la procedura, sotto il profilo del contemperamento tra esigenza di un'offerta economica conveniente e qualità del servizio affidato, tenuto conto dello stesso elemento considerato nella sentenza appellata, ovvero della ritenuta salvaguardia dell'effettiva incidenza, ai fini della valutazione complessiva, degli aspetti qualitativi di un servizio, non risultante connotato da particolare complessità.

7. In definitiva, l'appello deve essere respinto.

Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello di cui in epigrafe, lo respinge.

Condanna la parte appellante alla refusione in favore delle parti resistenti delle spese del grado, liquidate, per ciascuna di esse, nella misura pari a euro 2.500,00 (euro duemilacinquecento/00) oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.