Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 4 febbraio 2019, n. 867

Presidente: Frattini - Estensore: Noccelli

FATTO E DIRITTO

1. L'odierna società appellante, Grandi Lavori Fincosit s.p.a., ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, il provvedimento della Prefettura di Roma, prot. n. 0045800 del 12.2.2016, con il quale è stata decretata la straordinaria e temporanea gestione della Costruzioni Mose Arsenale - COMAR s.c.a.r.l. (di qui in avanti, per brevità, anche COMAR s.c.a.r.l.) ai sensi dell'art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014, conv. in l. n. 114 del 2014, attribuendo ai medesimi amministratori straordinari del Consorzio Venezia Nuova (di qui in avanti, per brevità, anche Consorzio o CVN) tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell'impresa, con riferimento alla completa realizzazione degli interventi relativi agli impianti meccanici ed elettromeccanici destinati a completare le opere delle bocche di porto previsti dall'Atto di impegno concluso il 26 gennaio 2010.

1.1. La ricorrente in prime cure, odierna appellante, ha esposto di fare parte del CVN e di essere socia, unitamente alla Ing. E. Mantovani s.p.a. e alla Società Italiana per Condotte d'acqua s.p.a., della COMAR s.c.a.r.l., costituita nel 2009.

1.2. Il CVN, costituito nel 1982 ai sensi dell'art. 2612 c.c., era affidatario, in forza di apposita previsione contenuta nell'art. 3 della legge n. 798 del 1984, della concessione rilasciata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti avente ad oggetto il MOSE - il c.d. "modello sperimentale elettromeccanico" per il sistema di regolazione delle maree da eseguirsi alle tre bocche di porto - e gli interventi complementari connessi alla fase di avviamento del sistema stesso.

1.3. L'affidamento della concessione in favore del CVN era contenuto nella Convenzione rep. n. 7191 del 4 ottobre 1991, sottoscritta dal Ministro dei Lavori Pubblici e dallo stesso Consorzio e, in particolare, l'art. 6 di tale Convenzione prevedeva che il concessionario - e, dunque, il CVN - avrebbe proceduto all'esecuzione delle opere direttamente ovvero tramite le imprese consorziate, restando «ferma in ogni caso la piena ed esclusiva responsabilità del Concessionario nei confronti del Concedente per la regolare e tempestiva esecuzione dei lavori».

1.4. Le singole consorziate, sulla base di specifici atti di impegno sottoscritti con il CVN, nel corso degli anni avevano assunto, ciascuna, parte delle prestazioni riconducibili alla Convenzione sottoscritta dal medesimo Consorzio.

1.5. Con l'atto rep. n. 7950 del 21 giugno 2002, aggiuntivo alla già menzionata Convenzione rep. n. 7191/1991, la pubblica amministrazione concedente ed il Consorzio Venezia Nuova avevano ridefinito il quadro degli interventi inclusi nell'ambito della concessione originaria assentita nel 1985, in conseguenza degli accordi raggiunti dalle autorità italiane con la Commissione europea in merito ad alcuni profili di criticità, rilevati dalla medesima Commissione, relativi alla compatibilità dell'assetto concessorio rispetto ai principî generali di evidenza pubblica sanciti dalle Direttive n. 89/440/CE e n. 92/50/CE.

1.6. In particolare, proprio al fine di garantire un maggior coinvolgimento di operatori economici terzi, la Commissione e le autorità italiane avevano concordato di stralciare dal Piano Generale - recante le opere che il CVN avrebbe dovuto eseguire direttamente - gli interventi a difesa dei centri urbani e delle insulae, ciò sulla base dell'assunto che detti interventi, a differenza di quanto emerso al momento del rilascio della concessione originaria, non apparivano più connotati da elementi di specialità e tipicità tali da giustificare il ricorso all'affidamento diretto in favore del Consorzio.

1.7. Nell'ambito di tali accordi era stato previsto l'obbligo per il CVN di indire procedure ad evidenza pubblica per l'affidamento a soggetti terzi delle forniture dei materiali necessari alla realizzazione delle opere impiantistiche ed elettromeccaniche per il completamento dei Sistema di regolazione delle maree e, ai fini del rispetto di tale obbligo, era stato assegnato al CVN il compito di predisporre i bandi delle menzionate procedure, da sottoporre alla preventiva approvazione del Ministero concedente (all'epoca rappresentato dal Magistrato alle Acque di Venezia, oggi dal Provveditorato alle opere pubbliche).

1.8. Il nuovo assetto delineato dalla Commissione europea, secondo la odierna appellante, aveva comportato la necessità di apportare modifiche organizzative alle modalità dì esecuzione delle opere relative al Sistema di regolazione delle maree e, dunque, alle quattro barriere mobili del sistema di difesa, comprensive dell'insieme delle opere elettromeccaniche ed impiantistiche, modifiche che avevano coinvolto direttamente le tre consorziate Grandi Lavori Fincosit s.p.a., Ing. E. Mantovani s.p.a. e Società Italiana Condotte d'Acqua s.p.a., affidatarie dell'esecuzione delle predette opere in virtù di appositi atti di impegno stipulati con il CVN.

2. L'obbligo di ricorrere ad operatori terzi per le forniture relative a tali opere, in particolare, aveva reso indispensabile la creazione di un soggetto unitario tra le tre suddette imprese, con l'obiettivo di gestire in forma coordinata tutte le forniture elettromeccaniche ed impiantistiche richieste alle quattro barriere mobili del sistema MOSE, con riferimento alle quali - come detto - era insorto l'obbligo, per il CVN, di affidamento a terzi mediante procedure ad evidenza pubblica, e di provvedere alla realizzazione dei due jack-up previsti per la prima installazione e per la successiva manutenzione delle paratoie mobili, acquisendo, sempre attraverso procedure pubbliche, la fornitura delle porte mobili della conca di navigazione di Malamocco.

2.1. Tale soggetto unitario era stato individuato in COMAR s.c.a.r.l., che aveva sottoscritto con il CVN un apposito Atto di impegno in data 26 gennaio 2010, sopra ricordato (§ 1), avente ad oggetto la realizzazione delle opere di propria competenza, attraverso un coordinamento unitario e previo esperimento di procedure ad evidenza pubblica per l'affidamento delle forniture dei materiali.

3. A seguito di alcune vicende di carattere penale che avevano interessato gli ex amministratori del Consorzio Venezia Nuova, con provvedimento del 1° dicembre 2014 la Prefettura di Roma aveva ritenuto sussistenti i presupposti per l'adozione, nei confronti di tale ente, del provvedimento di straordinaria e temporanea gestione previsto dall'art. 32, comma 1, lett. b), del d.l. 24 giugno 2014, n. 90.

3.1. In particolare, accogliendo la proposta formulata in tal senso dal Presidente dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (di qui in avanti, per brevità, anche ANAC), il Prefetto aveva disposto il commissariamento del CVN, procedendo alla nomina di due amministratori straordinari (divenuti successivamente tre) ai quali erano stati «attribuiti, ex lege, tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione, con riferimento alla completa esecuzione della concessione di cui alla convenzione intercorrente con il Ministero dei Trasporti».

3.2. Gli amministratori straordinari nominati dal Prefetto, il 17 novembre 2015, avevano indirizzato alla Prefettura di Roma ed all'ANAC una apposita relazione in merito alle «attività svolte da COMAR», evidenziando alcune anomalie nel rapporto con il CVN, alla luce della presunta "delega di gestione" che il Consorzio avrebbe conferito a COMAR s.c.a.r.l. con riferimento ad una parte sostanziale delle attività previste dalla concessione e dei meccanismi di determinazione della remunerazione in favore della stessa COMAR s.c.a.r.l.

3.3. Queste anomalie avevano indotto gli amministratori straordinari del Consorzio ad invocare una completa avocazione (anche) di tutte le attività di pertinenza di COMAR s.c.a.r.l.

3.4. L'8 gennaio 2016 l'ANAC ha trasmesso a COMAR s.c.a.r.l. una comunicazione di avvio del procedimento finalizzato, sulla base della Relazione degli amministratori del 17 novembre 2015 citata, alla proposta di commissariamento, ai sensi dell'art. 32 del d.l. n. 90/2014, di COMAR s.c.a.r.l.

3.5. Con tale comunicazione è stato concesso un termine di sette giorni dal ricevimento per la presentazione di controdeduzioni, ritualmente formulate da COMAR s.c.a.r.l.

3.6. Acquisite le osservazioni, il Presidente dell'ANAC ha ritenuto comunque di confermare le proprie valutazioni in ordine alla necessità di formulare una proposta di commissariamento anche nei confronti di COMAR s.c.a.r.l., commissariamento poi disposto dalla Prefettura di Roma con il provvedimento del 12 febbraio 2016, impugnato nel presente grado del giudizio.

4. A sostegno del ricorso proposto in prime cure l'odierna appellante, Grandi Lavori Fincosit s.p.a., ha formulato tre censure, che qui di seguito, anche ad evitare successive inutili ripetizioni contrarie all'obbligo di sintesi prescritto dall'art. 3, comma 2, c.p.a., si riportano nel loro contenuto essenziale, in quanto poi sostanzialmente riproposte, come si dirà, con l'atto d'appello.

5. Con la prima la ricorrente in primo grado ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 27 della Costituzione, la violazione e falsa applicazione dell'art. 32, commi 1, 2 e 7 del d.l. n. 90 del 2014, la violazione del principio generale di tassatività e del divieto di interpretazione analogica di disposizioni che prevedono misure restrittive, la violazione del principio di proporzionalità, il difetto assoluto di motivazione, la carenza di istruttoria e il travisamento dei presupposti per l'applicazione della misura eccezionale prevista dall'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, l'eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà manifesta, in quanto il provvedimento impugnato si fondava sul presupposto secondo cui COMAR s.c.a.r.l. sarebbe «una mera appendice del CVN, un braccio operativo», potendo così essere assoggettata alle medesime misure straordinarie di commissariamento del CVN.

5.1. Di contro, la misura di carattere eccezionale prevista dal d.l. n. 90/2014 poteva riguardare solo soggetti espressamente contemplati dalla previsione di legge e, cioè, l'impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, il concessionario di lavori pubblici o il contraente generale.

5.2. Nel caso di specie, al contrario, la Convenzione originaria del 1984 così come quella del 1991, al pari di tutti i successivi atti integrativi/modificativi/aggiuntivi/attuativi, era stata sottoscritta dal CVN, unico possibile destinatario della misura.

5.3. Ciò anche tenuto conto del fatto che, nella fattispecie, i presupposti della misura traevano origine da condotte necessariamente "personali" quali quelle penali previste dalla norma.

5.4. L'applicazione della misura del commissariamento anche nei confronti di COMAR s.c.a.r.l., pertanto, sarebbe stata possibile soltanto se gli attuali amministratori della stessa Comar si fossero resi direttamente responsabili delle condotte illecite, o comunque anomale, indicate nell'art. 32, tali da rendere attuale il rischio di condizionamento del contratto pubblico in essere, mentre nel provvedimento impugnato, invece, si rilevava che la "delega gestionale" dal CVN a COMAR s.c.a.r.l. avrebbe vanificato la funzione commissariale, lasciando fuori da essa parte della gestione degli appalti.

6. Con il secondo motivo la ricorrente in primo grado ha dedotto la violazione e la falsa applicazione, sotto altro profilo, dell'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, l'eccesso di potere per il completo travisamento delle attività svolte da COMAR s.c.a.r.l. e per il difetto assoluto di istruttoria, in quanto, pur essendosi il CVN impegnato contrattualmente a indire le gare per le forniture funzionali alla realizzazione dell'opera, questa costituiva comunque un'infrastruttura unitaria, continuando a risultare essenziale, anche sul piano delle responsabilità e soprattutto a fronte del ricordato obbligo di gara, il coordinamento tra i vari soggetti coinvolti, tanto che gli stessi amministratori straordinari avevano riconosciuto la funzionalità del meccanismo delineato dall'Atto di Impegno del 2010, giudicando il coinvolgimento di COMAR s.c.a.r.l. rispondente alla «ragionevole esigenza di un coinvolgimento delle imprese che hanno curato e stanno completando le opere civili alle tre bocche di porto».

6.1. Nel provvedimento era stato, inoltre, affermato che sussistevano degli squilibri tra i prezzi applicati nel rapporto concedente/concessionario/COMAR s.c.a.r.l. e quelli applicati nel rapporto COMAR s.c.a.r.l./fornitori e che COMAR s.c.a.r.l. continuava ad incamerare in tal modo utili ingiustificati, ma anche tale assunto era contraddetto dalla relazione degli amministratori straordinari, in cui si riconosceva che, a fronte di teoriche marginalità nella prima fase di attività, avrebbero potuto determinarsi risultati negativi per la stessa COMAR s.c.a.r.l. nell'esecuzione delle fasi successive.

6.2. Del resto, ha dedotto ancora la ricorrente in prime cure, doveva ritenersi pacifico che le eventuali economie spettassero al concessionario tenuto all'affidamento a terzi di parte delle opere (art. 146 del d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis), così come al lottizzante tenuto all'affidamento mediante gara dei lavori da realizzarsi a scomputo degli oneri di concessione (cfr. AVCP, deliberazione 30 aprile 2009).

7. Con il terzo motivo la ricorrente in primo grado ha dedotto la violazione e la falsa applicazione dell'art. 7 della l. n. 241 del 1990.

7.1. Da ultimo, il provvedimento impugnato aveva affermato che, in data 5 febbraio 2016, sarebbe stato «comunicato l'avvio del procedimento di applicazione delle misure straordinarie alla Comar s.c.a.r.l.» e che quest'ultima non avrebbe presentato controdeduzioni, mentre COMAR s.c.a.r.l. non aveva ricevuto alcuna comunicazione di avvio del procedimento da parte della Prefettura, come agevolmente verificabile mediante l'acquisizione in via istruttoria della nota citata, ma soltanto quella dell'ANAC, preordinata alla formulazione della proposta di commissariamento, alla quale aveva controdedotto con la produzione di un'articolata memoria.

8. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti il Ministero dell'Interno, la Prefettura di Roma, l'ANAC e COMAR s.c.a.r.l., eccependo l'inammissibilità del ricorso per l'omessa notifica agli amministratori Straordinari del CVN, l'incompetenza territoriale del Tribunale adito, essendo competente il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, il difetto di legittimazione attiva di Grandi Lavori Fincosit s.p.a. ed il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell'Interno.

8.1. Le parti resistenti hanno chiesto, nel merito, il rigetto del ricorso.

9. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 2058 del 22 febbraio 2018, dopo aver disatteso le eccezioni preliminari sollevate dalle resistenti, ha respinto il ricorso in tutti e tre i suoi motivi e ha condannato la ricorrente a rifondere le spese del giudizio nei confronti delle parti resistenti.

10. Avverso tale sentenza ha proposto appello Grandi Lavori Fincosit s.p.a. e, articolando tre motivi di censura che sostanzialmente ripropongono le censure già in sintesi ricordate e che di seguito saranno esaminate, ne ha chiesto la riforma, con il conseguente accoglimento della domanda annullatoria proposta in primo grado.

11. Si sono costituiti il 18 ottobre 2018 il Ministero dell'Interno, la Prefettura di Roma e l'Autorità Nazionale Anticorruzione, che il 27 dicembre 2018 hanno depositato, a mezzo dell'Avvocatura Generale dello Stato, una articolata memoria difensiva, con la quale hanno chiesto la reiezione dell'appello.

12. Si sono anche costituiti anche il CVN e COMAR s.c.a.r.l., entrambi in persona degli amministratori straordinari di cui all'art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014, per chiedere anche essi la reiezione dell'appello.

13. Nella pubblica udienza del 24 gennaio 2019 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

14. L'appello di Grandi Lavori Fincosit s.p.a. è infondato in tutti e tre i suoi motivi.

15. Non è fuor di luogo rammentare che il commissariamento del CVN, al quale ha fatto seguito anche il commissariamento di COMAR s.c.a.r.l. in questo giudizio contestato, nasce dalle gravi irregolarità riscontrate dall'autorità giudiziaria penale nella realizzazione del sistema MOSE, in seguito alle quali sono stati avviati procedimenti che hanno accertato radicate dinamiche di corruzione e di mala amministrazione nei rapporti tra i vari soggetti ricoprenti cariche direttive nell'ambito del Consorzio e dell'allora Magistrato alle Acque di Venezia, con indebite ingerenze dei funzionari del Consorzio nelle attività del Magistrato, pagamento di tangenti, illegittime appropriazioni di fondi pubblici e altri gravi reati, in cui sono risultati coinvolti anche soggetti appartenenti agli organi di amministrazione delle maggiori società consorziate e, in particolare, quelle costituenti COMAR s.c.a.r.l.

15.1. In altri termini, e per sintetizzare, le indagini hanno disvelato la sottrazione all'erario di ingentissime risorse, attraverso i reati di emissione di fatture per operazioni in tutto o in parte inesistenti, la retrocessione al Consorzio di una percentuale delle somme portate dalle fatture, somme versate alle imprese consorziate al Consorzio, e il conseguente accumulo ed occultamento del provento delle frodi fiscali, in conti anche esteri, grazie al meccanismo della retrocessione.

15.2. I fondi neri costituiti tramite le retrocessioni sono stati destinati per anni a dazioni corruttive nei confronti di politici, funzionari e lo stesso organo vigilante, il Magistrato alle acque di Venezia, al fine di "allentare" l'attività di controllo sul Consorzio, ottenere i finanziamenti per le opere del MOSE, influire persino sulle indagini in corso e ottenere informazioni riservate sulle stesse.

15.3. Si è trattato di un gravissimo, ramificato, incancrenito sistema corruttivo, che ha coinvolto la gestione del CVN ad ogni livello e la gravità degli episodi citati, solo a titolo esemplificativo, parla da sé.

15.4. Al commissariamento del CVN, proposto dal Presidente dell'ANAC e disposto dal Prefetto di Roma il 1° dicembre 2014, è seguito anche il commissariamento di COMAR s.c.a.r.l. con il provvedimento prefettizio in questo giudizio impugnato, sul rilievo che nel 2009 e nel 2010 il CVN si era sostanzialmente spogliato delle proprie funzioni in favore di COMAR s.c.a.r.l.

15.5. Nella relazione dei commissari straordinari del 17 novembre 2015 è stato posto in rilievo il fatto che, soprattutto a seguito delle irregolarità riscontrate, l'esistenza stessa di COMAR s.c.a.r.l. costituiva un serio ostacolo all'operatività del commissariamento del CVN, in quanto, essendo il rapporto tra CVN e COMAR s.c.a.r.l. qualificabile come "delega di gestione" ai tre soggetti consorziati (detenenti la maggioranza assoluta delle quote consortili) di una parte sostanziale delle attività demandate al CVN in forza della Convenzione n. 7191 del 1991 con il Provveditorato, un settore strategico delle attività del CVN risultava di fatto, nonostante il commissariamento del Consorzio, tuttora gestito dalle predette consorziate e ciò comportava che, se da una parte, i rappresentanti di tali imprese erano già stati esautorati del loro potere decisionale in seno al CVN a seguito del commissariamento del Consorzio stesso, gli stessi tuttavia conservavano i loro poteri nell'ambito di COMAR s.c.a.r.l.

15.6. Le osservazioni degli amministratori straordinari del Consorzio sono state fatte proprie dal Presidente dell'ANAC, che con la comunicazione n. 2611 dell'8 gennaio 2016, ha reso noto a COMAR s.c.a.r.l. l'avvio del procediment0o finalizzato ad attivare nei confronti della società la richiesta delle misure straordinarie previste dall'art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014.

15.7. A tale comunicazione COMAR s.c.a.r.l. ha replicato con ampie controdeduzioni, volte ad evidenziare l'asserita mancanza dei presupposti per l'adozione di tali misure, ma tali osservazioni non sono state recepite dal Presidente dell'ANAC che pertanto, con la nota prot. n. 18287 del 3 febbraio 2016, ha formulato alla Prefettura di Roma, competente per l'adozione dell'atto, la proposta di adozione delle citate misure straordinarie ai sensi dell'art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014.

15.8. Di conseguenza, in accoglimento della proposta del Presidente dell'ANAC e in conformità a quanto in precedenza rilevato dagli amministratori del Consorzio, con il successivo decreto prot. n. 45800 del 12 febbraio 2016 il Prefetto di Roma ha rilevato che:

a) di fatto COMAR s.c.a.r.l., in seguito alla "delega di gestione", era divenuta un sorta di «struttura operativa del CVN in mano ai tre principali consorziati, che gestisce in autonomia una parte essenziale delle opere appropriandosi [...] degli eventuali ribassi d'asta, consentendo ai consorziati soci della COMAR il conseguimento di consistenti utili anche sugli interventi destinati a gare pubbliche secondo gli impegni assunti con l'Unione Europea»;

b) emergeva con sufficiente chiarezza che il disegno concepito nel 2009 dagli organi del CVN era quello di concentrare nelle mani delle tre imprese, principali consorziate del CVN medesimo, l'autonoma e separata gestione degli interventi nevralgici per il completamento dell'opera;

c) in forza di tale peculiare organizzazione, quindi, un settore dell'attività del CVN risultava tuttora gestito dalle tre consorziate associate in COMAR s.c.a.r.l., frustrando in modo significativo la funzione commissariale e lasciando una fetta consistente della gestione degli appalti di lavori proprio a quelle medesime imprese, che il già disposto commissariamento del CVN aveva mirato ad estromettere.

15.9. Proprio in tale prospettiva, rilevata la necessità«di consentire l'effettività della gestione commissariale del CVN in relazione all'interesse primario della celere definizione e del necessario completamento dell'opera strategica», è stato dal Prefetto decretato di provvedere alla straordinaria e temporanea gestione di COMAR s.c.a.r.l. e di attribuire ai medesimi amministratori straordinari del CVN tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell'impresa e, contestualmente, di sospendere i poteri degli altri organi sociali.

16. La disamina delle contestazioni mosse da Grandi Lavori Fincosit s.p.a. nel presente giudizio ai provvedimenti di straordinaria e temporanea gestione adottati ai sensi dell'art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014 dal Prefetto di Roma, su proposta dell'ANAC, nei confronti di COMAR s.c.a.r.l. per il completamento delle opere relative ad una infrastruttura strategica di preminente interesse nazionale come il MOSE di Venezia - e, cioè, il c.d. modello sperimentale elettromeccanico per il sistema di regolazione delle maree da eseguirsi alle tre bocche di porto - non può prescindere dalla preliminare, sintetica, ricognizione dei principî costantemente affermati da questa Sezione in ordine alla misura della straordinaria e temporanea gestione di cui al menzionato art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014.

16. L'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014 - detto anche d.l. anticorruzione - si propone l'ambizioso obiettivo di contemperare due opposte esigenze e, cioè, garantire, da un lato, la completa esecuzione degli appalti e neutralizzare, dall'altro, il rischio derivante dall'infiltrazione criminale nelle imprese, introducendo un originale e innovativo meccanismo di commissariamento.

16.1. Più in particolare la gestione commissariale - espressamente qualificata come attività di pubblica utilità (poiché essa risponde, primariamente, all'interesse generale di assicurare la realizzazione dell'opera: così C.d.S., sez. III, 28 aprile 2016, n. 1630 ed ancor prima C.d.S., sez. III, 24 luglio 2015, n. 3653) - è volta, attraverso l'intervento del Prefetto, non soltanto a garantire l'interesse pubblico alla completa esecuzione dell'appalto, ma anche a sterilizzare la gestione del contratto «oggetto del procedimento penale» dal pericolo di acquisizione delle utilità illecitamente captate in danno della pubblica amministrazione.

16.2. E non si è mancato di sottolineare che, sotto tale profilo, l'istituto si manifesta come uno strumento di autotutela contrattuale previsto direttamente dalla legge.

16.3. Questa speciale forma di commissariamento, in altri termini, riguarda soltanto il contratto (e la sua attuazione) e non la governance dell'impresa in quanto tale ed in ciò si distingue dalle misure di prevenzione patrimoniali disposte ai sensi del d.lgs. n. 159 del 2011 (c.d. codice antimafia).

16.4. In tal senso depone lo stesso tenore letterale della norma laddove si afferma che il commissariamento ha luogo «limitatamente alla completa esecuzione del contratto o della concessione».

16.5. Ciò è, inoltre, confermato dall'intera struttura della disposizione, che consente la gestione commissariale del contratto in evidente alternativa alle regole generali che ne imporrebbero la caducazione.

16.6. Una misura, dunque, ad contractum, secondo l'espressione riportata anche nelle relative Linee guida dell'ANAC.

16.7. La ratio della disposizione, dunque, è quella di consentire il completamento dell'opera nell'esclusivo interesse dell'amministrazione concedente mediante la gestione del contratto in regime di "legalità controllata" (v., ex plurimis, C.d.S., sez. III, 10 gennaio 2018, n. 93).

16.8. E questo interesse alla conclusione dell'opera in regime di legalità controllata è tanto più rilevante e, si direbbe, di vitale importanza, nel caso di specie, a fronte del completamento dei lavori inerenti al sistema MOSE, struttura strategica di preminente rilievo nazionale, dopo che sono emersi i gravi, inquietanti, intollerabili episodi di corruzione e malaffare nella gestione passata di tali opere.

17. Con il primo motivo (pp. 11-18 del ricorso), ciò doverosamente premesso, l'odierna appellante lamenta l'erroneità del nucleo argomentativo essenziale della sentenza impugnata laddove questa afferma che COMAR s.c.a.r.l. avrebbe la posizione sostanziale di subconcessionario o di subappaltatore del CVN e di esecutore in proprio di parte dei lavori affidati in concessione per via dell'affidamento diretto da parte di CVN.

17.1. Secondo l'appellante, invece, COMAR s.c.a.r.l. non rivestirebbe né la posizione sostanziale di subconcessionario o di subappaltatore né quella di esecutore in proprio, e direttamente, delle opere, bensì di società consortile costituita per l'esecuzione parziale dell'opera, società consortile che, ai sensi dell'art. 93 del d.P.R. n. 207 del 2010, recante la disciplina della società consortile costituita per l'esecuzione dell'appalto, «subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati si sensi del codice».

17.2. Tale autonomia propria della società consortile rispetto all'affidatario/concessionario sarebbe stata colta dalla stessa sentenza nella parte in cui si mostra consapevole della autonomia soggettiva formale tra i due soggetti, trattandosi di distinte persone giuridiche, salvo poi abbandonare tale consapevolezza per rigettare il ricorso.

17.3. La sentenza avrebbe peraltro erroneamente trascurato che unico titolare dei rapporti con la pubblica amministrazione è il CVN, che gestisce anche gli incassi dei SAL e i relativi pagamenti alle imprese consorziate, come ha chiarito questo Consiglio di Stato nelle sentenze n. 5563 e n. 5569 del 27 novembre 2017, dalle quali si evincerebbe l'impossibilità di procedere all'estensione tout court della misura straordinaria a soggetti diversi dal Consorzio titolare del rapporto contrattuale.

17.4. Vi sarebbero, poi, tre ulteriori profili che deporrebbero per l'annullamento della sentenza qui impugnata e, in particolare:

a) l'applicazione del commissariamento nei confronti di COMAR s.c.a.r.l. sarebbe stata possibile solo se i suoi attuali amministratori si fossero resi responsabili delle condotte illecite e, comunque, anomale previste dall'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, tali da rendere attuale il rischio di condizionamento del contratto pubblico in essere, ma nulla di tutto questo è accaduto nel caso di specie, perché nel provvedimento di commissariamento ci si riferisce a condotte illecite poste in essere da soggetti con funzioni apicali nel CVN e che, per questo, hanno condotto al commissariamento del Consorzio nel dicembre del 2014;

b) la ratio dell'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014 era già sufficientemente salvaguardata dall'adozione del provvedimento di commissariamento nel 2014, il quale prevedeva che fossero gli amministratori straordinari, in virtù dei poteri già in precedenza attribuiti al Consorzio, a svolgere e coordinare ogni fase del procedimento e che a COMAR s.c.a.r.l. spettassero soltanto gli interventi volti a verificare l'oggetto delle singole prestazioni;

c) gli stessi amministratori straordinari, con la nota del 3 febbraio 2016, avevano di fatto azzerato la "delega di gestione" a COMAR s.c.a.r.l., sottraendosi ai vincoli contrattuali derivanti dall'Atto di impegno del 26 gennaio 2010, e avrebbero disposto in sostanza la revoca degli affidamenti in essere con la stessa COMAR s.c.a.r.l.

17.5. Il motivo è destituito di fondamento perché è chiaro che la posizione strumentale, formalmente rivendicata dall'appellante con il fermo richiamo alla natura consortile della COMAR s.c.a.r.l., non toglie alcun rilievo al fatto che COMAR s.c.a.r.l. supporti le imprese consorziate nell'esecuzione delle opere, fatto che ben rileva ai sensi dell'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, perché l'oggetto sociale di questa consiste, ai sensi dell'art. 2 delle Norme sul funzionamento della società contenute nell'atto costitutivo di COMAR s.c.a.r.l., nello «sviluppo di ogni attività connessa alle opere elettromeccaniche ed impiantistiche inerenti la realizzazione del sistema MOSE a Venezia».

17.6. Bene ha rilevato, allora, la sentenza impugnata che, in forza dell'Atto di impegno sottoscritto con il CVN il 26 gennaio 2010, COMAR s.c.a.r.l. avesse assunto, a proprio carico, «l'organizzazione e lo svolgimento delle procedure concorsuali di fornitura ad evidenza pubblica», addossandosene tutte le connesse responsabilità e sollevando di conseguenza il Consorzio stesso, eseguendo la gestione unitaria e coordinata delle attività relative alle forniture acquisite da terzi mediante gara e, infine, accettando per le attività svolte i compensi riconosciuti dal concedente al Consorzio, quali sarebbero risultati dai progetti esecutivi approvati.

17.7. COMAR s.c.a.r.l. ha insomma sempre diretto l'intero complesso delle procedure e delle operazioni finalizzate alla realizzazione delle opere meccaniche ed elettromeccaniche del MOSE, sia mediante l'esecuzione diretta delle opere, non di rado aggirando le prescrizioni date dalla Commissione europea a tutela della concorrenza, sia comunque mediante la gestione delle procedure di affidamento a terzi delle forniture relative a tali opere, sicché, come bene ha rilevato il provvedimento del Prefetto e, sulla sua scorta, la sentenza impugnata, avrebbe frustrato in modo significativo la funzione commissariale lasciare «una fetta consistente di gestione degli appalti proprio a quelle medesime imprese che, attraverso le misure straordinarie di cui all'art. 32 del d.l. n. 90 erano state estromesse dalla gestione del CVN».

17.8. Né giova all'appellante richiamare a sostegno della propria tesi l'art. 93 del d.P.R. n. 207 del 2010, il quale si riferisce alle società consortili costituite dopo l'aggiudicazione di una gara e non può applicarsi a COMAR s.c.a.r.l., che non opera certo in seguito ad una aggiudicazione, ma in forza di un peculiare rapporto concessione o, per dirla con il provvedimento prefettizio, di una "delega di gestione", né le pronunce n. 5563 e n. 5569 del 27 novembre 2017 di questo Consiglio di Stato, le quali bene hanno evidenziato che le singole imprese consorziate non hanno con la pubblica amministrazione alcun rapporto, non rientrando in alcuna delle categorie indicate dalla norma per procedere al commissariamento in questione, ma hanno altresì chiarito come al centro del giudizio debba essere posta «la natura giuridica dei rapporti contrattuali che legano la p.a. al concessionario e questi alle imprese consorziate che eseguono, in concreto, la maggior parte dei lavori in totale assenza di procedure di evidenza pubblica», rapporti che, per quanto concerne il caso di specie, vedono nel COMAR s.c.a.r.l. una sorta di alter ego del CVN, quanto alla gestione dei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione a differenza delle singole imprese consorziate, con tutto ciò che ne consegue anche quanto alla necessità del suo commissariamento per non frustrare la ratio dell'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014.

17.9. Circa i tre elementi rappresentati dall'appellante (v. supra § 17.4.), infine, si deve rilevare per ciascuno di essi quanto segue:

a) contrariamente a quanto asserisce l'appellante, anzitutto, gli amministratori delle tre socie di COMAR s.c.a.r.l. nonché, più in generale, le socie stesse sono risultati coinvolti nelle gravissime, riprovevoli, dinamiche corruttive intercorrenti tra i componenti degli organi direttivi del MAV, del CVN e nel complesso illecito dagli stessi instaurato, che hanno portato, all'esito delle indagini e dei procedimenti penali condotte dalla magistrature veneziana, al commissariamento dello stesso CVN;

b) la circostanza inerente all'integrale rinnovamento della governance di COMAR s.c.a.r.l. da sola non esclude l'inattualità dei presupposti, che giustificano la misura, in considerazione del fatto che le strutture societarie sottostanti sono rimaste le medesime e che sono sempre le società, già estromesse dalla gestione del CVN per i gravi episodi illeciti di cui si è fatto cenno, a nominare gli amministratori, continuando la COMAR s.c.a.r.l. a svolgere «nel sistema degli appalti un ruolo ben determinato incamerando utili che si appalesano essere quantomeno ingiustificati oltre che contrari alle norme giuridiche interne e comunitarie»;

c) non vi è stato alcun "azzeramento autoritativo" dell'Atto di impegno stipulato nel 2010, in quanto gli amministratori straordinari, come emerge dalla piana lettura della nota del 3 febbraio 2016, si sono limitati, alla luce delle irregolarità riscontrate nella realizzazione di uno dei jack-up, a sospendere uno degli atti attuativi e non certo a revocare l'Atto di impegno nel suo complesso, al fine di ridefinire correttamente il ruolo di COMAR s.c.a.r.l. non più come affidataria della realizzazione delle opere, bensì come mera mandataria tenuta alla prosecuzione dei compiti alla stessa affidati per l'utile gestione.

18. Chiaro è dunque a questo Collegio come il disposto commissariamento di COMAR s.c.a.r.l. sia fondamentale per la piena operatività del commissariamento del CVN, disposto ai sensi dell'art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014, poiché questo, con una scissione "soggettiva", ha duplicato se stesso sul piano operativo in una figura che, al di là della veste formale di società consortile, pare assimilabile ad un in house providing sia per la diretta realizzazione delle opere che per l'indizione delle gare finalizzate a tale realizzazione.

18.1. COMAR s.c.a.r.l. è dunque, a tutti gli effetti pubblicistici o, quantomeno, ai fini che qui soli rilevano dell'art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014, un soggetto al quale sono state affidate quote ingentissime della realizzazione del sistema MOSE, opera di rilevanza strategica, il cui complesso di prestazioni da eseguire riveste una indubbia natura pubblicistica, anche sotto il profilo dei finanziamenti.

18.2. Essa si atteggia, al di là della formale distinzione soggettiva, come struttura complementare del CVN, che si è spogliato di molte sue competenze per delegare al COMAR s.c.a.r.l., sicché lo schermo della distinta personalità giuridica, sul piano privatistico, non può costituire un modo o una ragione per eludere le misure, anche quelle di cui all'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, finalizzate all'esecuzione dell'opera pubblica in un regime di legalità controllata.

18.3. Il Collegio ritiene che, con l'esame di questa ulteriore vicenda la quale segue altre pronunce in cui la Sezione ha fatto chiarezza su profili comunque collegati a questa grande infrastruttura veneta (v. le già richiamate pronunce di C.d.S., sez. III, 27 novembre 2017, n. 5563 e n. 5569), si debba confermare che i meccanismi giuridici in virtù dei quali dalle decisioni strategiche si passava all'affidamento degli appalti, per lo più senza gara, hanno offerto, nel complesso, una opportunità addirittura criminogena per la possibile apertura a metodi applicativi illeciti abilmente "schermati", come appena detto, e tali da dissimulare occulti livelli decisionali, spesso intrecciati, per meglio cercare di nascondere la sostanza corruttiva che in altre sedi è stata portata alla luce.

18.4. La ricostruzione in termini di sindacato di legittimità, che sin qui è stata condotta, appare, dunque, l'unica che le disposizioni consentono a meno di non assecondare, per denegata ipotesi, una interpretazione normativa di sostanziale "copertura" della potenzialità criminogena sopra ricordata.

18.5. Ma tale interpretazione è altresì l'unica con cui si possa, da parte di questo Consiglio di Stato, esprimere un indirizzo chiaro nell'interpretazione delle norme in materia di anticorruzione e dell'art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014 qui in esame, anche per il futuro, affinché simili intrecci di opacità e strumentalità normativa, che costituiscono una pagina oscura nella storia della pubblica amministrazione italiana, non abbiano più a verificarsi.

19. Deve essere conseguentemente respinto anche il secondo motivo (pp. 19-23 del ricorso), con il quale l'odierna appellante, Grandi Lavori Fincosit s.p.a., lamenta l'erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui essa, a suo dire, non avrebbe nemmeno correttamente valutato il rapporto tra CVN e COMAR s.c.a.r.l.

19.1. Ad avviso dell'appellante la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio non avrebbe considerato che il sistema MOSE costituisce una infrastruttura complessa, caratterizzata dall'esecuzione di opere civili, impiantistiche ed elettromeccaniche e che l'opera resta comunque una infrastruttura unitaria, continuando ad essere fondamentale il coordinamento tra i vari soggetti coinvolti, come riconosciuto dagli stessi amministratori straordinari nella relazione, prodotta in primo grado, slavo poi affermare che il medesimo coinvolgimento ha messo del tutto nelle mani delle imprese esecutrici la realizzazione delle opere sì da esautorare il CVN.

19.2. Ciò non corrisponderebbe al vero tuttavia, secondo la tesi di Grandi Lavori Fincosit s.p.a., in quanto la Direzione Lavori è inquadrata direttamente nella struttura organizzativa del Consorzio, mentre sul piano della programmazione, della indizione e dell'espletamento delle gare la stessa opera direttamente e in totale autonomia, tanto che gli stessi amministratori straordinari hanno provveduto a predisporre i bandi di gara e, quindi, a dare svolgimento alle procedure concorsuali.

19.3. Parimenti erronea sarebbe la motivazione della sentenza impugnata laddove adombra la possibilità che COMAR s.c.a.r.l. incameri gli eventuali ribassi ottenuti nelle gare indette per la fornitura dei materiali, poiché eventuali ribassi ottenuti nelle gare indette per la fornitura dei materiali fisiologicamente vengono incamerati dal concessionario e cioè, nel caso di specie, dal Consorzio, beneficiando delle eventuali economie create dagli affidamenti a terzi come, per altro, subisce le eventuali diseconomie ingenerate dai medesimi affidamenti.

19.4. Gli utili incamerati da COMAR s.c.a.r.l., pertanto, sarebbero tutt'altro che ingiustificati, a differenza di quanto afferma il provvedimento prefettizio, e ancor meno contrari alle norme giuridiche interne e comunitarie, sicché la sentenza impugnata, «avendo omesso ogni valutazione sul punto» (p. 23 del ricorso), sarebbe da ritenersi erronea.

19.5. Il motivo deve essere respinto perché la sentenza impugnata, ben lungi dall'avere omesso ogni valutazione sul punto, ha al contrario esaminato la questione, seppure prendendo in considerazione più in generale la posizione di COMAR s.c.a.r.l. rispetto al CVN ai fini del commissariamento.

19.6. Quanto al primo aspetto qui censurato e sopra ricordato (§§ 19.1.-19.2.), infatti, si deve rilevare che COMAR s.c.a.r.l. aveva una posizione tutt'altro che marginale o di supervisione nella realizzazione delle opere meccaniche ed elettromeccaniche del MOSE, come si evince dalla lettura del medesimo Atto di impegno, il quale attesta come il CVN si fosse ormai ritagliato un ruolo di supervisione e meramente formale, spogliandosi delle proprie competenze operative in favore del COMAR s.c.a.r.l. che gestiva in modo totale, tramite le imprese socie, l'esecuzione delle opere strategiche del MOSE, per quel che riguarda le relative forniture, in parte indiceva le gare e gestiva gli affidamenti ai terzi e in parte effettuava direttamente le prestazioni.

19.7. Quanto al secondo aspetto qui censurato e pure sopra ricordato (§§ 19.2.-19.3.) questo Collegio, nel ricordare che il giudice d'appello ha comunque il potere di integrare la motivazione troppo sintetica, osserva che la sentenza impugnata non è incorsa in alcuna omissione o travisamento nemmeno nel valutare il meccanismo dell'incameramento dei ribassi d'asta che, in base all'art. 2 dell'Atto di impegno, sarebbero rimasti nella eventuale disponibilità del concessionario e, cioè, del CVN e non sarebbero stati distribuiti in alcun modo tra le imprese consorziate, specificandosi solo che una eventuale ripartizione di tali margine come utili di impresa tra le consorziate sarebbe potuta avvenire solo «salvo diverse disposizioni del concedente».

19.8. È invece accaduto che i ribassi d'asta furono ripartiti illegittimamente tra le imprese consorziate in ambito COMAR s.c.a.r.l., ribassi che ammontavano nel 2015 ad una cifra superiore ad oltre 16 milioni di euro, sicché, deve osservare questo Collegio anche ad integrazione delle motivazioni espresse dal primo giudice, si delinea e risulta in parte qua la piena legittimità del provvedimento prefettizio anche laddove ha rilevato come COMAR s.c.a.r.l. fosse solita appropriarsi «degli eventuali ribassi d'asta, consentendo ai consorziati soci della COMA il conseguimento di consistenti utili anche sugli interventi destinati a gare pubbliche secondo gli impegni assunti con l'Unione Europea».

19.9. Discende da quanto detto la reiezione del motivo in esame, apparendo vieppiù legittima e doverosa, anche per le esposte ragioni, la misura del commissariamento in questo giudizio contestata.

20. Infine deve essere respinto anche il terzo motivo (pp. 23-25 del ricorso), con il quale l'odierna appellante deduce l'erroneità della sentenza impugnata per avere respinto la censura inerente alla violazione e alla falsa applicazione degli artt. 7 e 21-octies della l. n. 241 del 1990.

20.1. L'appellante lamenta di non avere ricevuto alcuna comunicazione di avvio del procedimento, da parte della Prefettura, ma solo la comunicazione, da parte dell'ANAC, preordinata alla formulazione della proposta di commissariamento e censura la sentenza nella parte in cui essa avrebbe respinto la censura inerente alla violazione del contraddittorio procedimentale in ragione della natura unitaria del procedimento, con la conseguenza che la sola comunicazione dell'ANAC sarebbe stata sufficiente a garantire il contraddittorio procedimentale.

20.2. Al contrario, secondo l'appellante, la Prefettura, quale organo chiamato ad assumere la decisione finale, avrebbe dovuto procedere ad una autonoma comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell'art. 7 della l. n. 241 del 1990, e ad una compiuta attivazione del contraddittorio con l'interessato, tanto che la stessa Prefettura, seppure erroneamente, afferma che il 5 febbraio 2016 sarebbe stata inviata una comunicazione di avvio del procedimento inteso ad applicare le misure straordinarie, che in realtà non vi è mai stata.

20.3. Né si potrebbe applicare il secondo periodo dell'art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, come il primo giudice sembra avere adombrato, perché la Prefettura non avrebbe dato alcuna prova che il contenuto del provvedimento sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, prova alla quale la sentenza impugnata nemmeno accenna.

20.4. Anche tale terzo e ultimo motivo va respinto perché il procedimento di cui all'art. 32 del d.l. n. 90 del 2014 è unitario, anche se articolato in due fasi, ed è iniziato con la proposta dell'ANAC, di cui questa ha dato regolare comunicazione di avvio a COMAR s.c.a.r.l., la quale ha formulato le osservazioni presentate dalla stessa.

20.5. In ogni caso, anche volendo ammettere per ipotesi che fosse necessaria una seconda comunicazione nella fase "prefettizia" del procedimento, l'appellante non ha dimostrato quale apporto procedimentale, in ipotesi, essa avrebbe potuto fornire al Prefetto dopo e oltre le osservazioni che aveva formulato già nella prima fase e che l'ANAC stessa aveva esaminato, sicché la censura ha un tenore meramente astratto e formalistico, non evidenziando quali sarebbero state le ulteriori ragioni, che COMAR s.c.a.r.l. avrebbe rappresentato nella seconda fase del procedimento, tali da indurre l'amministrazione prefettizia ad adottare un provvedimento di contenuto diverso e, cioè, a respingere la proposta di commissariamento.

20.6. Di qui, anche per tali ragioni, la reiezione del motivo in esame, del tutto privo di fondamento in punto di diritto ma anche, come detto, anche di fatto.

21. In conclusione, per tutte le ragioni sin qui espresse, l'appello di Grandi Lavori Fincosit s.p.a. deve essere respinto, con la conseguente conferma, anche per tali ragioni, della sentenza qui impugnata.

22. Le spese del presente grado del giudizio, liquidate in dispositivo in favore del Ministero dell'Interno e dell'Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC, da un lato, e del Consorzio Venezia Nuova in straordinaria e temporanea gestione ai sensi dell'art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014 e di Costruzioni Mose Arsenale - COMAR s.c.a.r.l. in straordinaria e temporanea gestione ai sensi dell'art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014, dall'altro, seguono la soccombenza dell'appellante Grandi Lavori Fincosit s.p.a.

22.1. Rimane a suo definitivo carico anche il contributo unificato richiesto per la proposizione dell'appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come proposto da Grandi Lavori Fincosit s.p.a., lo respinge e per l'effetto, conferma, anche per le ragioni di cui in parte motiva, la sentenza impugnata e, con essa, la legittimità del commissariamento di COMAR s.c.a.r.l., disposto ai sensi dell'art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014.

Condanna Grandi Lavori Fincosit s.p.a. a rifondere in favore del Ministero dell'Interno e dell'Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC, da un lato, e del Consorzio Venezia Nuova in straordinaria e temporanea gestione ai sensi dell'art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014 e di Costruzioni Mose Arsenale - COMAR s.c.a.r.l. in straordinaria e temporanea gestione ai sensi dell'art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014, dall'altro, le spese del presente grado del giudizio, che liquida nel complessivo importo di euro 9.000,00 per ciascuna di dette due parti, oltre gli accessori come per legge.

Pone definitivamente a carico di Grandi Lavori Fincosit s.p.a. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell'appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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