Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia
Sentenza 1° febbraio 2019, n. 49

Presidente: Settesoldi - Estensore: Bardino

FATTO E DIRITTO

1. Con contratto stipulato in data 16 febbraio 2015, il Comune di Morsano al Tagliamento ha concesso in locazione alla ricorrente, Vodafone Italia S.p.a. (già Vodafone Omnitel B.V.), la "porzione di terreno di mq. 24,00 [...] in via Principale c/o area esterna cimitero di Mussons NCT, Foglio 21, Particella 24", fino al 23 febbraio 2024.

Su tale terreno, la ricorrente ha proceduto all'edificazione di un'infrastruttura di sostegno e all'installazione di una stazione radio base, tuttora esistente e in esercizio.

Essa espone che, successivamente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 33 del 2016 ("attuazione della direttiva 2014/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, recante misure volte a ridurre i costi dell'installazione di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità" - c.d. banda larga), in data 7 novembre 2017, ha avviato un'interlocuzione con il Comune, finalizzata alla costituzione del diritto di superficie di durata trentennale a fronte di un corrispettivo di euro 40.000,00, trasmettendo all'uopo una proposta di contratto preliminare.

Dopo una prima valutazione, apparentemente favorevole alla stipulazione del contratto, con deliberazione consiliare n. 20 del 2018, l'Amministrazione si determinava ad instaurare la procedura ad evidenza pubblica di cui è causa, avente ad oggetto la concessione, su basi analoghe a quelle indicate nella proposta, del diritto di superficie relativo all'area in esame.

Pur avendo contestato tale modo di procedere, Vodafone prendeva parte alla gara, in esito alla quale, l'assegnazione del diritto di superficie era disposta (con determinazione n. 157 del 2018) a favore della società Galata S.p.a., che avrebbe formulato l'offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel quadro descritto, la ricorrente impugna tutti gli atti della procedura, salvo precisare che essa agisce "in via cautelativa, perché l'aggiudicazione è inopponibile e/o comunque non efficace nei confronti dell'esponente, non potendo incidere su diritti soggettivi (proprietà del traliccio, diritto di godimento dell'area per tutta la residua durata della locazione), con riserva di agire anche in sede ordinaria in qualunque momento, anche per il risarcimento di tutti i danni che dovessero derivare dal comportamento illecito del Comune".

2. A fondamento del gravame sono prospettati i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 88 e 93, d.lgs. 259/2003. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, perplessità dei fini e sviamento; viene rilevato che la società Galata S.p.a., odierna controinteressata, è radicalmente priva dei requisiti soggettivi per poter divenire titolare del diritto di superficie in questione, costituito ai sensi dell'art. 952 c.c.; l'assegnazione di tale diritto potrebbe essere infatti disposta soltanto a favore della ricorrente, di un altro soggetto, operatore di comunicazioni, ovvero di una società controllata dal Comune, in ragione del combinato disposto degli artt. 88, 6° comma, e 93, d.lgs. n. 259 del 2003; la ricorrente, inoltre, quale titolare dell'apparato installato sul terreno, risulterebbe di per sé legittimata a vedersi attribuito il diritto di superficie sull'area di proprietà comunale, fermo l'obbligo di garantire, a favore dei restanti operatori, la condivisione dell'infrastruttura e la coubicazione degli impianti, a norma dell'art. 89, d.lgs. n. 259 del 2003;

2) violazione e falsa applicazione dell'art. 952 c.c. eccesso di potere per travisamento dei presupposti, perplessità dei fini e sviamento; si osserva che, con la costituzione del diritto di superficie, di cui all'art. 952 c.c., il proprietario concede la facoltà di "fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà" ovvero aliena "la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo"; nel caso di specie, tuttavia, nessuna ulteriore costruzione potrebbe essere realizzata; del pari sono insuscettibili di alienazione gli impianti presenti, i quali risultano irrevocabilmente di proprietà della ricorrente: i provvedimenti del Comune sarebbero quindi privi di valido oggetto, in quanto il diritto di superficie, alla cui assegnazione risulterebbe destinata la gara avversata dalla ricorrente, si rivelerebbe carente del proprio contenuto tipico; gli esiti della procedura darebbero luogo, in ultima analisi, ad una sorta di successione, dietro corrispettivo, all'interno del rapporto locatizio, surrettiziamente attuata mediante l'intestazione, a favore del cessionario, di un diritto di superficie mancante dei propri elementi caratteristici, e quindi plasmato (al solo scopo di consentire alla controinteressata il subentro nella posizione del Comune) in evidente violazione dell'art. 952 c.c. nonché, conseguentemente, del principio di tipicità dei diritti reali;

3) eccesso di potere per contraddittorietà. Violazione del contraddittorio; si censura, sotto il profilo procedurale, l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento, di cui all'art. 7, l. n. 241 del 1990; quanto alla motivazione degli atti impugnati, ne viene contestata l'irrisolta contraddittorietà rispetto alla nota del sindaco, con la quale, in data 31 gennaio 2018, sarebbe stato reso noto alla ricorrente che "a breve sarete contattati per discutere del possibile valore del diritto di superficie e del relativo iter tecnico/amministrativo per addivenire alla stipula del relativo contratto";

4) violazione e falsa applicazione dell'art. 58, d.l. 112/2008, conv. in l. 133/2008 e s.m. e i. Eccesso di potere per carenza dei presupposti; si segnala che la deliberazione consiliare impugnata, nel modificare il piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari, avocherebbe alla proprietà comunale gli impianti di cui la ricorrente è titolare;

5) violazione e falsa applicazione degli artt. 88, 89 e 93, d.lgs. 259/2003. Eccesso di potere per sviamento; la deliberazione impugnata viola, infine, il divieto di porre in competizione tra loro gli operatori di comunicazioni, mediante l'assegnazione "di diritti di esclusiva sull'uso di aree pubbliche al miglior offerente nell'ambito di procedure competitive".

3. Si sono costituiti il Comune di Morsano al Tagliamento e la società Galata S.p.a., i quali hanno controdedotto nel merito.

L'Amministrazione comunale ha peraltro eccepito, in via preliminare, il difetto di giurisdizione, sostenendo che la posizione soggettiva azionata nel concreto dalla ricorrente, sottostante all'impugnazione, andrebbe identificata con il diritto di prelazione costituito a favore del locatario, diritto che risulterebbe eluso dall'assegnazione ad un soggetto terzo del diritto di superficie.

La controversia dovrebbe quindi essere attribuita alla cognizione del giudice ordinario.

Sul punto, nel corso dell'udienza pubblica, il Collegio ha evidenziato che tale eccezione potrebbe essere sostenuta da alcuni precedenti arresti giurisprudenziali (puntualmente indicati a verbale), nel cui contesto si è osservato come i diritti nascenti dal rapporto di locazione, stipulato tra l'operatore di telefonia e l'amministrazione proprietaria dell'area, ove sono stati costruiti gli impianti, andrebbero ascritti alla giurisdizione ordinaria.

La controinteressata ha inoltre rilevato la tardività del gravame, notificato il giorno 3 ottobre 2018, limitatamente alla deliberazione consiliare 19 giugno 2018, n. 20 (pubblicata a partire dal successivo 21 giugno), nonché la carenza di interesse alla proposizione ricorso, assumendo che l'accoglimento dell'impugnativa precluderebbe in termini assoluti la costituzione del diritto di superficie, privando la stessa ricorrente della possibilità di conseguirne l'auspicata assegnazione.

Si è da ultimo costituito il Ministero dell'Economia e delle Finanze che ha chiesto la propria estromissione dal giudizio.

4. Le eccezioni preliminari formulate dall'Amministrazione comunale e dalla società controinteressata sono infondate.

4.1. In relazione al contestato difetto di giurisdizione, va osservato che l'oggetto della controversia concerne essenzialmente la possibilità del Comune di indire la gara, ai fini dell'assegnazione del diritto di superficie. La ricorrente ha avversato tale possibilità non già sulla base di un diritto soggettivo, che le deriverebbe dal rapporto contrattuale, bensì allegando, in questa sede:

a) la diversa ed autonoma posizione che discende dalla sua particolare natura di operatore di comunicazioni;

b) l'interesse, connesso a tale posizione, volto a perseguire il corretto svolgimento delle procedure finalizzate alla messa a disposizione dell'area su cui insistono gli apparati destinati all'erogazione del servizio (art. 88, 6° comma, d.lgs. n. 259 del 2003).

In forza di questi presupposti, viene quindi richiesta la rimozione degli atti che si pongono in contrasto con la disciplina del Codice delle Comunicazioni Elettroniche, e in particolare con il regime di limitata disponibilità che, sotto il profilo soggettivo, connoterebbe i diritti afferenti all'area asservita in seguito alla dislocazione degli impianti: con il duplice effetto, da un lato, di escludere i soggetti (e tra di essi, la controinteressata) carenti della necessaria legittimazione ad acquisire i suddetti diritti sull'area e, dall'altro lato, di ricostituire la posizione della ricorrente, in seno al procedimento da questa instaurato mediante l'istanza di concessione del diritto di superficie (rispetto alla quale la deliberazione n. 20 del 2018, di avvio della gara, delinea, a ben vedere, i contorni di un implicito diniego).

Di conseguenza, pur non potendosi sottacere che, nel contesto dell'impugnazione, viene ampiamente richiamato il contratto di locazione tuttora in essere tra il Comune e la ricorrente, profilando, anche in termini pervasivi, l'inopponibilità (di chiara matrice civilistica) dell'avversata aggiudicazione del diritto di superficie, si deve tuttavia soggiungere che tale rilievo, che non connota alcuno dei motivi di ricorso, appare del tutto irrilevante ai fini della regolazione della giurisdizione.

Nel caso in esame, infatti, l'individuazione del plesso giurisdizionale entro cui incardinare la controversia non può prescindere dalla circostanza, in sé dirimente, che la posizione soggettiva azionata può assumere consistenza esclusivamente nel contesto dell'azione amministrativa, proprio perché, secondo la stessa prospettazione della ricorrente, è il legittimo svolgimento di questa a costituire il presupposto indefettibile per il conseguimento del bene della vita, sotteso alla domanda di annullamento di cui è causa, essendo quest'ultima indirizzata, in ultima analisi, a precludere l'assegnazione a terzi del diritto di superficie e a non veder frustrata la prospettiva di una determinazione favorevole, da parte dell'Amministrazione, in relazione alla richiesta di acquisto del medesimo diritto avanzata dalla ricorrente.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, la posizione soggettiva sottostante al ricorso va pertanto qualificata come interesse legittimo, con la conseguente affermazione della giurisdizione dell'adito giudice amministrativo.

4.2. Quanto all'affermata tardività del ricorso (limitatamente alla deliberazione consiliare n. 20 del 2018), deve essere rammentato che il termine di impugnazione degli "atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale" va inderogabilmente computato "dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge" (art. 41, 2° comma, c.p.a.) senza che assuma alcuna rilevanza, ai fini in esame, l'eventuale clausola che ne anticipi l'esecutività.

Nel caso di specie, la deliberazione del consiglio comunale n. 20 del 2018 risulta soggetta a pubblicazione ai sensi dell'art. 1 (commi 15 e 19), l.r. n. 21 del 2003 (in assonanza con le corrispondenti disposizioni del t.u.e.l.), per la durata di quindici giorni, nel caso di specie posta in essere dal 21 giugno al 5 luglio 2018, come può desumersi dalla prescritta attestazione.

Il termine di sessanta giorni, stabilito ai fini della tempestività dell'azione di annullamento (art. 29, c.p.a.), decorrente dal 5 luglio, ultimo giorno di pubblicazione, è dunque venuto a scadere (tenuto conto del periodo di sospensione feriale dei termini) il 4 ottobre 2018.

Pertanto, l'impugnazione, notificata il 3 ottobre, va ritenuta tempestiva.

4.3. Destituito di fondamento è inoltre il rilievo di inammissibilità, per originaria carenza di interesse, formulato dalla controinteressata.

Quest'ultima assume che l'accoglimento del gravame priverebbe la stessa ricorrente della possibilità di vedersi assegnare il diritto di superficie.

Trascura, tuttavia, di considerare che sono contestati l'indizione della gara e i susseguenti atti della procedura proprio perché preclusivi dell'accoglimento dell'istanza di concessione in diritto di superficie, formulata dalla stessa ricorrente e disattesa dall'Amministrazione: l'interesse che sorregge l'azione di annullamento, come poc'anzi rilevato, è dunque volto cumulativamente ad escludere la controinteressata dalla procedura di assegnazione e a conseguire la regressione del procedimento, previa la rimozione di tutti gli atti della gara, così da conseguire l'emissione di una determinazione finale (che la ricorrente auspica positiva) in merito alla richiesta di assegnazione del diritto di superficie sull'area ove insistono gli impianti.

4.4. Sempre in via preliminare, deve essere infine dichiarata l'estromissione del Ministero dell'Economia e delle Finanze, perché del tutto carente di legittimazione passiva, il quale, peraltro, non risultando destinatario della notificazione del ricorso, appare costituito in giudizio evidentemente per un mero errore.

5. Venendo ora al merito, l'impugnazione va accolta in relazione al primo e al quinto motivo di ricorso, da esaminarsi congiuntamente in quanto connessi, mentre vanno dichiarate assorbite le restanti censure, formulate in via logicamente subordinata.

5.1. Osserva sul punto il Collegio che ai sensi dell'art. 88, 6° comma, d.lgs. n. 259 del 2003, "il rilascio dell'autorizzazione [generale per servizio di installazione e fornitura di una rete pubblica di comunicazione elettronica] comporta l'autorizzazione alla effettuazione degli scavi indicati nel progetto, nonché la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario all'installazione delle infrastrutture. Il Comune può mettere a disposizione, direttamente o per il tramite di una società controllata, infrastrutture a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie".

Sulla base della disposizione richiamata, si deve considerare che i Comuni (ovvero le società da questi controllate) sono tenuti a concedere le aree, destinate ad ospitare le infrastrutture necessarie alla fornitura dei servizi, esclusivamente agli operatori di telecomunicazioni (titolari, come nel caso di specie, della prescritta autorizzazione).

Si delinea, pertanto, una situazione di indisponibilità relativa a carico delle aree in questione, che si sovrappone all'ordinario regime civilistico, caratteristico dei beni pubblici, consentendo la costituzione e il trasferimento dei diritti, ad esse inerenti, a favore dei soli soggetti indicati dalla norma, così da impedire l'alienazione dei medesimi diritti nei confronti dei terzi, privi della qualifica richiesta, quanto meno finché permane la funzione loro assegnata.

La particolare condizione dei beni oggetto dell'installazione delle infrastrutture ne comporta, inoltre, la giuridica sottrazione alle procedure (gare) finalizzate alla selezione competitiva del soggetto assegnatario, le quali, a ben vedere, si porrebbero in chiara antitesi con il principio di parità di fruizione, indistintamente garantito a tutti i soggetti qualificati, allo scopo di agevolare la più ampia diffusione del servizio presso la comunità degli utenti.

Principio, quest'ultimo, che può del resto essere desunto dall'art. 89, d.lgs. n. 259 del 2003, il quale assegna all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il compito di imporre, "anche mediante l'adozione di specifici regolamenti", la condivisione degli impianti e delle "proprietà pubbliche o private" (1° comma), "compresa la coubicazione fisica" (2° comma), così da escludere che l'attribuzione delle risorse infrastrutturali possa avvenire secondo logiche e meccanismi concorrenziali (che determinerebbero inevitabilmente una restrizione delle possibilità di accesso al servizio offerte agli utenti).

5.2. Alla stregua dei principi delineati, si deve quindi osservare che:

- la società controinteressata, non rivestendo la qualifica di operatore di telecomunicazioni, titolare di specifica autorizzazione, risulta priva dei requisiti necessari per l'acquisizione di diritti in relazione all'area sulla quale insistono gli impianti di proprietà della ricorrente, dovendosi applicare, nei confronti dell'area in questione, il regime di indisponibilità relativa, ricavabile dall'art. 88, 6° comma, d.lgs. n. 259 del 2003 (primo motivo di ricorso);

- tale preclusione non permette, inoltre, alla controinteressata di subentrare al Comune nel contratto di locazione in essere, poiché, quand'anche fosse tuttora garantita la conduzione dell'area da parte della ricorrente, in base al richiamato art. 88, 6° comma, secondo periodo, d.lgs. n. 259 del 2003, i beni infrastrutturali di proprietà pubblica, necessari per la predisposizione del servizio, potrebbero essere messi a disposizione dell'operatore soltanto dai Comuni e dalle società da questi controllate, senza che sia consentita l'interposizione di ulteriori soggetti terzi (primo motivo di ricorso);

- l'assegnazione, mediante procedura ad evidenza pubblica, del diritto di superficie costituito sull'area dove sorgono gli impianti, contrasta con il principio volto a garantire agli operatori qualificati la parità di accesso alle risorse infrastrutturali, anche mediante l'imposizione degli obblighi di condivisione e di coubicazione degli impianti (art. 89, d.lgs. n. 259 del 2003), principio da cui deve essere fatto discendere il correlato divieto di disputare, attraverso selezioni competitive, l'assegnazione delle medesime risorse tra i soggetti interessati (quinto motivo).

5.3. Per le considerazioni anzidette, il ricorso deve essere in definitiva accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati, in relazione al primo e al quinto motivo di censura, il cui carattere satisfattivo ed assorbente consente di prescindere dall'esame dei restanti profili di doglianza.

6. Le spese possono essere compensate, attesa la novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Dichiara l'estromissione dal giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.