Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per il Trentino-Alto Adige
Trento
Sentenza 22 marzo 2019, n. 51
Presidente: Vigotti - Estensore: Polidori
FATTO
1. La Provincia autonoma di Trento con bando di gara in data 8 febbraio 2016 ha avviato una procedura di tipo aperto, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto la «progettazione ed esecuzione lavori di costruzione dei nuovi laboratori per l'innovazione, sviluppo e ricerca "Polo Meccatronica" - Rovereto», per un importo complessivo di 11.893.436,00 euro. Alla gara hanno partecipato otto concorrenti, tra i quali il RTI (di seguito denominato RTI Integra) composto dal medesimo Consorzio Integra Società Cooperativa, quale mandatario, e dalle imprese mandanti Tecnoimpianti Obrelli S.r.l. e Zorzi geom. Mario S.r.l., ed il RTI (di seguito denominato RTI Collini) composto dalla Collini Lavori S.p.a., quale mandataria, e dalle imprese mandanti Ediltione S.p.a., Progress S.p.a. e Cooperativa Lagorai. Dopo la valutazione delle offerte tecniche ed economiche il RTI Collini si è classificato al primo posto della graduatoria, con un punteggio complessivo di 87,790 punti (di cui 68,810 per l'offerta tecnica e 18,980 per l'offerta economica), mentre il RTI Integra si è classificato al secondo posto, con un punteggio complessivo di 79,149 punti (di cui 70,000 per l'offerta tecnica e 9,149 per l'offerta economica); al terzo posto si è posizionata la società I.T.I. Impresa Generale s.p.a. (di seguito denominata I.T.I.).
2. Avverso i provvedimenti di ammissione alla gara e di aggiudicazione dell'appalto in favore del RTI Collini il RTI Integra ha proposto ricorso innanzi a questo Tribunale (poi integrato con motivi aggiunti). La Società Collini, oltre a costituirsi in giudizio, ha impugnato la mancata esclusione del RTI Integra dalla gara con ricorso incidentale (anch'esso integrato con motivi aggiunti). Questo Tribunale con la sentenza 8 luglio 2017, n. 252 ha annullato gli atti impugnati nella parte in cui sono state disposte l'ammissione alla gara del RTI Collini e l'aggiudicazione dell'appalto in favore del medesimo RTI, nonché nella parte in cui è stata disposta l'ammissione del RTI Integra. In particolare il Tribunale ha ritenuto che sia il RTI Integra, sia il RTI Collini avrebbero dovuto essere esclusi per aver presentato un progetto definitivo avente ad oggetto un edificio non corrispondente a quello richiesto con il progetto preliminare predisposto dalla stazione appaltante - precisando che nel caso di appalto integrato con acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta la Commissione di gara avrebbe dovuto tener conto delle caratteristiche del bene richiesto come cristallizzate nel capitolato speciale, anche ai fini della verifica dell'ammissibilità delle offerte, procedendo all'esclusione del concorrente nel caso in cui il progetto definitivo avesse ad oggetto la realizzazione di un'opera priva delle caratteristiche essenziali individuate con il progetto preliminare - ed ha statuito infine che «sarà cura della stazione appaltante, qualora intenda procedere allo scorrimento della graduatoria, tenere conto dei principi di diritto affermati nella presente decisione».
3. La società Collini ha appellato la suddetta sentenza chiedendone la riforma nella parte in cui è stato accolto il ricorso principale. Il Consorzio Integra, a sua volta, ha proposto nello stesso giudizio appello incidentale autonomo avverso la medesima sentenza, chiedendone la riforma nella parte in cui è stato accolto il ricorso incidentale. Il Consiglio di Stato, Sez. V, con l'ordinanza 2 gennaio 2019, n. 7, ha sospeso il giudizio di appello ritenendo rilevante, ai fini della decisione, la questione di interpretazione sollevata alla Corte di Giustizia UE dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con l'ordinanza 11 maggio, n. 6, in tema di rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale.
4. La Provincia di Trento con la nota prot. 198/2016 in data 5 febbraio 2019 ha comunicato alla ricorrente, ai sensi dell'art. 79, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006, che «con verbale di gara n. 38/2019 del 31 gennaio 2019, relativo alla V seduta l'appalto in oggetto è stato aggiudicato, con un ribasso del 21,940% (come risulta dal verbale relativo alla terza seduta di gara) in favore del concorrente I.T.I. Impresa Generale Spa». In particolare, come risulta dall'impugnato verbale n. 5, il Presidente del seggio di gara ha dichiarato che gli atti successivi alla sentenza n. 252/2017 sono stati assunti in esecuzione della sentenza medesima, fatta salva l'eventuale diversa statuizione in sede di appello; ha dato atto dell'esclusione di quattro concorrenti disposta dalla Commissione tecnica, giusta verbale della IV Seduta; ha dato atto della ammissione dell'offerta presentata dal concorrente I.T.I. Impresa Generale, nonostante le irregolarità riscontrate (ritenute dalla Commissione non significative in quanto inferiori ad una soglia economica limite per la sanabilità delle carenze stimata in euro 300.000,00); ha dato atto che l'Avvocatura della Provincia ha comunicato l'ordinanza del Consiglio di Stato di sospensione del giudizio di appello; ha dato lettura per estratto della relazione di valutazione dell'anomalia dell'offerta di I.T.I. con la quale la medesima offerta è stata ritenuta complessivamente congrua; ha disposto l'aggiudicazione in favore della I.T.I. con un ribasso del 21,940%.
5. Il Consiglio di Stato, Sez. V, con l'ordinanza 8 marzo 2019, n. 1190, ha rigettato le domande cautelari di sospensione dell'appellata sentenza n. 252/2017, evidenziando in motivazione che «le ragioni di periculum invocate dagli istanti originano da un atto - la sopraggiunta aggiudicazione dell'appalto ad altro concorrente - che non forma oggetto d'impugnazione nel presente giudizio, atto che costituisce allo stato l'autonoma e distinta fonte del potenziale pregiudizio lamentato».
6. Avverso gli atti impugnati con il presente ricorso il Consorzio Integra deduce le seguenti censure.
I) Eccesso di potere per contraddittorietà e manifesta illogicità dell'azione amministrativa, violazione della lex specialis sotto una pluralità di profili, violazione dei principi di imparzialità e di par condicio, violazione del principio del giusto procedimento, erronea valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, perplessità dell'azione amministrativa, violazione del principio di buona amministrazione; illegittimità derivata.
La Commissione tecnica - pur avendo accertato rilevanti carenze nel progetto della I.T.I. (sintetizzabili come segue: sottodimensionamento delle superfici costruite, sottostima delle azioni di progetto delle strutture, inadeguatezza della compartimentazione antincendio, carenze degli impianti meccanici) - ha ritenuto l'offerta tecnica sostanzialmente conforme ai requisiti minimi richiesti dal capitolato speciale, «salvo alcuni aspetti di gravità complessiva pari ad euro 188.600,00 (pari all'1,7% dell'importo dei lavori posto a base di gara), che risulta quindi significativamente inferiore a 300.000 euro che si può ritenere quale soglia economica limite per la sanabilità delle carenze».
Tuttavia gli appositi criteri elaborati dalla Commissione tecnica ai fini della valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti rimasti in gara - lungi dal conformarsi ai principi di diritto stabiliti nella sentenza n. 252/2017 - si pongono in radicale contrasto con la sentenza stessa, ove è stato affermato che le proposte progettuali oggetto delle offerte tecniche sono da considerarsi un aliud pro alio allorquando la soluzione progettuale configuri un'opera del tutto diversa per qualità, struttura e funzione da quella risultante dal progetto posto a base di gara. Pertanto l'applicazione dei principi di diritto statuiti dalla predetta sentenza avrebbe dovuto condurre all'esclusione della I.T.I., sia perché il suo progetto presenta carenze tali da comportare la realizzazione di un'opera diversa da quella risultante dal progetto posto a base di gara, sia perché il criterio elaborato dalla Commissione, che ha ritenuto sanabili in sede esecutiva le carenze in relazione alla «semplicità di correzione», è del tutto estraneo ai principi di diritto affermati nella predetta sentenza.
Inoltre i criteri stabiliti dalla Commissione tecnica (semplicità di correzione e fissazione di una soglia limite di 300.000,00 euro per la sanabilità delle carenze rilevate) sono stati elaborati ex post, allorché le offerte tecniche ed economiche erano già conosciute e valutate.
La contraddittorietà e la perplessità dell'azione amministrativa emergono infine dal comportamento complessivo della stazione appaltante che, da un lato, ha affermato di voler far salvi gli esiti del pendente giudizio di appello (dando atto della sospensione dello stesso) ma, dall'altro, ha proceduto alla rinnovazione della valutazione delle offerte rimaste in gara, con l'aggiudicazione all'unico concorrente la cui offerta è stata ritenuta ammissibile.
II) Eccesso di potere per manifesta illogicità e irragionevolezza, erronea presupposizione, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà dell'azione amministrativa, violazione del principio di par condicio sotto altro profilo, sviamento; illegittimità derivata.
L'analisi della relazione finale del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta I.T.I. palesa gravissime carenze e macroscopici errori nell'attività di verifica. Innanzi tutto il metodo di verifica adottato dalla stazione appaltante risulta generico, incompleto e confuso, limitandosi il giudizio finale a generiche ed errate valutazioni su percentuali di anomalia ed utile di impresa tra esse disomogenee e derivanti dall'acritica assunzione delle giustificazioni prodotte dalla I.T.I.
Inoltre l'azione della stazione appaltante appare mirata a far sopravvivere almeno una delle offerte presentate, piuttosto che ad accertare se effettivamente sussista il fumus di insostenibilità dell'offerta della I.T.I. In particolare è gravissimo ed irrimediabile l'errore consistente nella mancata considerazione, nella verifica di anomalia, degli oneri che l'aggiudicataria dovrebbe sostenere per sanare i vizi dell'offerta tecnica accertati dalla Commissione tecnica, ma ritenuti sanabili, costi che l'aggiudicataria dovrà sostenere per riallineare l'opera oggetto della propria offerta tecnica ai minimi richiesti dalla lex specialis.
7. Inoltre la parte ricorrente - pur affermando che l'eventuale accoglimento dell'appello dalla stessa proposto avverso la suddetta sentenza n. 252/2017 comporterebbe la caducazione dell'aggiudicazione disposta in favore della I.T.I. - ha riproposto i motivi di censura già fatti valere nel giudizio di appello con riferimento alla propria esclusione dalla gara.
8. La Provincia autonoma di Trento con memoria depositata in data 19 marzo 2019 ha eccepito, in via preliminare, l'inammissibilità del ricorso osservando che la posizione della ricorrente - quale concorrente attualmente esclusa, sia pur non definitivamente, nelle more della decisione sugli appelli proposti avverso la sentenza n. 252/2017 - induce a dubitare della sussistenza dell'interesse e della legittimazione al ricorso, anche perché la predetta sentenza non è stata sospesa. Inoltre la Provincia ha diffusamente replicato alle suesposte censure.
9. Anche la società controinteressata con memoria depositata in data 19 marzo 2019 ha eccepito, tra l'altro, l'inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e di interesse ad agire.
10. Alla camera di consiglio del 21 marzo 2019 le parti sono state avvisate della possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell'art. 60 c.p.a. Il difensore della parte ricorrente si [è] opposto alla definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, rappresentando l'intenzione della propria assistita di proporre motivi aggiunti avverso il giudizio di non anomalia dell'offerta presentata dalla I.T.I. non appena la Provincia avrà depositato la relativa documentazione, ed ha insistito per l'accoglimento della domanda cautelare. Quindi la domanda cautelare è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio ritiene che sussistano i presupposti di legge per definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, nonostante l'intenzione della parte ricorrente di proporre motivi aggiunti avverso il giudizio di non anomalia dell'offerta presentata dalla I.T.I., e che - in accoglimento dell'eccezione processuale sollevata dalla Provincia autonoma di Trento e dalla società controinteressata - il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione e di interesse ad agire, alla luce delle seguenti considerazioni.
2. Innanzi tutto è palese il rapporto di pregiudizialità che sussiste tra il presente giudizio (causa pregiudicata) ed il giudizio d'appello pendente innanzi al Consiglio di Stato per la riforma della sentenza di questo Tribunale n. 252/2017 (causa pregiudicante), in quanto - come si evince dall'impugnato verbale n. 5 - l'aggiudicazione in favore della I.T.I. è stata disposta in dichiarata esecuzione della predetta sentenza.
3. Ciò posto, il RTI Integra risulta, allo stato, estraneo alla procedura di gara per l'aggiudicazione dell'appalto per la «progettazione ed esecuzione dei lavori di costruzione dei nuovi laboratori per l'innovazione, sviluppo e ricerca Polo Meccatronica - Rovereto», perché la sua ammissione alla gara è stata annullata con la sentenza n. 252/2017, che risulta a tutt'oggi esecutiva ed efficace - nonostante la pendenza del giudizio di appello avente ad oggetto la medesima sentenza - perché la domanda di sospensione di tale pronuncia è stata respinta dal Consiglio di Stato con l'ordinanza cautelare n. 1190/2019. Trova, quindi, applicazione, nella fattispecie il principio, sancito da una consolidata e condivisibile giurisprudenza (ex multis, C.d.S., Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560; Sez. V, 20 febbraio 2012, n. 892), secondo il quale, se di regola è sufficiente, ai fini del riconoscimento di una posizione differenziata e qualificata in capo all'operatore economico che ha preso parte ad una procedura di gara, l'interesse strumentale ad ottenere la riedizione della gara stessa, deve tuttavia ritenersi che tale interesse non sussista in capo al concorrente legittimamente escluso dalla gara perché tale soggetto, per effetto dell'esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali, dovendosi qualificare il suo interesse come un interesse di mero fatto (non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse - di mero fatto - alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in caso di riedizione della gara).
4. Né può opinarsi diversamente in ragione dell'ipotetico esito favorevole al RTI Integra del giudizio appello, tuttora pendente. Difatti, secondo una consolidata e condivisibile giurisprudenza (C.d.S., Sez. V, 23 dicembre 2016, n. 5445; id., 11 ottobre 2016, n. 4182), la mancata impugnazione dell'aggiudicazione definitiva (ovvero di una nuova aggiudicazione), pronunciata in esecuzione della sentenza di primo grado, non rende inammissibile l'appello in quanto l'eventuale accoglimento di quest'ultimo - stante il principio dell'effetto espansivo esterno della riforma della sentenza appellata, sancito in tema d'impugnazioni dall'art. 336, comma 2, c.p.c. (secondo il quale "La riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata"), applicabile anche nel processo amministrativo in forza del rinvio esterno operato dall'art. 39 c.p.a. - implica l'automatica caducazione dell'aggiudicazione medio tempore disposta in esecuzione della sentenza esecutiva del giudice di prime cure. Pertanto, la parte ricorrente non ha comunque interesse all'accoglimento del presente ricorso perché - in caso di reiezione dell'appello principale proposto dal RTI Collini avverso la suddetta n. 252/2017 e di contestuale accoglimento dell'appello incidentale proposto dalla ricorrente medesima, con conseguente conferma dell'annullamento dell'ammissione alla gara e dell'aggiudicazione in favore del RTI Collini e scorrimento della graduatoria in favore del RTI Integra - l'interesse di quest'ultimo raggruppamento al bene della vita (aggiudicazione dell'appalto), azionato nel presente giudizio, risulterebbe pienamente soddisfatto dalla caducazione ex lege dell'aggiudicazione disposta in favore della I.T.I. con l'impugnato verbale n. 5. Di converso, l'eventuale reiezione dell'appello incidentale proposto dalla parte ricorrente non produrrebbe altro effetto che confermare la carenza di legittimazione ad agire della ricorrente medesima, in ossequio al consolidato orientamento giurisprudenziale innanzi richiamato.
5. Le ragioni che precedono valgono a dimostrare anche la palese infondatezza dell'opposizione alla definizione del presente giudizio con sentenza in forma semplificata, motivata dal difensore della ricorrente con l'intenzione di proporre [motivi] aggiunti. È ben vero che, secondo l'art. 60 c.p.a., in sede di decisione della domanda cautelare il giudice può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata "salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti". Tuttavia - come più volte ribadito dalla giurisprudenza (C.d.S., Sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 389; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 31 ottobre 2018, n. 2453) - «nel giudizio amministrativo, fatta eccezione per ipotesi specifiche in cui è ammessa l'azione popolare (ad esempio il giudizio elettorale), non è invero consentito adire il giudice al solo fine di conseguire la legalità e la legittimità dell'azione amministrativa, se ciò non si traduca anche in uno specifico beneficio in favore di chi la propone, che dallo stesso deve essere dedotto ed argomentato. Ciò in quanto in detto processo l'interesse a ricorrere è condizione dell'azione e corrisponde ad una specifica utilità o posizione di vantaggio che attiene ad uno specifico bene della vita, contraddistinto indefettibilmente dalla personalità e dall'attualità della lesione subita, nonché dal vantaggio ottenibile dal ricorrente; in sostanza, sussiste interesse al ricorso se la posizione azionata dal ricorrente lo colloca in una situazione differente dall'aspirazione alla mera ed astratta legittimità dell'azione amministrativa genericamente riferibile a tutti i consociati, se sussiste una lesione della sua posizione giuridica, se è individuabile un'utilità della quale esso fruirebbe per effetto della rimozione del provvedimento e se non sussistono elementi tali per affermare che l'azione si traduce in un abuso della tutela giurisdizionale». Pertanto - risultando evidente che anche gli eventuali motivi aggiunti avverso il giudizio di non anomalia dell'offerta presentata dalla I.T.I., preannunciati dal difensore della parte ricorrente, incorrerebbero irrimediabilmente nella declaratoria di inammissibilità già evidente per il ricorso in esame, in quanto proposti da un soggetto palesemente privo di legittimazione e di interesse ad agire - la suddetta opposizione non può essere accolta, integrandosi altrimenti un'ipotesi di abuso degli strumenti processuali posti a presidio del diritto alla tutela giurisdizionale.
6. Il ricorso è, conclusivamente, inammissibile.
7. Le spese del giudizio, quantificate nella misura indicata nel dispositivo, in applicazione della regola della soccombenza devono essere poste a carico della parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 37/2019, lo dichiara inammissibile.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, quantificate nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00) in favore di ciascuna delle due parti resistenti, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.