Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 23 aprile 2019, n. 2599

Presidente: Lipari - Estensore: Altavista

FATTO E DIRITTO

Con il presente atto di appello la società Tecnologie sanitarie s.p.a. in proprio e quale componente del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con HC Hospital consulting s.p.a. (avendo presentato domanda di partecipazione singolarmente per il lotto n. 4; quale capogruppo mandataria per i lotti nn. 1, 2, 3, 8; quale mandante per i lotti nn. 5, 6, 7, 9) ha impugnato la sentenza n. 2592 del 15 novembre 2018 del Tar Lombardia Milano, pronunciata in forma semplificata, che ha respinto il suo ricorso proposto ai sensi dell'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., avverso l'ammissione alla gara, indetta dall'ARCA - Azienda regionale centrale acquisiti Lombardia s.p.a. per l'affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali, con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 18 dicembre 2017, distinta in 9 lotti, del raggruppamento con mandataria Poliedra Ingegneria Clinica s.r.l. e mandanti Adiramef s.r.l., Sof, s.p.a., Tecnomedical s.r.l. per tutti i 9 lotti.

In primo grado sono state proposte le seguenti censure:

- violazione e falsa applicazione dei paragrafi III.1.3 del bando e 2.4. del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 48 e 83 del d.lgs. n. 50/2016; violazione del principio di par condicio fra i concorrenti; violazione e falsa applicazione dell'art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti, nonché per travisamento e ingiustizia manifesta; con tale censura la ricorrente sosteneva la illegittimità dell'ammissione della mandataria Poliedra Ingegneria e della mandante Adiramef in quanto non in possesso del requisito di capacità tecnica in misura adeguata in relazione alla percentuale di partecipazione al raggruppamento e alle quote di esecuzione (indicate nella misura del 55% per Poliedra Ingegneria e nel 25% per la mandante Adiramef, nonché del 10% rispettivamente per le altre mandanti) e comunque non in misura maggioritaria rispetto agli altri componenti del raggruppamento;

- violazione e falsa applicazione dei paragrafi III.1.2 del bando e 2.4. del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 89 del d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell'art. 1395 c.c.; violazione e falsa applicazione dell'art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti, nonché per travisamento e ingiustizia manifesta, in quanto la Poliedra, al fine di dimostrare i requisiti di capacità economico-finanziaria, avrebbe presentato un contratto di avvalimento (con la EXITone s.p.a.) stipulato dal medesimo legale rappresentante di entrambe, senza specifica autorizzazione del rappresentato e quindi annullabile, ai sensi dell'art. 1395 del codice civile.

La sentenza ha respinto la prima censura sulla base della disposizione dell'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, per cui in mancanza di specifica previsione della lex di gara non è richiesta alcuna corrispondenza per gli affidamenti di servizi e forniture tra i requisiti di qualificazione e le quote di esecuzione; la seconda censura per il regime di invalidità del contratto con se stesso annullabile solo su istanza del rappresentato, e quindi fino all'eventuale esercizio di tale azione, valido ed efficace.

Con il presente appello sono stati proposti i seguenti motivi:

- error in iudicando sul primo motivo di ricorso, in quanto sarebbe comunque vigente il principio per cui ogni impresa deve essere comunque qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire e quindi sarebbe fermo il principio della corrispondenza tra le quote di qualificazione e le quote di esecuzione anche per i servizi e le forniture; inoltre non sarebbe rispettato neppure la prescrizione del possesso del requisito in forma maggioritaria per la mandataria prevista dall'art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016, interpretato dall'appellante nel senso della maggioranza del requisito nel suo complesso e non in misura percentuale rispetto agli altri componenti;

- error in iudicando sul secondo motivo, in quanto il contratto con se stesso sarebbe comunque invalido e suscettibile di annullamento, quindi comportante un impegno incerto e non univoco della impresa ausiliaria, in contrasto con i principi di buon andamento ed efficienza dell'azione amministrativa.

Si sono costituite in giudizio l'ARCA s.p.a. e la Poliedra Ingegneria Clinica s.r.l. contestando la fondatezza dell'appello.

Essendo stata fissata l'udienza pubblica per la trattazione del merito dell'appello, con memoria depositata il 12 marzo 2019, la parte appellante ha chiesto un rinvio per la fissazione della camera di consiglio prevista dall'art. 120, comma 6-bis.

All'udienza pubblica del 14 marzo 2019, la difesa appellante ha rinunciato alla richiesta di rinvio ed il giudizio è stato trattenuto in decisione.

L'appello è infondato.

Il bando di gara indicava un valore complessivo dell'appalto per tutti i lotti pari a euro 154.787.457,75 successivamente rettificato in euro 166.332.204,05.

Ai sensi del paragrafo III.1.3 del bando con riferimento alla "capacità professionale e tecnica", a pena di esclusione, ciascun concorrente (secondo la forma con cui concorre e nel rispetto delle indicazioni del disciplinare) doveva soddisfare la seguente condizione: avere eseguito, negli ultimi tre esercizi sociali, contratti per servizi analoghi a quelli oggetto dell'appalto per un importo complessivo, IVA esclusa, almeno pari al 15% del valore complessivo della base d'asta dei lotti per cui presenta offerta; egualmente disponeva il paragrafo 2.4. del disciplinare di gara, rubricato "requisiti necessari per la partecipazione". In particolare, in base a tale disposizione del disciplinare, in caso di partecipazione in RTI "la mandataria dovrà possedere il requisito in misura maggioritaria; resta inteso che le imprese mandanti del RTI devono avere eseguito, nel periodo di riferimento almeno un contratto relativo all'oggetto dell'appalto, fermo restando il possesso del requisito del RTI nel suo complesso".

Da tali disposizioni della lex di gara risulta evidente che nessuna particolare prescrizione era stata imposta circa il possesso dei requisiti da parte dei partecipanti al raggruppamento circa la corrispondenza delle quote di qualificazione e delle quote di esecuzione delle prestazioni, se non che, in base alla previsione, dell'art. 83, comma 8, la mandataria avesse il requisito in misura maggioritaria.

L'art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016 prevede, infatti, per i raggruppamenti temporanei, che nel bando siano indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti e che la mandataria in ogni caso debba possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Nel caso di specie, deve essere fatta, dunque, applicazione dell'orientamento giurisprudenziale espresso di recente anche dalla Sezione per cui, in mancanza di espressa previsione della lex di gara per i contratti di servizi e forniture, non sussiste alcuna necessaria corrispondenza tra requisiti di qualificazione, quote di prestazione e quote di esecuzione dei componenti un raggruppamento.

"Dopo l'intervento dell'Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di ATI" (C.d.S., Sez. III, 16 novembre 2018, n. 6471; 13 settembre 2017, n. 4336).

"In assenza di un sistema di previa qualificazione normativamente organizzato secondo criteri omogenei, ed a fronte di prestazioni rispetto alle quali, di regola, il subentro di un diverso operatore in corso di esecuzione presenta minori difficoltà rispetto ai lavori, è anzitutto la stazione appaltante a potere e dovere valutare, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione da appaltare, la necessità di richiedere nella legge di gara il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascuna impresa associata secondo determinate entità. Le relative previsioni, ove ritenute eccessivamente o, al contrario, insufficientemente selettive, potranno essere impugnate dai concorrenti" (Sez. III, 21 gennaio 2019, nn. 491, 490, 489, 488, 487; 26 febbraio 2019, n. 1327).

Pertanto, nella gara in questione, in mancanza di alcuna previsione specifica volta a richiedere una corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione deve ritenersi legittima l'ammissione del raggruppamento con mandataria Poliedra Ingegneria Clinica, non essendo contestato il requisito comunque nel complesso raggiunto dal raggruppamento.

Quanto al possesso del requisito in misura maggioritaria, tale previsione è stata rispettata, in quanto la mandataria Poliedra ha dichiarato un fatturato specifico di Euro 9.144.040,23, mentre la mandante Adiramef ne ha dichiarato uno di Euro 4.856.835,78, né l'appellante deduce alcunché circa i requisiti posseduti dagli altri partecipanti al raggruppamento, ma comunque, in base alle rispettive dichiarazioni prodotte in gara, inferiori a quelli dichiarati dalla Poliedra.

Non può essere, infatti, accolta la interpretazione ricavabile dall'atto di appello per cui il requisito maggioritario dovrebbe essere inteso nel senso della maggioranza "assoluta" e non "relativa" del raggruppamento, non essendoci alcun riferimento né nell'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 né nella lex di gara per una tale indicazione di requisito maggioritario.

Il dato testuale sia dell'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 sia della lex di gara si riferisce al requisito in misura "maggioritaria", il che, in assenza di ulteriori previsioni, deve essere inteso nel senso letterale di misura "più grande" rispetto agli altri partecipanti al raggruppamento; né si può fare riferimento alle nozioni di "maggioranza", che riguardano le regole di funzionamento degli organi collegiali.

In ogni caso, la interpretazione letterale dell'art. 83, comma 8, è anche idonea a soddisfare la ratio della norma, di assicurare che l'impresa capogruppo sia il soggetto prevalente nel raggruppamento, in quanto più qualificato e affidatario della parte preponderante dell'appalto al fine di evitare che la mandataria possa assumere, all'interno del raggruppamento, una posizione marginale, che si rifletterebbe poi nell'esecuzione della prestazione (cfr. sulla ratio della previsione dell'art. 83, comma 8, C.d.S., Sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560; Sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257).

Infondato è altresì l'ulteriore motivo di appello relativo alla carenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria per la invalidità del contratto di avvalimento stipulato dal rappresentante della Poliedra e della Exitone "con se stesso".

Secondo l'appellante tale contratto rimarrebbe comunque esposto ad una possibile azione di annullamento, con la conseguenza che la stazione appaltante non avrebbe dovuto considerarlo idoneo all'avvalimento, a pena della violazione dei principi di buon andamento e di efficienza della pubblica amministrazione.

Ritiene il Collegio che tale ricostruzione non possa essere condivisa.

Le stazioni appaltanti, come in genere gli organismi pubblici, sono soggette, se non espressamente previsto da disposizioni legislative speciali, alle norme del codice civile relative alla disciplina dei contratti.

Il contratto stipulato dal rappresentante "con se stesso", come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, pur relativo all'avvalimento, resta disciplinato dal codice civile; in particolare dall'art. 1395 c.c., in base al quale "è annullabile il contratto che rappresentante conclude con se stesso, in proprio o come rappresentante di un'altra parte, a meno che il rappresentato lo abbia autorizzato specificatamente ovvero il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto d'interessi".

Inoltre, ai sensi dell'art. 1394 c.c. "il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d'interessi col rappresentato può essere annullato su domanda del rappresentato, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo".

L'impugnazione può essere proposta soltanto dal rappresentato e, ai sensi della disciplina generale dell'art. 1444, può essere convalidato.

Ne deriva, in primo luogo che, in base alla disciplina generale dei contratti, fino a che non sia esercitata l'azione di annullamento, si tratta di un contratto valido ed efficace, che, quindi, non poteva essere considerato come "inidoneo" all'avvalimento da parte della stazione appaltante.

Inoltre, nel caso di specie, applicando la previsione dell'ultima parte del primo comma dell'art. 1395 c.c., è la stessa natura del contratto di avvalimento, che esclude la sussistenza del conflitto di interessi al momento della sua sottoscrizione.

Infatti, il contratto di avvalimento realizza l'interesse di entrambe le imprese che lo sottoscrivano alla partecipazione alle gare pubbliche. Si tratta quindi di un contratto in cui la posizione delle parti non è confliggente, in posizione di contrasto, ma tesa a realizzare un interesse economico comune ad entrambe.

Tale assetto di interessi posto a base dell'avvalimento risulta anche nello specifico contratto stipulato per la partecipazione alla gara indetta dall'ARCA.

Infine, il conflitto di interessi non appare sussistere, anche in relazione all'orientamento della Cassazione per cui il conflitto d'interessi idoneo, ai sensi dell'art. 1394 c.c., a produrre l'annullabilità del contratto, richiede l'accertamento dell'esistenza di un rapporto d'incompatibilità tra gli interessi del rappresentato e quelli del rappresentante, da dimostrare non in modo astratto od ipotetico ma con riferimento al singolo atto o negozio che, per le sue intrinseche caratteristiche, consenta la creazione dell'utile di un soggetto mediante il sacrificio dell'altro (Cass. civ., Sez. II, Sent. 31 gennaio 2017, n. 2529).

L'appello è quindi infondato e deve essere respinto.

In considerazione della particolarità delle questioni, le spese di entrambi i gradi possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.