Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 29 aprile 2019, n. 2709

Presidente: Saltelli - Estensore: Fantini

FATTO

1. Il sig. P. Silvio ha interposto appello nei confronti della sentenza 13 giugno 2007, n. 5147 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, che, riuniti i ricorsi, ha dichiarato irricevibile quello del Comune di Legnano avverso la delibera di G.R. 30 dicembre 2003, n. VII/15911, avente ad oggetto l'approvazione della trasformazione in fondazione senza scopo di lucro dell'I.P.A.B. "Opera Pia Ospizio Sant'Erasmo" e del suo nuovo statuto, e respinto quello da lui proposto avverso il provvedimento comunale del 16 dicembre 2004, disponente la revoca dei ricorrenti da componenti del C.d'A. della Fondazione Sant'Erasmo e dichiarato altresì inammissibile il ricorso del sig. B. Natale, sostanzialmente analogo a quello dell'Amministrazione comunale.

2. In punto di fatto deve rilevarsi che con deliberazione n. 45 del 17 settembre 2003 il C.d'A. dell'I.P.A.B. Opera Pia Ospizio Sant'Erasmo aveva deliberato la sua trasformazione nella fondazione Sant'Erasmo, con personalità giuridica di diritto privato senza scopo di lucro ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 207 del 2001 e della l.r. Lombardia 13 febbraio 2003, n. 1, approvando il relativo statuto, il quale prevedeva in capo al Sindaco un potere di revoca dei membri del C.d'A., clausola poi modificata con deliberazione n. 61 del 21 novembre 2003, di esclusione di tale potere di revoca. Con delibera di G.R. n. 15911 in data 30 dicembre 2003 la Regione Lombardia aveva provveduto alla trasformazione dell'I.P.A.B. in fondazione, approvando lo statuto, nel testo modificato.

Con provvedimento in data 8 aprile 2004 il sig. P. era stato nominato membro del C.d'A. della Fondazione Sant'Erasmo dal Sindaco di Legnano tra i cinque di sua competenza; con provvedimento dello stesso Sindaco in data 16 dicembre 2004 era stato poi revocato da tale incarico unitamente al sig. S. Luigi.

3. Con ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia i signori P. e S. avevano impugnato la revoca; con altro ricorso il Comune di Legnano aveva impugnato la delibera di G.R. in data 30 dicembre 2003 di approvazione della trasformazione in fondazione dell'Opera Pia Ospizio Sant'Erasmo ed il relativo statuto, come modificato con la delibera del 21 novembre 2003; analoga impugnazione era stata proposta dal sig. B. Natale, nominato consigliere di amministrazione della fondazione a seguito della revoca dei precedenti membri.

4. La sentenza appellata, come già rilevato, riuniti i ricorsi, ha respinto il ricorso dei signori P. e S., dichiarato irricevibile il ricorso del Comune di Legnano ed inammissibile quello del sig. B. Ha rilevato in particolare che il ricorso del Comune di Legnano era irricevibile in quanto la delibera di G.R. di approvazione della trasformazione dell'I.P.A.B. in fondazione di diritto privato con esclusione del potere sindacale di revoca dei componenti dallo stesso nominati risultava pubblicata nel B.U.R. della Regione Lombardia n. 4 del 19 gennaio 2004, con conseguente tardività del ricorso notificato solo il 10 febbraio 2005. Quanto al ricorso avverso la revoca (della nomina) dei componenti del C.d'A., la sentenza ha ritenuto che essa fosse espressione del generale potere di autotutela dell'Amministrazione, esercitabile in assenza di un divieto espresso nello statuto dell'ente ovvero nell'art. 17 del d.lgs. n. 207 del 2001, fonte attributiva del potere di nomina; pur dovendosi escludere il carattere fiduciario della nomina, il soggetto pubblico conservava un potere di controllo sull'azione dei soggetti nominati e poteva «disporne la revoca laddove essi non adempiano ai compiti per il cui espletamento sono nominati, vale a dire la gestione della fondazione in modo coordinato con l'azione pubblica rivolta ai medesimi scopi». La sentenza, ritenuta legittima la revoca dei ricorrenti, ha conseguenzialmente dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso del sig. B., la cui posizione giuridica non è stata vulnerata dall'esito del giudizio.

5. Con il ricorso in appello il sig. P. ha dedotto l'erroneità della sentenza per violazione dell'art. 17 del d.lgs. n. 207 del 2001, dell'art. 3 della l.r. Lombardia n. 1 del 2003, dell'art. 25 c.c. e dell'art. 13 dello statuto della fondazione Sant'Erasmo, lamentando che il Sindaco del Comune di Legnano non aveva alcun potere di procedere alla sua revoca, difettando peraltro anche il presupposto di tale potere, e cioè un provvedimento illegittimo; ha dedotto altresì la mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale.

6. Si sono costituito in resistenza il Comune di Legnano, la Fondazione Sant'Erasmo e la Regione Lombardia controdeducendo ai motivi di appello e chiedendone la reiezione.

7. All'udienza pubblica del 26 settembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il primo motivo di appello censura la sentenza nella parte in cui ha riconosciuto al Sindaco del Comune di Legnano, pur in assenza di specifiche disposizioni normative o statutarie, il potere di revoca in autotutela dei componenti dallo stesso designati nel C.d'A. della fondazione Sant'Erasmo, persona giuridica di diritto privato all'esito della trasformazione dell'I.P.A.B. opera pia Ospizio Sant'Erasmo.

Con il secondo motivo si deduce, ad ulteriore critica della sentenza, l'esistenza del divieto di cui all'art. 17 del d.lgs. n. 207 del 2001, che esclude ogni rappresentanza in capo ai nominati nel C.d'A.

Il terzo motivo, poi, denuncia l'incompetenza del Sindaco ad adottare il provvedimento di revoca dei componenti del C.d'A. della fondazione, desumendosi dall'art. 25 c.c. che il controllo sulle fondazioni compete alla Regione, e non già all'ente locale.

Per motivi di ordine processuale occorre principiare dalla disamina di quest'ultimo motivo, con il quale viene dedotto il vizio di incompetenza.

Il motivo è fondato.

Invero a norma dell'art. 25 c.c. deve escludersi che il Comune abbia la competenza di revocare i componenti del C.d'A., atteso che il controllo sull'amministrazione delle fondazioni spetta all'Autorità governativa. Il d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361 (regolamento per la semplificazione dei procedimenti di riconoscimento di persone giuridiche private e di approvazione delle modifiche dell'atto costitutivo e dello Statuto) ha precisato che le funzioni amministrative già attribuite all'Autorità governativa sono esercitate dalle prefetture ovvero dalle regioni o dalle province autonome competenti. Il d.lgs. 4 maggio 2001, n. 207 (in tema di riordino delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, a norma dell'art. 10 della legge 8 novembre 2000, n. 328) ha chiarito poi, all'art. 16, comma 4, che in caso di trasformazione dell'I.P.A.B. in persona giuridica di diritto privato, l'autorità governativa competente ad esercitare il controllo e la vigilanza (ai sensi degli artt. 25 e 27 c.c.) è la Regione. Analoga soluzione è prevista dall'art. 15 della l.r. Lombardia 13 febbraio 2003, n. 1, seppure con specifico riguardo alle I.P.A.B. trasformatesi in ASP (azienda pubblica di servizi alla persona).

Discende da quanto esposto che deve ritenersi illegittimo l'impugnato provvedimento di revoca, disposto dal Sindaco del Comune di Legnano, dell'appellante da componente del C.d'A. della Fondazione Sant'Erasmo, spettando alla Regione i poteri di controllo e vigilanza sulle persone giuridiche di diritto privato, conseguenti alla trasformazione delle I.P.A.B., compreso il potere di revoca dei loro amministratori (in termini C.d.S., V, 29 ottobre 2009, n. 6691).

Del resto, ciò appare coerente con la funzione propria del controllo pubblico al quale l'art. 25 c.c. assoggetta le fondazioni, il quale, essendo preordinato alla tutela dell'ente ed estrinsecandosi in un controllo di legittimità rispetto alla legge ed all'atto di fondazione, funzionale alla salvaguardia dell'interesse interno e istituzionale dell'ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore ed a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità con l'atto di riconoscimento giuridico della fondazione (così C.d.S., V, 13 luglio 2018, n. 4288), non può che includere il potere di revoca degli amministratori in relazione a comportamenti ipoteticamente disfunzionali.

2. L'accoglimento del motivo concernente l'incompetenza ha portata assorbente, ed impedisce la valutazione nel merito della controversia alla stregua delle altre censure sostanziali proposte, il cui esame è impedito, in quanto si risolverebbe in un giudizio meramente ipotetico sull'ulteriore attività amministrativa dell'organo competente. L'assorbimento necessario degli ulteriori motivi trova conferma nell'art. 34, comma 2, c.p.a., espressione del principio costituzionale fondamentale di separazione dei poteri e di riserva di amministrazione (C.d.S., Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5; VI, 30 giugno 2017, n. 3207; IV, 1° marzo 2017, n. 941).

3. In conclusione, alla stregua di quanto disposto, l'appello deve essere accolto nei termini che precedono; per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere accolto il ricorso del sig. P. Silvio, ferme le ulteriori statuizioni che non sono state devolute in appello.

La complessità della controversia giustifica la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso in primo grado del sig. P. Silvio.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.