Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione III
Sentenza 7 maggio 2019, n. 1269

Presidente: Quiligotti - Estensore: Cappellano

FATTO

A. Con il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, la società istante ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale il Sindaco del Comune di Gela ha ordinato alla ditta - affidataria del servizio di gestione integrata dei rifiuti - la rimozione di tutti i rifiuti solidi urbani abbandonati e la riattivazione dei servizi accessori.

Espone, al riguardo, che:

- svolge il servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani e assimilati nel Comune di Gela sin dal 2014, a seguito dell'aggiudicazione della gara indetta dalla SRR 4 ATO Caltanissetta Provincia Sud per l'affidamento del servizio nei comuni di Butera, Delia, Gela, Mazzarino Niscemi, Piazza Armerina, Riesi e Sommatino per un periodo di sei mesi;

- il contratto con il Comune di Gela si è perfezionato in data 25 agosto 2014;

- ai sensi dell'art. 58 del capitolato speciale d'appalto, relativo ai "servizi occasionali aggiuntivi", i Comuni avrebbero potuto richiedere l'espletamento di servizi occasionali o aggiuntivi non compresi nel Capitolato, purché assimilabili o connessi ai servizi in appalto, con relativo rimborso delle spese sostenute e non previste dal contratto e previo accordo tra le parti sull'importo;

- il contratto di appalto è stato prorogato per un anno e, comunque, fino all'espletamento della gara da parte della SSR 4;

- il rapporto con l'ente locale è caratterizzato da diversi aspetti critici, anche a causa della mancata approvazione del Piano Economico Finanziario a partire dall'anno 2014, con conseguente mancato adeguamento delle tariffe TARI; nonché, a causa del mancato pagamento del corrispettivo dovuto, che ha costretto la società a adire il Tribunale Civile di Palermo;

- a seguito di apposita diffida, il Comune ha rimodulato in riduzione le prestazioni a carico della ricorrente, con ordini di servizio aventi a oggetto i servizi aggiuntivi;

- il problema della rimozione dei rifiuti è stato affrontato con l'ordinanza n. 267 del 1° giugno 2018, rimasta ineseguita per mancanza della copertura finanziaria.

Prosegue, quindi, esponendo che il Sindaco ha adottato la contestata ordinanza contingibile e urgente, avverso la quale la ditta ricorrente deduce le censure di:

I) Illegittimità dell'ordinanza sindacale impugnata per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 191, comma 1, d.lgs. n. 152/2006 e 50, comma 5, d.lgs. n. 267/2000 sull'esercizio dei poteri d'urgenza attribuiti all'Autorità comunale nella persona del Sindaco; eccesso di potere per erroneità/travisamento dei presupposti; difetto di istruttoria; difetto di motivazione - Ingiustizia e illogicità manifeste - Violazione dei principi di proporzionalità, adeguatezza e corrispondenza dello strumento dell'ordinanza sindacale alla luce della norma attributiva del potere (grave e concreto pericolo per l'interesse alla salute e all'incolumità pubblica non fronteggiabile con gli strumenti ordinari) con la concreta rilevanza applicativa tenuto conto che le prestazioni vengono imposte in capo alla ricorrente sebbene in difetto di un corrispettivo che prima ancora di essere attualizzato, congruo e remunerativo e addirittura non effettivo, con traslazione della responsabilità del danno da abbandono dei rifiuti dagli autori degli illeciti all'incolpevole appaltatore (art. 192 codice ambiente) e con plateale violazione delle norme inderogabili in materia di effettuazione di spese (art. 191 t.u.ee.ll. e 163 d.lgs. 50/2016); Violazione dei principi di efficienza, economicità e buon andamento dell'azione amministrativa, in quanto l'ordinanza è stata adottata pur non sussistendo i presupposti previsti dalla normativa vigente per l'esercizio del potere extra ordinem, e in contrasto con le disposizioni in materia di effettuazione delle spese;

II) Illegittimità dell'ordinanza sindacale impugnata nella parte in cui impone alla ricorrente lo svolgimento di servizi aggiuntivi di igiene urbana a fronte della mancata predisposizione della necessaria copertura finanziaria - Violazione degli artt. 23, 41, 81 e 97 Cost. - Violazione degli artt. 191 e 194 d.lgs. n. 267/2010 - Violazione del principio della necessaria copertura finanziaria dei provvedimenti che importano nuove spese - Violazione dei principi generali dell'ordinamento che non ammettono la locupletazione di un soggetto a danno di un altro in assenza di una giusta causa - Violazione della libertà di iniziativa economica privata - Violazione del principio del giusto compenso e di equilibrio del sinallagma contrattuale - Violazione dei principi di correttezza e buona fede - Abuso e/o eccesso di potere per difetto dei presupposti - Difetto di istruttoria - Violazione dei principi di economicità, efficienza e buon andamento dell'azione amministrativa, in quanto il provvedimento impugnato non ha la necessaria copertura finanziaria.

Ha, quindi, chiesto: a) l'annullamento dell'atto impugnato; b) l'accertamento del diritto della ricorrente a ottenere il giusto corrispettivo per lo svolgimento del servizio a far data dal 7 luglio 2018; c) la condanna dell'amministrazione comunale al pagamento di quanto dovuto a titolo di corrispettivo, nonché ad ogni misura idonea ai sensi dell'art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a.; d) in via subordinata, al risarcimento del danno ingiusto subito in conseguenza dell'illegittimità del provvedimento impugnato; il tutto, con il favore delle spese.

B. Si è costituito in giudizio il Comune di Gela.

C. Con ordinanza n. 952/2018 la domanda cautelare è stata dichiarata improcedibile, in ragione dell'intervenuta sospensione, in via amministrativa, dell'efficacia del provvedimento impugnato.

D. In vista della discussione del ricorso nel merito, il Comune di Gela ha chiesto il rigetto del ricorso, in quanto infondato; e parte ricorrente ha depositato memorie e documenti, insistendo nelle proprie domande.

A seguito del rinvio disposto all'udienza del 29 gennaio 2019 per assicurare i termini a difesa in ordine all'ultima produzione documentale di parte ricorrente - avverso la quale il Comune ha replicato - all'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2019, il Collegio ha indicato il profilo della parziale inammissibilità per difetto di giurisdizione, con riguardo alla domanda volta ad ottenere il pagamento del corrispettivo per il servizio svolto; le parti hanno discusso la causa e il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

A. Viene in decisione il ricorso promosso dalla società Tekra s.r.l. avverso il provvedimento, con il quale il Sindaco del Comune di Gela ha ordinato alla ditta - affidataria del servizio di gestione integrata dei rifiuti - la rimozione di tutti i rifiuti solidi urbani abbandonati e la riattivazione dei servizi accessori.

Deve preliminarmente essere chiarito che il ricorso in esame, seppure iscritto a ruolo come rito speciale in materia di appalti, è disciplinato dal rito ordinario, essendo stato impugnato un provvedimento extra ordinem adottato dal Sindaco del Comune resistente.

Deve anche essere precisato che permane l'interesse di parte ricorrente alla decisione del ricorso, non solo in quanto la predetta ha proposto la domanda risarcitoria, ma anche nella considerazione che l'efficacia del provvedimento impugnato in atto risulta soltanto sospesa dalla resistente Amministrazione comunale.

B. Ciò premesso in rito, nel merito l'azione di annullamento è fondata.

B.1. Il primo motivo è fondato.

Osserva in primo luogo il Collegio che, con il provvedimento gravato, il Comune ha ordinato alla ricorrente di effettuare prestazioni di servizi aggiuntivi, precedentemente ridotti dall'ente locale proprio per la carenza di risorse finanziarie.

Tale circostanza di fatto, peraltro non efficacemente contestata dalla difesa del Comune, già di per sé disvela la carenza del presupposto indefettibile richiesto dalla normativa statale per i provvedimenti contingibili e urgenti, consistente nella necessità di fronteggiare situazioni straordinarie e imprevedibili e di immediato pericolo, ai sensi di quanto disposto dall'art. 50 del d.lgs. n. 267/2000 e dell'art. 191 del d.lgs. n. 152/2006.

D'altro canto, la stessa ordinanza ricollega la necessità di provvedere; a) al riscontrato previo annullamento dei servizi accessori o di altri servizi base e del ridimensionamento dei servizi di riassetto del territorio; b) all'inerzia delle strutture comunali preposte a superare la crisi igienico-sanitaria nel territorio.

Va anche chiarito che, sebbene nell'ordinanza impugnata si richiami espressamente l'art. 191 del d.lgs. n. 152/2016 [recte: 152/2006 - n.d.r.], il provvedimento impugnato appare chiaramente finalizzato ad ampliare il servizio in corso reso dalla ditta ricorrente; sicché, la legittimità del provvedimento deve essere vagliata alla luce di quanto previsto dagli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000.

Quanto appena rilevato trova anche conferma nella circostanza che, con il provvedimento contestato, il Sindaco, non ha inteso fare ricorso temporaneo a "speciali forme di gestione dei rifiuti" come previsto dal citato art. 191, quanto piuttosto all'ordinaria rimozione dei rifiuti solidi urbani, nonché alla riattivazione (quantomeno in parte) dei servizi accessori.

Osserva inoltre il Collegio che il richiamo, operato dalla difesa del Comune, al precedente di questa Sezione (sentenza n. 291/2017) non si attaglia al caso di specie, atteso che in quel caso veniva in rilievo una peculiare vicenda, in cui l'Amministrazione comunale si era trovata costretta a utilizzare lo strumento dell'ordinanza extra ordinem in una fase transitoria, nella quale la SRR (società preposta alla regolazione del servizio di gestione rifiuti) non aveva ancora indetto la gara d'ambito, e in cui il Comune non avrebbe potuto, a sua volta, agire autonomamente per l'affidamento del servizio.

Ne consegue che, come puntualmente dedotto dalla parte ricorrente, l'ente locale ha fatto un uso distorto del potere extra ordinem, e il primo motivo, pertanto, merita accoglimento.

B.2. Anche il secondo motivo è fondato.

Dispone l'art. 191 del d.lgs. n. 267/2000 - nel testo in vigore ratione temporis - che:

«1. Gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all'articolo 153, comma 5. Nel caso di spese riguardanti trasferimenti e contributi ad altre amministrazioni pubbliche, somministrazioni, forniture, appalti e prestazioni professionali, il responsabile del procedimento di spesa comunica al destinatario le informazioni relative all'impegno. La comunicazione dell'avvenuto impegno e della relativa copertura finanziaria, riguardanti le somministrazioni, le forniture e le prestazioni professionali, è effettuata contestualmente all'ordinazione della prestazione con l'avvertenza che la successiva fattura deve essere completata con gli estremi della suddetta comunicazione. Fermo restando quanto disposto al comma 4, il terzo interessato, in mancanza della comunicazione, ha facoltà di non eseguire la prestazione sino a quando i dati non gli vengano comunicati.

2. Per le spese previste dai regolamenti economali l'ordinazione fatta a terzi contiene il riferimento agli stessi regolamenti, alla missione e al programma di bilancio e al relativo capitolo di spesa del piano esecutivo di gestione ed all'impegno.

3. Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la Giunta, qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento è adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.

4. Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni».

È noto, che, ai sensi del comma 1 della su riportata disposizione, gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente intervento o capitolo del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria; e, anche al fine di evitare fenomeni di affidamento, da parte delle ditte, su procedure irregolari, la medesima disposizione ha stabilito che, una volta conseguita l'esecutività del provvedimento di spesa, l'amministrazione deve formalmente comunicare al terzo interessato l'impegno e la copertura finanziaria contestualmente all'ordinazione della prestazione, con l'avvertenza che la successiva fattura deve essere completata con gli estremi della suddetta comunicazione; con facoltà del terzo interessato, in mancanza, di non eseguire la prestazione sino a quando i dati non gli vengano comunicati.

Orbene, il provvedimento impugnato ha sostanzialmente imposto alla ricorrente di continuare a rendere il servizio di raccolta rifiuti, ampliandone l'oggetto attraverso la riattivazione anche di taluni servizi integrativi, senza alcuna previsione della copertura finanziaria, come si evince dalla mera lettura dello stesso provvedimento.

La domanda di annullamento del provvedimento impugnato, in quanto fondata, deve pertanto essere accolta.

C. Vanno ora esaminate le domande volte a conseguire il ristoro del pregiudizio asseritamente subito.

Come indicato in udienza, la domanda volta a conseguire il giusto corrispettivo esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la pretesa di fondo azionata, sul piano sostanziale, dalla ricorrente è volta a conseguire il corrispettivo per il servizio effettivamente svolto in esecuzione della contestata ordinanza; situazione nella quale, la posizione giuridica soggettiva non può che essere qualificata di diritto soggettivo.

Tale domanda deve, pertanto, essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario.

Poiché, peraltro, la ditta ha anche proposto la domanda risarcitoria in via subordinata, la stessa, qualificata come domanda di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, ben può essere esaminata.

Tale domanda, tuttavia, non può essere accolta.

Va rammentato che, per consolidata giurisprudenza anche del Giudice di appello, grava sul danneggiato l'onere di provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno e, dunque, sia il nesso eziologico fra l'illecito provvedimentale e il danno, sia la diminuzione patrimoniale; e ciò, in quanto la domanda risarcitoria "... è governata dai criteri ordinari, fra i quali la prova della sussistenza degli elementi costitutivi, incombente ex art. 2697 c.c. sul danneggiato, della responsabilità aquiliana, quali l'ingiustizia del danno, la colpevolezza della P.A., il nesso di causalità fra la condotta illecita e il danno evento (ex multis, C.d.S., sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839; 28 luglio 2015, n. 3707; 23 novembre 2015, n. 5307; 9 febbraio 2016, n. 559; sez. IV. 6 aprile 2015, n. 1356; sez. V, 18 gennaio 2016, n. 125)..." (cfr. C.d.S., Sez. V, 2 settembre 2016, n. 3791).

Il comma 3 dell'art. 30 c.p.a. stabilisce, poi, che "Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti".

Su tale disposizione la giurisprudenza del Giudice di appello ha elaborato i seguenti condivisibili principi:

"... f) la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l'impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall'ordinamento, oggi sancita dall'art. 30, comma 3, c.p.a., è ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un'interpretazione evolutiva del capoverso dell'art. 1227 cit.; il comma 2 del suddetto articolo, operando sui criteri di determinazione del danno-conseguenza ex art. 1223 c.c., regola la c.d. causalità giuridica, relativa al nesso tra danno-evento e conseguenze dannose da esso derivanti; la disposizione introduce un giudizio basato sulla c.d. causalità ipotetica, in forza del quale non deve essere risarcito il danno che il creditore non avrebbe subito se avesse serbato il comportamento collaborativo cui è tenuto, secondo correttezza; sul piano teleologico, la prescrizione, espressione del più generale principio di correttezza nei rapporti bilaterali, mira a prevenire comportamenti opportunistici e, in definitiva, l'abuso dello strumento processuale;

g) a mente del comma 2 dell'art. 1227 c.c., il creditore è gravato non soltanto da un obbligo negativo (astenersi dall'aggravare il danno), ma anche da un obbligo positivo (tenere quelle condotte, anche positive, esigibili, utili e possibili, rivolte a evitare o ridurre il danno); tale orientamento si fonda su una lettura dell'art. 1227, comma 2, alla luce delle clausole generali di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. e, soprattutto, del principio di solidarietà sociale sancito dall'art. 2 Cost.;

h) il danneggiato è tenuto ad agire diligentemente per evitare l'aggravarsi del danno, ma non fino al punto di sacrificare i propri rilevanti interessi personali e patrimoniali, attraverso il compimento di attività complesse, impegnative e rischiose; l'obbligo di cooperazione gravante sul creditore, espressione del dovere di correttezza nei rapporti fra gli obbligati, non comprende l'esplicazione di attività straordinarie o gravose attività, ossia un facere non corrispondente all'id quod plerumque accidit..." (cfr. C.d.S., Sez. IV, 14 novembre 2017, n. 5237; nello stesso senso, T.A.R. Toscana, Sez. III, 20 luglio 2016, n. 1240).

Nel caso in esame, non sono stati positivamente riscontrati in giudizio tutti gli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana, con particolare riguardo al nesso di causalità e al danno evento.

Con la memoria notificata in data 18 gennaio 2019, la società istante ha evidenziato di avere eseguito le prestazioni dal 7 luglio 2018 al 7 settembre 2018, data in cui il Comune ha sospeso l'efficacia del provvedimento impugnato; e che le prestazioni sono state attestate come regolari dal Comune, con conseguente emissione di quattro fatture (per complessivi euro 117.636,67).

Osserva il Collegio che - a fronte di un'ordinanza comunicatale via pec in data 6 luglio 2018 - la ricorrente ha ritenuto di notificare il ricorso solo in data 5 settembre 2018, depositandolo in data 11 settembre 2018; per contro, avrebbe potuto (e dovuto) chiedere tempestivamente la tutela cautelare, anche ai sensi dell'art. 56 c.p.a.

Di quanto appena rilevato, d'altro canto, ne costituisce indiretta conferma la circostanza che l'ente locale, il giorno dopo avere ricevuto la notifica del ricorso, ha sospeso in autotutela il provvedimento impugnato, con ordinanza del 7 settembre 2018 (in atti).

Deve anche aggiungersi che - contrariamente a quanto prospettato dalla ricorrente - il presunto danno subito a causa del provvedimento illegittimo non può coincidere sic et simpliciter con il corrispettivo per i servizi svolti, unico dato indicato dalla predetta ai fini della determinazione del danno risarcibile; laddove, tale profilo attinente al compenso per il servizio reso, che, come già rilevato, attiene al diverso ambito di attribuzione del giudice ordinario.

D'altro canto non risulta dagli atti di causa che la ricorrente abbia richiesto l'attivazione del procedimento di riconoscimento del debito fuori bilancio.

Sotto tale profilo, non convince l'invocata applicazione dell'art. 191, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, il quale, all'evidenza, si riferisce esclusivamente ai lavori pubblici di somma urgenza, ipotesi specifica appositamente disciplinata e, del resto, agganciata specificamente alla copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità.

D. Conclusivamente:

- il ricorso deve essere accolto quanto alla domanda di annullamento del provvedimento impugnato;

- per quanto attiene alla domanda volta a conseguire il corrispettivo, deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario;

- deve essere rigettato per quanto attiene alla domanda risarcitoria.

E. La parziale reciproca soccombenza costituisce idoneo presupposto per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato; in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione e, per il resto, lo rigetta.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.