Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 3 luglio 2019, n. 4569

Presidente: Garofoli - Estensore: Santoleri

FATTO E DIRITTO

1. Con il ricorso principale proposto dinanzi al TAR per l'Abruzzo, sede di L'Aquila, la società Hospital service s.r.l. ha chiesto l'annullamento del provvedimento del 3 agosto 2018, comunicato il 6 agosto 2018 ai sensi dell'art. 29, comma 1, d.lgs. 50/2016, nonché dei verbali di gara relativi all'ammissione dei concorrenti ex art. 120, comma 2-bis, d.lgs. 104/2010 alla procedura aperta, di importo pari ad Euro 47.971.897,42, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per l'affidamento dei servizi integrati di lava-nolo (noleggio e sanificazione) a favore delle Aziende Sanitarie della Regione Abruzzo (ASL 1 L'Aquila-Avezzano-Sulmona; ASL 2 Chieti-Lanciano-Vasto; ASL 3 Pescara; ASL 4 Teramo).

La gara era stata articolata in 4 lotti, ma con la determinazione n. DPC 018/89 del 4 aprile 2018, la stazione appaltante ha revocato l'indizione del lotto 4, relativo alla Asl 1 L'Aquila- Avezzano-Sulmona.

Alla gara relativa ai 3 lotti residui, per un importo di Euro 35.146.925,62, hanno partecipato la società Hospital Service ed altri dieci concorrenti.

2. Con distinti motivi di ricorso la ricorrente ha dedotto l'illegittimità dell'ammissione delle seguenti concorrenti:

a) Ati Saf - American Laundry per i lotti 1, 2 e 3;

b) Servizi Italia per i Lotti 1, 2 e 3;

c) Servizi Ospedalieri quale impresa singola per il Lotto 3;

d) Ati Servizi Ospedalieri - Sogesi per il Lotto 1;

e) Ati Sogesi - Servizi Ospedalieri per il Lotto 2;

f) Ati Sogesi - Europa Multiservice per il Lotto 3.

2.1. Per resistere al ricorso si sono costituite in giudizio le controinteressate American Laundry Ospedaliera s.p.a., Saf s.r.l., Rekeep s.p.a. (in qualità di subappaltatrice), Sogesi s.p.a., Servizi Ospedalieri s.p.a., che hanno eccepito l'inammissibilità del ricorso per violazione del divieto di ricorso cumulativo; hanno poi replicato alle censure proposte chiedendone il rigetto.

2.2. Si è costituita per resistere al ricorso anche la Regione Abruzzo.

2.3. Ha proposto ricorso incidentale la società Servizi Ospedalieri s.p.a. impugnando le clausole del disciplinare.

3. Con sentenza n. 50/2019 il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso principale ed improcedibile quello incidentale.

4. Avverso tale decisione la società Hospital Service ha proposto appello chiedendone la riforma e reiterando le doglianze assorbite dal TAR.

4.1. Ha proposto appello incidentale la società Servizi Ospedalieri s.p.a.: con tale atto ha rilevato, innanzitutto, l'inammissibilità e l'infondatezza dell'appello; ha poi censurato la lex specialis di gara in quanto contrastante con il principio di proporzionalità desumibile dalla direttiva 2004/24/UE e dal combinato disposto degli art. 80, comma 5, lett. c), e l'art. 105, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016 contrastando, in questo modo, le doglianze proposte da Hospital Service nei propri confronti.

4.2. Si sono costituite nel giudizio di appello la Regione Abruzzo, e le società Servizi Ospedalieri s.p.a., Servizi Italia s.p.a., Rekeep s.p.a., So.Ge.Si. s.p.a., Saf s.r.l. e American Laundry Ospedaliera s.p.a. che hanno chiesto la conferma della sentenza impugnata.

4.3. Le parti hanno depositato memorie e memorie di replica a sostegno delle rispettive tesi.

5. All'udienza pubblica del 6 giugno 2019 l'appello è stato trattenuto in decisione.

6. L'appello principale è infondato e quello incidentale è improcedibile.

7. Con la sentenza impugnata il TAR ha dichiarato il ricorso principale inammissibile e quello incidentale improcedibile.

Tale decisione si fonda sui seguenti presupposti:

- l'art. 120, comma 11-bis, del d.lgs. n. 104/2010, introdotto dall'art. 204, comma 1, lett. i, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che «nel caso di presentazione di offerte per più lotti l'impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto»;

- tale norma consente l'impugnazione di un atto che riguarda più lotti solo al sussistere delle seguenti condizioni tassative, che devono essere contemporaneamente sussistenti:

- impugnazione del medesimo atto;

- identità dei motivi di ricorso.

Il primo giudice ha quindi precisato che:

- il ricorso cumulativo nel caso d'impugnazione diretta di atti e provvedimenti adottati dalla stazione appaltante, nel corso di un'unica procedura di aggiudicazione distinta in più lotti, non è ammissibile se sono impugnati atti diversi e se non sono proposti identici motivi di ricorso per tutti i lotti in contestazione;

- il cumulo di azioni è ammissibile solo a condizione che le domande si basino sugli stessi presupposti di fatto o di diritto e/o siano riconducibili nell'ambito del medesimo rapporto o di un'unica sequenza procedimentale.

Ha quindi ritenuto che nel caso di specie non ricorressero tali presupposti in quanto:

- non era stato impugnato "lo stesso atto" poiché il provvedimento gravato era solo cartolarmente unitario, avendo in realtà oggetto plurimo scindibile in tanti distinti provvedimenti di ammissione;

- i motivi di ricorso proposti erano diversi in quanto diretti a contestare, per ragioni differenti a seconda dell'operatore economico concorrente, la mancanza dei requisiti di partecipazione (soggettivi, tecnico professionali, economici) per l'ammissione alla procedura di gara.

8. Con il primo motivo di appello l'appellante ha dedotto il vizio di "error in judicando; violazione e falsa applicazione dell'art. 120 c. 11-bis c.p.a., violazione e falsa applicazione della Direttiva UE 2014/24, violazione e falsa applicazione della direttiva 89/665/CEE, violazione e falsa applicazione del TFUE, violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 111 e 113 Cost., difetto di istruttoria e di motivazione, falso ed erroneo presupposto".

Con tale doglianza l'appellante ha dedotto l'abnormità delle conseguenze derivanti dalla tesi affermata dal TAR: dovendo proporre un ricorso per ciascun concorrente in relazione a ciascun lotto, avrebbe dovuto proporre 12 ricorsi versando ben 180.000 euro di contributo unificato.

Ha poi aggiunto che la proposizione di separati ricorsi contrasterebbe con l'esigenza di concentrare le impugnazioni al fine di prevenire l'eventuale contrasto tra giudicati; l'omesso versamento dei contributi unificati avrebbe dovuto al massimo comportare l'obbligo di integrazione dei contributi, ma non la declaratoria di inammissibilità, tenuto anche conto che si tratta di un ricorso preventivo.

La norma, ove interpretata nel senso seguito dal TAR, sarebbe tale da impedire l'accesso alla giustizia.

Ha quindi chiesto di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE in ordine alla compatibilità della disposizione recata dall'art. 120, comma 11-bis, c.p.a. come interpretata dal TAR Abruzzo chiedendo anche di sollevare la questione di legittimità costituzionale di tale disposizione per contrasto con gli artt. 3, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, e 117, comma 1, Cost. e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali recepita con l. 4 agosto 1955, n. 848; ha infine chiesto di rimettere la questione dell'interpretazione coordinata degli artt. 120, comma 2-bis e 11-bis, c.p.a. all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato essendovi contrasto in giurisprudenza sull'interpretazione di tali norme.

Nel dettaglio ha poi rilevato che la determina del 6 agosto 2018 con la quale la stazione appaltante ha disposto l'ammissione di tutti gli operatori alle successive fasi di gara avrebbe natura unitaria, come ritenuto da parte della giurisprudenza.

In relazione alla causa petendi ha rilevato che l'art. 120, comma 11-bis, c.p.a. consentirebbe la proposizione di un unico ricorso, anziché di plurimi ricorsi di identico contenuto in relazione a diversi lotti, consentendo, quindi, la concentrazione del contenzioso.

Nel caso di specie le censure proposte per ciascun concorrente per ciascun lotto sarebbero le medesime, come emergerebbe dalla tabella riportata nell'atto di appello: il primo giudice, avrebbe quindi, mal interpretato la disposizione asserendo che il ricorso cumulativo non sarebbe mai ammissibile in caso di appalto suddiviso in lotti.

La norma, pertanto, dovrebbe essere interpretata nel senso di ammettere la proposizione del ricorso cumulativo nel caso di gara articolata in più lotti, con la proposizione di un unico ricorso contenente identici motivi rispetto a tutti i lotti.

Nel caso di specie, come si evincerebbe in modo palese dalla tabella riportata a pagg. 14-15 dell'atto di appello, la causa petendi sarebbe identica per tutti i lotti, soddisfacendo la condizione prevista dal comma 11-bis dell'art. 120 c.p.a.

9. La tesi dell'appellante non può essere condivisa.

9.1. Prima di procedere all'interpretazione dell'art. 120, comma 11-bis, del c.p.a. è opportuno richiamare i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di ricorso cumulativo.

Nel processo amministrativo impugnatorio la regola generale è che il ricorso abbia ad oggetto un solo provvedimento e che i vizi-motivi si correlino strettamente a quest'ultimo, salvo che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale (da accertarsi in modo rigoroso onde evitare la confusione di controversie con conseguente aggravio dei tempi del processo, ovvero l'abuso dello strumento processuale per eludere le disposizioni fiscali in materia di contributo unificato), tale da giustificare la proposizione di un ricorso cumulativo (C.d.S., Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5; altresì, IV, 26 agosto 2014, n. 4277; V, 27 gennaio 2014, n. 398; V, 14 dicembre 2011, n. 6537).

Nel processo amministrativo, quindi, il ricorso cumulativo, pur non essendo precluso in astratto ha, comunque, carattere eccezionale, che si giustifica se ricorre una connessione oggettiva tra gli atti impugnati, in quanto riferibili ad una stessa ed unica sequenza procedimentale o iscrivibili all'interno della medesima azione amministrativa (C.d.S., sez. VI, 16 aprile 2019, n. 2481; C.d.S., sez. III, 7 dicembre 2015, n. 5547; C.d.S., sez. IV, 18 marzo 2010, n. 1617).

È stato quindi ritenuto in giurisprudenza che la cumulabilità delle impugnative impone che tra gli atti gravati deve potersi rintracciare una ragione comune per cui, anche se appartengono a procedimenti diversi, sono fra loro comunque collegati in un rapporto di presupposizione o di consequenzialità o comunque di connessione (C.d.S., sez. V, 14 marzo 2019, n. 1687).

In sostanza, il cumulo delle cause, richiede un collegamento tra gli atti di tipo procedimentale tanto da determinare un quadro unitariamente lesivo degli interessi del ricorrente (come nel caso dell'impugnazione congiunta dell'atto presupposto e di quello conseguenziale), ovvero è possibile quando gli atti si fondano su identici presupposti e le censure proposte implicano la soluzione di identiche questioni (come, ad esempio, nel caso di impugnazione di diversi dinieghi in materia urbanistica fondati sull'interpretazione delle stesse norme del piano regolatore generale).

Devono ritenersi invece preclusi i ricorsi cumulativi quando danno origine a controversie del tutto differenti, prive di qualunque collegamento tra loro: in questi casi, infatti, si verifica una non giustificata "confusione" tra cause che - come ritenuto dall'Adunanza Plenaria - possono dare origine a fenomeni di abuso processuale, in relazione al mancato versamento del contributo unificato, ledendo nel contempo anche il principio del giusto processo di cui all'art. 2 c.p.a. rallentando la definizione della controversia.

9.2. La giurisprudenza amministrativa, con specifico riferimento alle gare di appalto pubbliche, ha ritenuto che nel caso di presentazione di offerte per più lotti l'impugnazione può essere proposta con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto (C.d.S., sez. V, 8 febbraio 2019, n. 948; C.d.S., sez. III, 17 settembre 2018, n. 5434).

L'art. 120, comma 11-bis, c.p.a., introdotto dall'art. 204, comma 1, lett. i), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha in effetti codificato un orientamento ormai consolidato della giurisprudenza del giudice amministrativo (C.d.S., sez. III, 4 febbraio 2016, n. 449; id., sez. V, 26 giugno 2015, n. 3241), secondo cui l'ammissibilità del ricorso cumulativo degli atti di gara pubblica resta subordinata all'articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della Commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni; in questa situazione, infatti, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria che, a sua volta, ne legittima la trattazione congiunta.

Il cumulo di azioni è quindi ammissibile solo a condizione che le domande si basino sugli stessi presupposti di fatto o di diritto e/o siano riconducibili nell'ambito del medesimo rapporto o di un'unica sequenza procedimentale (C.d.S., sez. III, 15 maggio 2018, n. 2892).

In questo caso, infatti, si ricade nell'ipotesi generale nella quale gli atti - sebbene formalmente distinti - si fondano però sui medesimi presupposti e le censure dedotte nei loro confronti sono le stesse: in tale situazione, infatti, la diversità degli atti è meramente nominalistica in quanto hanno tutti il medesimo contenuto dispositivo, fondandosi sui medesimi presupposti.

In pratica, in questo genere di casi, l'impugnazione congiunta di una pluralità di atti, aventi identico contenuto, fondata sulle medesime ragioni di diritto, non comporta "confusione" tra le cause, ma anzi evita il rischio di conflitto tra giudicati.

Nel caso di specie tali presupposti non ricorrono.

9.3. Il provvedimento impugnato è solo formalmente unitario in quanto contiene le distinte ammissioni di ciascun concorrente per ciascun lotto.

Tale atto, come ha correttamente ritenuto il TAR, peraltro richiamando un precedente di questa Sezione, è solo "cartolarmente" unitario avendo, in realtà oggetto plurimo, scindibile a seconda del nominativo del concorrente ammesso, ed in relazione al singolo lotto al quale ha chiesto di partecipare.

Se pure si interpretasse la norma in questione in modo estensivo, applicando i principi espressi dalla giurisprudenza in tema di ricorso cumulativo, ritenendo possibile l'impugnazione congiunta di atti formalmente diversi (quali sono gli atti di ammissione per singolo lotto per ciascun operatore) ritenendoli sussumibili nel concetto di "stesso atto", assegnando a tale nozione un valore sostanziale e non formale, in considerazione dell'identità di contenuto, e tenendo pure conto dell'identità dei motivi di ricorso, nondimeno il ricorso proposto da Hospital Service sarebbe comunque inammissibile.

Tale società, infatti, non si è limitata a gravare cumulativamente gli atti di ammissione relativi ai tre lotti di un determinato operatore economico, proponendo per i tre atti di ammissione le stesse censure, ma ha proposto un'unica impugnazione gravando gli atti di ammissione per i tre lotti di una pluralità di operatori economici, proponendo specifiche censure relative alla posizione di ciascuno di essi.

Ha, quindi, operato una commistione non solo tra atti relativi a lotti diversi, ma anche tra atti relativi ad operatori differenti, fondati su distinti presupposti e censurati, di conseguenza, per motivi diversi: in sostanza ha inglobato in un unico giudizio una pluralità di cause diverse che non presentano alcuna connessione tra loro, né di tipo procedimentale, né di identità di presupposti.

9.4. Dalla lettura del ricorso emerge che i primi quattro motivi sono diretti verso l'ammissione della costituenda ATI SAF - American Laundry Ospedaliera e riguardano specifici aspetti relativi alla partecipazione in ATI verticale, alla asserita carente iscrizione camerale, all'assunzione in capo alla mandante della prestazione principale, alla carenza del fatturato specifico e alla nullità dell'avvalimento; il quinto motivo riguarda l'ammissione di Servizi Italia e si riferisce alla asserita violazione dell'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016; il sesto motivo si riferisce all'ammissione dell'ATI costituenda tra Servizi Ospedalieri e SO.GE.SI. e si riferisce specificatamente alla posizione di ciascuna di esse con riferimento al socio di maggioranza ritenuto privo dei requisiti previsti dall'art. 80 d.lgs. 50/2016, alla violazione delle misure di compliance che vietano di partecipare in ATI se in possesso dei requisiti per partecipare singolarmente, all'asserito illegittimo scambio di informazioni con un altro operatore (rispettivamente SO.GE.SI. o Servizi Ospedalieri) al fine di spartirsi i lotti influenzando il processo decisionale della P.A.

È sufficiente esaminare le tabelle predisposte dell'appellante nelle pagg. 13, 14 e 15 per rendersi conto dell'artificioso cumulo di cause operato da Hospital Service, che trascende palesemente i limiti di ammissibilità del ricorso cumulativo, così come delineati dalla consolidata giurisprudenza amministrativa (come sottolineato dall'Adunanza Plenaria n. 5/2015).

9.5. Contrariamente a quanto affermato dall'appellante non vi è identità di causa petendi all'interno del ricorso cumulativo perché i motivi di ricorso sono diversi tra loro, riferendosi specificamente a differenti operatori economici; l'identità dei motivi risiede solo per singolo operatore con riferimento ai tre lotti: il ricorso, però, è stato proposto in modo congiunto nei confronti di svariati concorrenti.

Il cumulo di cause diverse ha comportato l'effetto paradossale per il quale i concorrenti evocati in giudizio sono al contempo controinteressati in relazione all'impugnazione della loro ammissione, e cointeressati in relazione all'impugnazione dell'ammissione degli altri concorrenti, dei quali è stata chiesta l'esclusione con lo stesso ricorso.

Dinanzi a questa artificiosa commistione tra cause diverse, nella quale manca il presupposto dell'identità dei motivi di ricorso, richiesto dall'art. 120, comma 11-bis, c.p.a., è del tutto irrilevante la problematica relativa alla interpretazione della nozione di "stesso atto" contenuta nella disposizione sopra citata e, dunque, dell'ammissibilità del ricorso proposto cumulativamente nei confronti dell'ammissione a più lotti di un determinato operatore economico, questione sulla quale l'appellante si dilunga.

9.6. In merito alla richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE in relazione alla conformità dell'art. 120, comma 11-bis, c.p.a. al principio di effettività della tutela giurisdizionale è sufficiente rilevare che la Corte di giustizia UE, con la sentenza 6 ottobre 2015, resa nella causa C-61/14 ha affermato che: "L'articolo 1 della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007, nonché i principi di equivalenza ed effettività devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che impone il versamento di tributi giudiziari, come il contributo unificato oggetto del procedimento principale, all'atto di proposizione di un ricorso in materia di appalti pubblici dinanzi ai giudici amministrativi.

L'articolo 1 della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2007/66, nonché i principi di equivalenza ed effettività non ostano né alla riscossione di tributi giudiziari multipli nei confronti di un amministrato che introduca diversi ricorsi giurisdizionali relativi alla medesima aggiudicazione di appalti pubblici (...)".

Ne consegue che non sussistono i presupposti per disporre il rinvio pregiudiziale, in quanto la Corte di giustizia ha già ritenuto conforme alla normativa europea la disciplina nazionale che impone la riscossione di tributi giudiziari multipli per la proposizione di ricorsi giurisdizionali relativi alla medesima procedura di gara; la stessa Corte di giustizia si è anche pronunciata sulla compatibilità della disposizione recata dall'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. secondo cui, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti di ammissione degli offerenti, è preclusa la facoltà di eccepire l'illegittimità di tali provvedimenti nell'ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare contro gli atti di aggiudicazione (Corte di giustizia UE, ord. 14 febbraio 2019, causa C-54/18).

La questione della mancanza di un interesse concreto ed attuale all'impugnazione delle ammissioni e al notevole esborso economico correlato alla proposizione di ricorsi multipli era stata dedotta nell'ordinanza di rinvio proposta dal TAR per il Piemonte (cfr. par. 14): la Corte di giustizia UE ha ritenuto il sistema delineato dal legislatore nazionale conforme a quello europeo, sottolineando a proposito del "ricorso in prevenzione" che la decisione di ammettere un offerente a una procedura di appalto configura un atto che, in forza dell'art. 1, par. 1, e dell'art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva 89/665, può costituire oggetto di ricorso giurisdizionale autonomo (Corte di giustizia UE, ord. 14 febbraio 2019, causa C-54/18, par. 37 che richiama la sentenza del 5 aprile 2017, Marina del Mediterraneo).

Non sussistono, quindi, i presupposti per disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

9.7. Quanto alla questione di costituzionalità dell'art. 120, comma 11-bis, c.p.a., ritiene il Collegio che sia manifestamente infondata, atteso che la norma si è limitata a riprodurre i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di ricorso cumulativo, in precedenza richiamati. Quanto agli aspetti relativi alle ammissioni di un operatore a più lotti, la questione difetta del requisito della rilevanza, in quanto l'inammissibilità discende già dalla proposizione di motivi di ricorso differenti.

9.8. Infine, non sussistono neppure i presupposti per la rimessione della questione oggetto di giudizio all'Adunanza Plenaria in quanto la statuizione di inammissibilità si appalesa conforme ai precedenti giurisprudenziali resi in materia.

Ne consegue che il primo motivo di appello va respinto.

10. La conferma della declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado comporta l'assorbimento delle ulteriori doglianze proposte con l'atto di appello.

11. In conclusione, l'appello principale va respinto e, per l'effetto, in conferma della sentenza appellata va dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado; va quindi dichiarato improcedibile l'appello incidentale.

12. Quanto alle spese del grado di appello, sussistono i presupposti per disporne la compensazione tra le parti in considerazione della non uniformità della giurisprudenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello principale, come in epigrafe proposto, in conferma della sentenza appellata lo respinge e, per l'effetto, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado; dichiara improcedibile l'appello incidentale.

Spese del grado di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

NewsletterFeedFacebookTelegramTwitter
Devi sostenere un esame o un concorso? Su IBS trovi manuali e libri di economia e diritto.

P. Costanzo

Testi normativi per lo studio del diritto costituzionale italiano ed europeo

Giappichelli, 2019

F. Caringella

Manuale dei contratti pubblici

Dike, 2019