Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Salerno, Sezione I
Sentenza 11 luglio 2019, n. 1275

Presidente: Riccio - Estensore: Fontana

FATTO E DIRITTO

1. Con la determinazione n. 3 (R.G. 39) del 16 aprile 2019, il Comune di Perito ha approvato i verbali della Commissione aggiudicatrice, nonché la proposta di aggiudicazione a favore del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese "Esse 3 s.r.l. - Etruria Servizi s.r.l." dell'appalto avente ad oggetto il "servizio di gestione di tutte le infrazioni al codice della strada, elevate dal Comando di Polizia Locale, noleggio installazione, manutenzione ordinaria e straordinaria di postazioni fisse approvate per il controllo della velocità ai sensi dell'art. 142 c.d.s. in modalità istantanea, con sistema di rilevamento automatico delle infrazioni, nonché servizio di riscossione coattiva delle sanzioni amministrative derivanti da violazioni alle norme del codice della strada".

Con il ricorso in esame, la società Labconsulenze ha impugnato tali atti ed ha, altresì, proposto una istanza ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a., chiedendo l'accesso all'offerta economica ed all'offerta tecnica presentate dall'ATI controinteressata, nonché i verbali di gara delle sedute nelle quali si è proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche.

2. La ricorrente ha formulato articolate censure con le quali ha dedotto la violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c), c-ter), f-bis), del d.lgs. 50 del 2016 e dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio tra gli operatori economici, nonché la violazione dell'art. 77 del medesimo d.lgs. per incompetenza dei membri componenti la commissione di gara.

In particolare, con il primo motivo di ricorso, è stato evidenziato che la mandante Etruria Servizi s.r.l. avrebbe reso plurime dichiarazioni mendaci in sede di partecipazione alla gara, avendo omesso di dichiarare l'esistenza di un contenzioso giudiziario tra la stessa società ed il Comune di Ponderano.

Tale contenzioso, introdotto sin dal febbraio 2017, si sarebbe successivamente concluso con una transazione tra le parti.

Nella specie, la controversia aveva avuto ad oggetto negligenze nello svolgimento dell'appalto, riferibile ad errori nella emanazione degli avvisi di pagamento.

Rileverebbe, dunque, la condotta omissiva della impresa mandante, la quale non avrebbe consentito alla Stazione Appaltante di svolgere valutazioni sulla affidabilità e serietà dell'impresa e all'eventuale sussistenza di cause di esclusione ai sensi dell'art. 80, comma 5), lett. c) e c-ter), del Codice, applicabile ratione temporis.

Con il secondo motivo di ricorso, è dedotta la violazione dell'art. 77 del d.lgs. 50 del 2016, in quanto, nonostante la particolare tipologia del servizio oggetto di gara e la tecnicità dei requisiti minimi del software, la stazione appaltante avrebbe affidato la valutazione delle offerte ad una commissione i cui membri sarebbero privi di adeguate competenze.

Infine, la ricorrente evidenzia come i vizi degli atti impugnati determinerebbero un effetto invalidante sul provvedimento di aggiudicazione disposto a favore del costituendo R.T.I.

Si sono costituiti in giudizio l'amministrazione intimata e la controinteressata Esse 3 s.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso.

All'udienza camerale del 12 giugno 2019, rese edotte le parti che nulla hanno opposto sulla possibilità di definire la controversia con sentenza immediata, la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il ricorso è infondato.

Ritiene il Collegio di voler aderire all'orientamento espresso dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 5136 del 3 settembre 2018, qui richiamata ai sensi dell'art. 88, comma 2, c.p.a., emessa in una controversia assimilabile a quella in esame, in cui l'operatore economico non aveva dichiarato l'esistenza di una transazione conclusa in esito a una precedente procedura d'appalto.

Il Consiglio di Stato si è così espresso: "L'art. 80, comma 5, lett. c), indica tra le fattispecie concrete che possono dare luogo ad un grave illecito professionale "il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione".

Il d.lgs. n. 56 del 2017, nell'ambito del comma 5 dell'art. 80, ha inserito la lett. f-bis), in ragione della quale le stazioni appaltanti escludono "l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere".

Come rilevato nel parere reso dalla Commissione Speciale (richiesto proprio in relazione all'aggiornamento delle Linee Guida in questione) nell'adunanza del 14 settembre 2017, pubblicato in data 25 settembre 2017, n. 2042/17, «La differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nell'ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell'esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l'esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell'operatore economico».

L'evoluzione della normativa primaria ha portato ad una corrispondente evoluzione delle Linee Guida.

Infatti, al punto 4.2. delle Linee Guida approvate con la deliberazione n. 1293 del 2016 era previsto che "La sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l'integrità o l'affidabilità del concorrente, essendo rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell'esclusione".

Il punto 4.2., come riformulato con la delibera n. 1008/17, anche a seguito del parere di questo Consiglio di Stato, sopra ricordato, prevede che "La sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l'integrità o l'affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell'esclusione. La falsa attestazione dell'insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l'omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l'applicazione dell'art. 80, comma 1, lett. f-bis) del codice".

L'ampia previsione del punto 4.2. delle Linee Guida applicabili ratione temporis potrebbe indurre a ritenere che nell'ambito del DGUE il concorrente dovesse auto-dichiarare non solo l'assenza o la sussistenza di gravi illeciti professionali, ma anche qualunque notizia che fosse astrattamente idonea a porre in dubbio l'integrità o affidabilità del concorrente, salva valutazione della stazione appaltante. In tale senso si è espresso anche questo Consiglio di Stato, in sede consultiva, col parere reso dalla Commissione Speciale, all'adunanza del 26 ottobre 2016, pubblicato il 3 novembre 2016, con il n. 2286, sulle Linee Guida, sopra dette, nel quale si legge, tra l'altro, che, nel vigore del nuovo codice, "nell'ambito del DGUE, è esigibile che il concorrente autodichiari l'assenza di gravi illeciti professionali, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza formatasi nel vigore del codice del 2006".

Orbene, anche a voler mantenere una linea di continuità con la pregressa giurisprudenza formatasi nel vigore dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, occorre rilevare che, nella maggioranza dei casi, essa ha riguardato situazioni in cui si è ritenuto che la auto-dichiarazione del concorrente dovesse avere ad oggetto le precedenti risoluzioni contrattuali.

Peraltro, si è ammesso che queste fossero rilevanti anche se non esitate in pronunce giurisprudenziali (cfr. C.d.S., VI, 5 maggio 2016, n. 1766, e Id., V, 11 aprile 2016, n. 1412, tra le altre), ma pur sempre presupponendo l'esistenza di un provvedimento amministrativo di risoluzione contrattuale, adottato dalla stessa o da altre stazioni appaltanti (cfr., tra le altre, C.d.S., V, 22 ottobre 2015, n. 4870).

In ogni caso, non può essere trascurato il fattore di novità introdotto dal d.lgs. n. 50 del 2016, costituito dalla tendenziale tipizzazione dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell'esclusione, di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), che è la norma alla quale rinvia l'art. 85, comma 1, lett. a), in tema di DGUE.

In ragione di ciò, è ragionevole pervenire in via interpretativa, all'affermazione che, al di là del riferimento contenuto nelle Linee Guida (peraltro non vincolanti: cfr. il già citato parere n. 2286/2016) alle "notizie" astrattamente idonee a porre in dubbio l'integrità o l'affidabilità del concorrente, il relativo obbligo dichiarativo si venga comunque a specificare - mediante il rinvio che l'art. 85 fa alla disposizione dell'art. 80 - nel senso che l'operatore economico ha l'obbligo di autocertificare nel DGUE tutti i fatti tipicamente sintomatici della mancanza di integrità od affidabilità (tra cui in particolare le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto solo quando "hanno causato la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni"); con il corollario che non ha invece l'obbligo di dichiarare altre "notizie" e ciò perché queste non sono "astrattamente" - cioè secondo il modello legale astratto delineato appunto dall'art. 80, comma 5, lett. c) - idonee allo scopo.

D'altra parte, il collegamento tra la dichiarazione sostitutiva contenuta nel DGUE e la sussistenza di cause di esclusione (tendenzialmente) "tipizzate" era stato, in parte, recepito nelle Linee Guida approvate nel 2016. Queste ultime, infatti, già contenevano la previsione che l'autocertificazione degli operatori economici dovesse avere ad oggetto le cause di esclusione che, a loro volta, le stazioni appaltanti erano tenute a comunicare tempestivamente all'Autorità, ai fini dell'iscrizione nel Casellario Informatico di cui all'art. 213, comma 10, del codice (e, precisamente, ai sensi del punto 4.1. delle Linee Guida, i seguenti dati: a. i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c) del codice; b. i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto, di applicazione delle penali e di escussione delle garanzie; c. i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno emessi in sede giudiziale e i provvedimenti penali di condanna non definitivi, di cui siano venute a conoscenza, che si riferiscono a contratti dalle stesse affidati).

In conclusione, per quanto qui rileva, la disciplina applicabile alla procedura de qua va interpretata nel senso che fosse obbligo dell'operatore economico auto-dichiarare soltanto le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che avessero causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio.

... Si vuole con ciò significare che l'elencazione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), secondo inciso, d.lgs. n. 50 del 2016, ha carattere esemplificativo nei riguardi della stazione appaltante, nel senso che, pur agevolandone gli obblighi dimostrativi, qualora ritenga di addivenire all'esclusione dell'operatore economico colpevole dei gravi illeciti professionali ivi tipizzati, non ne limita tuttavia la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute tali da rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità del concorrente.

Peraltro, l'interazione tra la portata della norma nei confronti della stazione appaltante e quella nei confronti dell'operatore economico tenuto all'auto-dichiarazione ex art. 85 dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016 non può spingersi fino al punto di obbligare quest'ultimo ad ampliare il novero delle "informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione" ricomprendendovi ipotesi non solo e non tanto diverse da quelle tendenzialmente tipizzate (dal momento che soltanto a queste ultime risulta aver fatto rinvio l'art. 85, comma 1, lett. a), cit.), ma addirittura con quelle abbiamo una semplice connessione fattuale (come nel caso di specie), non essendo sfociate in alcune delle fattispecie tendenzialmente tipizzate".

Ad avviso del Collegio, i sopraesposti principi rilevano anche nel caso in esame, in cui gli atti di gara sono stati adottati nella vigenza di un quadro normativo parzialmente mutato.

Non può, infatti, rilevare la dedotta violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c-ter), in quanto il legislatore, nel prevedere l'ipotesi di esclusione per il caso in cui "l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili", ha pur sempre confermato la necessità che lo scioglimento del pregresso vincolo contrattuale sia stato determinato da un inadempimento dell'operatore economico che abbia condotto alla risoluzione per inadempimento ovvero alla condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni comparabili.

Si tratta, dunque, di due fattispecie tipiche, caratterizzate da circostanze oggettive (la risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno), cui è assimilata una ulteriore fattispecie parzialmente indeterminata, ma che comunque deve caratterizzarsi per una circostanza oggettiva, cioè la constatazione dell'avvenuta commissione di un illecito.

Non può, invero, trovare accesso una diversa opzione ermeneutica che faccia leva sulla rilevanza di un inadempimento tout court, come prospettato da parte della ricorrente, e ciò perché la transazione non può essere di per sé sintomatica di un "grave illecito professionale" (Tar Campania, sentenze n. 1103 del 2017 e n. 4677 del 2017).

Infatti, la transazione può riguardare le fattispecie più diverse, nelle quali una delle parti abbia avanzato pretese anche di minimo rilievo o anche entrambe le parti reciprocamente si siano reciprocamente imputate il proprio inadempimento: può anche avvenire che la transazione sia stata conclusa, con l'accoglimento della pretesa della società nei confronti della stazione appaltante, in misura inferiore a quella originariamente avanzata.

Di per sé, dunque, la conclusione della transazione è un fatto assolutamente neutro, non idoneo ad evidenziare che vi è stato un "grave illecito professionale".

Tale conclusione è rafforzata dall'esame della transazione cui ha fatto riferimento la società ricorrente.

In particolare, risulta dagli atti di causa che la transazione è stata conclusa dalle parti a seguito di un giudizio promosso dalla odierna controinteressata nei confronti del Comune di Ponderano per l'inadempimento di quest'ultimo nella esecuzione del contratto.

Sebbene nella delibera n. 25 del 21 marzo 2019 (di consenso alla transazione) l'amministrazione abbia dato conto di inesattezze e di negligenze nella esecuzione del contratto da parte della Società Etruria Servizi, è incontestato che non si sia mai pervenuti ad una definizione giudiziale della complessa controversia, nella quale ciascuna delle parti contrattuali ha lamentato inadempimenti dell'altra.

Va comunque evidenziato che né l'invocato art. 80, né il bando di gara hanno espressamente richiesto alle partecipanti di segnalare di avere in passato concluso un contratto di transazione, sicché - così come l'Amministrazione non avrebbe potuto disporre una "esclusione a sorpresa", per una ragione diversa da quelle previste dalla legge o dal bando - così la ricorrente non può chiedere in questa sede che sia ravvisata l'illegittimità dell'atto di ammissione, risultato doveroso.

4. Neppure è fondato il secondo motivo di ricorso.

Esso, in primo luogo, risulta genericamente formulato, in quanto non sono stati precisati gli indici in base ai quali è stata dedotta l'incompetenza tecnica dei membri della commissione giudicatrice.

La ricorrente, infatti, non indica per quali ragioni i titoli di studio posseduti ovvero le esperienze professionali di ciascuno sarebbero inidonee a garantire la capacità di valutare le proposte pervenute da ciascun concorrente.

Va, peraltro, ribadito il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui la competenza tecnica dei componenti di una commissione di gara non va fatta coincidere con il possesso di titoli di studio specialistici, potendo essere valutata anche l'esperienza professionale di ciascun componente.

5. Deve essere, infine, di conseguenza respinto il terzo motivo di ricorso, con cui è dedotta unicamente l'illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione.

6. Quanto alla domanda formulata ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a., ritiene il Collegio che essa vada respinta in quanto parte ricorrente non ha dimostrato l'interesse a supporto della predetta istanza anche in considerazione della tipologia di censure articolate con il gravame proposto che non attiene a vizi dell'offerta tecnica ed economica della controinteressata.

7. In ragione della peculiarità delle questioni esaminate, le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 712 del 2019, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

P. Valensise e al. (curr.)

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L. Bolognini, E. Pelino (dirr.)

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A. Bartolini e al. (curr.)

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