Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione VI
Sentenza 12 agosto 2019, n. 4348

Presidente: Passoni - Estensore: Corrado

FATTO E DIRITTO

Con determinazione dirigenziale n. 980 del 5 giugno 2018 il Comune di Pozzuoli ha indetto procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. 50/2016, da aggiudicare ai sensi dell'art. 95, comma 2, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento del "servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria di due anni degli impianti elettrici degli edifici scolastici e degli impianti termici ed antincendio a servizio di tutti gli edifici di pertinenza comunale" (CIG 7507037AE6), per un prezzo a base di gara (servizi e lavori) di euro 837.464,00, oneri per la sicurezza ed IVA esclusi.

Svoltesi ritualmente le sedute di gara, esaminate le offerte tecniche ed economiche, con determinazione dirigenziale n. 103 del 29 gennaio 2019 la gara in commento veniva definitivamente aggiudicata in favore della Giove Impianti s.r.l., con punteggio 91,707.

Al secondo posto si è collocata la società Rekeep S.p.a. con 91,449 punti e al terzo posto la ricorrente Del Bo S.p.a. con 90,323 punti.

Avverso la detta aggiudicazione è proposto ricorso principale a sostegno del quale la odierna ricorrente, terza graduata, formula i seguenti motivi:

1. Violazione e falsa applicazione dell'art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 - Incertezza sul contenuto dell'offerta economica - Violazione del principio dell'immutabilità dell'offerta - Violazione dei principi di par condicio tra i concorrenti - Eccesso di potere difetto di istruttoria, errore sui presupposti di fatto e di diritto.

Afferma la ricorrente che la Giove Impianti ha dichiarato nell'offerta economica che "i propri costi della manodopera di cui all'articolo 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ammontano ad euro 105.200,00 - risultando anormalmente bassa, cosicché, con nota prot. n. 84957 del 4 dicembre 2018, il Comune di Pozzuoli ha avviato il subprocedimento di verifica della congruità ed ha richiesto alla concorrente "spiegazioni sui prezzi e sui costi dell'offerta", precisando in particolare che avrebbero dovuto essere giustificati "i costi della manodopera per l'espletamento del servizio". L'aggiudicataria in sede di giustificazioni ha previsto un costo complessivo della manodopera di euro 186.242,94, alterando di oltre 77%, nel corso della fase di verifica della congruità, il costo della manodopera che aveva precedentemente dichiarato in offerta economica, in violazione del principio della par condicio fra i partecipanti, consentendosi con ciò una modifica postuma della composizione dell'offerta economica (nella fase del controllo dell'anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze di conoscenza preventiva, da parte della Stazione Appaltante, della sua struttura di costi.

2. Violazione e falsa applicazione dell'art. 32, comma 4, e dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 - Violazione dell'art. 1346 c.c. - Violazione dei par. 17 e 20 del disciplinare di gara - Violazione del principio di unicità dell'offerta - Ambiguità, incertezza ed indeterminatezza assoluta su un elemento essenziale dell'offerta - Violazione della par condicio - Anomalia ed incongruenza economica dell'offerta - Eccesso di potere per difetto d'istruttoria.

L'appalto per cui è causa ha per oggetto principale il servizio di manutenzione ordinaria degli impianti tecnologici (elettrici, antincendio e termoidraulici) delle scuole e degli altri edifici del Comune di Pozzuoli, da effettuarsi secondo le modalità e la programmazione indicata nei documenti tecnici di gara.

Nell'ambito dell'offerta tecnica, al concorrente era lasciata la facoltà di incrementare la frequenza degli interventi. Dall'offerta tecnica della Giove Impianti, si rileva che l'impresa aggiudicataria, in luogo della frequenza prevista da capitolato di n. 2 interventi all'anno, ha offerto per ciascuna voce di computo relativa agli impianti elettrici (voci NP01, NP02) e agli impianti antincendio un "incremento delle visite e manutenzioni programmate fino a n. 4 interventi/anno".

La ricorrente ritiene che l'offerta della Giove Impianti, per come è stata formulata, è indeterminata, per cui doveva essere esclusa dalla gara.

3. Violazione e falsa applicazione dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 - Violazione dei par. 17 e 19 del disciplinare di gara - Inidoneità ed incompletezza dell'offerta tecnica su un elemento essenziale del contratto - Violazione della par condicio - Anomalia ed incongruenza economica dell'offerta - Eccesso di potere per difetto d'istruttoria (in relazione all'offerta della Rekeep S.p.a.).

La ricorrente afferma in particolare la incompletezza e l'inadeguatezza del modello organizzativo proposto dalla Rekeep, in quanto carente dell'indicazione degli operatori addetti alla manutenzione degli impianti antincendio.

Le mansioni degli operatori previsti dall'impresa Rekeep, seconda in graduatoria, sono infatti descritte al paragrafo 1.6 dell'offerta tecnica, dove è chiarito che i due manutentori termoidraulici (con patentino di bruciatorista e frigorista) si sarebbero occupati di eseguire gli "interventi di natura programmata e in regime di pronto intervento, sulle centrali termiche, gli impianti idraulici, e sugli impianti di climatizzazione" (mentre i due manutentori elettricisti avrebbero "preso in carico l'esecuzione di tutti gli interventi sugli impianti elettrici").

Cosicché non ci sarebbe alcun addetto previsto per eseguire gli interventi di manutenzione programmata degli impianti antincendio.

Secondo la ricorrente, sebbene l'inidoneità dell'offerta della Rekeep fosse lampante, nella seduta n. 5 del 14 novembre 2018 di valutazione delle offerte tecniche, la Commissione non l'ha rilevata e non ha provveduto ad escluderla dalla gara. La mancanza di personale addetto al servizio di manutenzione degli impianti antincendio avrebbe comportato anche l'assoluta incongruenza ed insostenibilità economica dell'offerta.

La ricorrente impugna anche la nota del Comune di Pozzuoli del 12 febbraio 2019 con cui la stazione appaltante ha consentito l'accesso solo parziale della documentazione di gara chiedendo che venga ordinato al Comune l'ostensione dell'offerta tecnica integrale e delle giustificazioni della Giove Impianti.

La ricorrente Del Bo chiede, infine, che le venga riconosciuto il risarcimento in forma specifica da disporsi mediante l'aggiudicazione della gara e il subentro nel contratto.

In via subordinata, nella sola ipotesi di insussistenza dei presupposti per il risarcimento in forma specifica, la Del Bo chiede la condanna del Comune di Pozzuoli al risarcimento per equivalente, nella misura di almeno il 10% del valore dell'appalto quale lucro cessante e di almeno il 3% quale danno curriculare, ovvero nella diversa misura che sarà ritenuta di giustizia, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi.

Si è costituito il Comune intimato affermando la legittimità dell'operato dell'amministrazione e chiedendo che venga respinto il ricorso.

Si è costituita in giudizio anche l'aggiudicataria affermando preliminarmente la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse della ricorrente, trattandosi di terza classificata, preceduta dalla Rekeep la cui offerta non andava esclusa non essendo affetta dalle mancanze evidenziate in ricorso. La palese infondatezza del motivo riguardante la mancata esclusione della seconda classificata rende l'intero ricorso inammissibile per carenza di interesse.

Con ricorso incidentale, depositato il primo aprile 2019, l'aggiudicataria rappresenta che dall'esame della documentazione presentata dalla ricorrente principale nella procedura di gara, è emerso che l'offerta presentata dalla stessa presenta carenze tali che avrebbero dovuto comportare l'esclusione della stessa dalla gara; infatti, dall'esame della documentazione contenuta nella busta presentata dalla ricorrente principale Del Bo S.p.a. si evince che nella Busta "B - Offerta Tecnica", non è stata allegata la fotocopia di un documento di identità in corso di validità del sottoscrittore, prevista testualmente a pena di esclusione dalla lex specialis di gara. Trattasi di una carenza che attiene ad un adempimento inderogabile, atto a conferire legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce all'offerta tecnica.

L'assenza del documento di identità non determina, pertanto, una mera incompletezza del documento, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l'impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione.

Inoltre, dall'esame dell'offerta tecnica della Del Bo sono emerse gravi carenze nel progetto tecnico, che non sono state correttamente valutate dalla Commissione giudicatrice e che hanno comportato l'erroneità e la manifesta illogicità dei punteggi attribuiti in relazione ad alcuni sub-criteri di valutazione, previsti dall'art. 17 del Disciplinare di gara.

Infine, la società Giove Impianti rappresenta che dalla disamina dell'offerta offerta tecnica ed economica presentata dalla società Del Bo, nonché della documentazione trasmessa a corredo delle giustificazioni, risulta evidente l'insostenibilità del prezzo offerto dalla ricorrente principale, con conseguente autonomo motivo di incongruità e anomalia ingiustificata dell'offerta e necessità di esclusione dalla procedura.

Risulta costituita con atto di intervento ad opponendum la Siram S.p.a.

Con ordinanza collegiale del 21 giugno 2019 è stato chiesto al Comune di depositare in atti le offerte tecniche presentate dalla ricorrente Del Bo S.p.a. e dalla controinteressata Giove Impianti S.r.l., per come prodotte nell'ambito della procedura di gara.

Detto incombente istruttorio è stato eseguito in data 28 giugno 2019.

All'udienza pubblica del 24 luglio 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso proposto è inammissibile nei termini di seguito indicati.

Risulta in particolare fondato il primo motivo di ricorso formulato con il ricorso incidentale.

L'art. 17 del disciplinare di gara prevede che "Tutta la documentazione da inserire nella busta B - Offerta tecnica, dovrà essere debitamente sottoscritta dal concorrente (legale rappresentante) ... allegando per ciascun sottoscrittore una copia di un documento di identità in corso di validità (a pena di esclusione)".

L'art. 15, poi, riprendendo il dato normativo, prevede che "le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelli afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnico-organizzativa, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all'art. 83, comma 9, del codice...".

La previsione dell'art. 17, con la conseguente esclusione delle offerte incomplete si spiega in considerazione del contenuto di una parte dell'offerta tecnica che è rivolta ad attestare il possesso di stati, qualità personali e fatti inerenti il personale specializzato da impiegare nell'organizzazione dello specifico servizio offerto, rilevanti ai fini dell'affidamento dell'appalto (sub-criterio B 1.2).

La stessa offerta tecnica della ricorrente, con riguardo al citato sub-criterio, dà conto dell'organizzazione del personale specializzato individuato per lo svolgimento del servizio, inserendo ed esplicitando nell'"Organigramma di commessa" i profili, i ruoli e le mansioni del personale specializzato con l'indicazione dei nomi dei professionisti che lo compongono, i relativi titoli di studio posseduti, l'esperienza maturata nel settore, trattandosi di fatto di dichiarazioni sostitutive. Va, quindi, considerato che per ritenersi valide tali dichiarazioni (e quindi essere valutate ai fini dell'offerta tecnica presentata) era necessario allegare ad esse la fotocopia del documento di identità del soggetto che ha sottoscritto l'offerta, per come richiesto dal disciplinare di gara. La circostanza che nel disciplinare non fosse richiamato il d.P.R. 445/2000 non comporta che la stazione appaltante non potesse richiedere l'allegazione della fotocopia del documento ovvero che non fosse comunque necessario tale deposito.

A sostegno di tali considerazioni va richiamata la copiosa giurisprudenza secondo cui è necessario allegare la copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva in quanto si tratta "... di un elemento integrante della fattispecie normativa, teso a stabilire, data l'unità della fotocopia sostitutiva del documento di identità e della dichiarazione sostitutiva, un collegamento tra la dichiarazione ed il documento ed a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imputabilità soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta (ex multis, C.d.S., VI, 2 maggio 2011, n. 2579; VI, 4 giugno 2009, n. 3442; V, 7 novembre 2007, n. 5761; 11 maggio 2007, n. 2333). L'assenza della copia fotostatica del documento di identità non determina, pertanto, una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l'impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione.

Tale omissione, per espressa disposizione di legge (art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016), non poteva essere sanata con il soccorso istruttorio, né con "l'utilizzo" del documento depositato nella busta contenente la documentazione amministrativa, come ipotizzato dall'appellante" (C.d.S., sez. V, n. 4959 del 20 agosto 2018, n. 4059/2018, T.A.R. Lazio 11906/2018).

L'accoglimento del primo motivo di ricorso del ricorso incidentale rende inammissibile il ricorso principale proposto dalla Del Bo S.p.a. per difetto di interesse, tenuto conto che la offerta di questa andava esclusa dalla procedura di gara non essendo attivabile nemmeno la procedura del soccorso istruttorio.

Il ricorso proposto è comunque inammissibile per difetto di interesse in considerazione del fatto che anche in accoglimento dello stesso, la ricorrente principale, essendosi collocata in terza posizione e non risultando da escludere l'offerta della Rekeep, collocata in seconda posizione, alcun vantaggio ne ritrarrebbe. Risulta infatti non fondato anche il terzo motivo del ricorso principale appunto relativo alla posizione della seconda graduata.

La ricorrente afferma, infatti, con il detto motivo di ricorso, la incompletezza e l'inadeguatezza del modello organizzativo proposto dalla Rekeep in sede di offerta tecnica in quanto carente dell'indicazione di operatori addetti alla manutenzione degli impianti antincendio.

Secondo la ricorrente sebbene l'inidoneità dell'offerta della Rekeep fosse lampante, la Commissione non l'ha rilevata e non ha provveduto ad escluderla dalla gara. La mancanza di personale addetto al servizio di manutenzione degli impianti antincendio avrebbe comportato anche l'assoluta incongruenza ed insostenibilità economica dell'offerta.

Detta censura è destituita di fondamento.

Va in primo luogo considerato che nell'offerta tecnica della Rekeep, in atti depositata, nella sezione B2.2 è previsto il "Miglioramento del servizio antincendio ed elettrico con incremento delle visite e manutenzioni programmate fino ad un massimo di n. 4 interventi annui". Il punto 4.1 è dedicato alla "manutenzioni antincendio" con la descrizione delle attività collegate e in particolare la manutenzione ordinaria gruppi di pompaggio, reti di idranti, vasche di accumulo, porte tagliafuoco, estintori, impianti di rilevazione incendi.

Come si evince anche dalla memoria di costituzione del Comune, la manutenzione degli impianti antincendio è stata considerata sia nel conteggio delle ore di manodopera sia nel conteggio dei relativi costi; inoltre, l'aver affidato la manutenzione degli impianti antincendio a manutentori termo idraulici non si pone in contrasto con la lex specialis.

Attesa la infondatezza di tale motivo, l'eventuale accoglimento del ricorso proposto per quanta parte era relativa alla aggiudicataria, non avrebbe potuto recare alcun vantaggio alla ricorrente, per cui anche sotto questo profilo il ricorso si appalesa inammissibile. Come è noto, infatti, nel processo amministrativo l'interesse ad impugnare l'aggiudicazione di una gara deve essere valutato in concreto al fine di accertare l'effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall'annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse l'impugnazione di un'aggiudicazione se da una verifica a priori (c.d. prova di resistenza) non risulti con certezza che l'accoglimento della stessa determina l'aggiudicazione in favore della ricorrente (C.d.S., V, 14 aprile 2016, n. 1495, 14 giugno 2017, n. 2900); nel caso di specie la ritenuta legittimità dell'offerta proposta dalla seconda classificata rende manifesto in ogni caso che la ricorrente non potrebbe giammai rendersi aggiudicataria dell'affidamento in questione.

Alla luce delle svolte considerazioni deve essere accolto il primo motivo del ricorso incidentale e dichiarato inammissibile il ricorso principale.

Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, in ragione della complessità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- accoglie il ricorso incidentale ai sensi e nei limiti di cui in motivazione;

- dichiara inammissibile il ricorso principale;

- spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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