Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
Sentenza 26 agosto 2019, n. 552

Presidente: De Falco - Estensore: Bardino

FATTO E DIRITTO

1. Il ricorrente impugna la determinazione del Comune di Amandola n. 144 del 2008, in epigrafe descritta, con la quale è stato conferito al controinteressato l'incarico di collaborazione esterna per la valutazione delle pratiche di ricostruzione nelle aree terremotate, relativamente al periodo 21 agosto-31 dicembre 2008.

Spiega di avere partecipato alla procedura selettiva, indetta all'uopo con avviso pubblico del 5 luglio 2008, all'esito della quale la propria offerta, benché a suo dire economicamente più vantaggiosa e corredata di titoli di maggiore impatto, veniva dichiarata non valutabile.

2. Egli ora contesta, nel contempo, la propria sostanziale esclusione (determinata dal fatto che l'offerta è stata ritenuta insuscettibile di valutazione - 1° e 2° motivo) e l'affidamento dell'incarico al controinteressato (ritenendo che la propria proposta d'incarico, se valutata, avrebbe dovuto essere preferita rispetto a quelle presentate dagli altri concorrenti - 3° motivo), sulla base delle seguenti censure:

(1) Eccesso di potere perché il Comune di Amandola non ha tenuto conto esclusivamente dei criteri indicati nella determina con la quale si decideva di conferire l'incarico ed ha invece eseguito la propria scelta sulla base di un ulteriore criterio che non era stato precedentemente indicato: l'esclusione sarebbe stata causata dell'erronea supposizione secondo cui l'incarico oggetto della procedura avrebbe dovuto essere espletato per tutti i giorni della settimana, mentre l'offerta economica sarebbe stata formulata considerando un impegno di tre giorni soltanto. Assume, tuttavia, il ricorrente che il bando non avrebbe in alcun modo quantificato le giornate lavorative previste all'interno di ciascuna settimana, sicché la propria offerta (formalmente limitata a tre giornate, salvo quanto viene precisato nel 2° motivo) risulterebbe del tutto congrua rispetto alle prescrizioni introdotte dalla originaria lex specialis, regolatrice della procedura;

(2) Eccesso di potere per errata e, comunque, incompleta lettura della domanda. Dall'esame di quest'ultima può in ogni caso evincersi in maniera agevole come il ricorrente non abbia affatto limitato in maniera inderogabile la propria attività a tre giorni la settimana: il ricorrente segnala di avere manifestato la propria disponibilità ad operare anche per l'intera settimana lavorativa; la mancata valutazione della propria offerta sarebbe stata indotta da un chiaro fraintendimento, atteso che la proposta avrebbe previsto la possibilità di modificare l'orario qualora ciò fosse stato reso necessario dalle esigenze connesse allo svolgimento dell'incarico;

(3) Eccesso di potere - Disparità di trattamento per errata comparazione dei titoli: assumendo che la propria offerta fosse suscettibile di valutazione, il ricorrente sottolinea di possedere titoli ben più cospicui di quelli allegati dal controinteressato, i quali, benché riferibili a servizi prestati presso diversi enti, risulterebbero cronologicamente sovrapposti e pur sempre contenuti entro un breve lasso temporale (sette anni); la propria offerta sarebbe inoltre risultata economicamente più vantaggiosa rispetto a tutte quelle pervenute.

3. Costituitasi in giudizio, l'Amministrazione ha dedotto nel merito, salvo rilevare, in via preliminare, il difetto di giurisdizione dell'adito Tribunale.

Sostiene, sotto questo profilo, che, vertendosi di una procedura finalizzata all'attribuzione di un incarico temporaneo, la causa andrebbe attribuita alla cognizione del giudice ordinario, non operando in materia la riserva stabilita a favore del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 (da ritenere circoscritta alle sole procedure attivate per la selezione e l'assunzione del personale).

4. L'eccezione deve essere però disattesa.

Ad avviso del Collegio, rientra infatti nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia riguardante, come nel caso di specie, la selezione comparativa volta al conferimento di incarichi ad esperti esterni, mediante contratti di lavoro autonomo, per far fronte ad esigenze straordinarie (tali essendo quelle connesse al disbrigo delle pratiche edilizie presso i comuni terremotati) cui, per ragioni organizzative, non possano essere altrimenti preposti i lavoratori subordinati in servizio presso l'Amministrazione (cfr. C.d.S., Sez. IV, n. 1176 del 2017; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, n. 1051 del 2018).

Tale conclusione trova puntuale conferma nella prelevante giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione, la quale (Cass., Sez. un., n. 13531 del 2016) ha precisato che "il concetto di "assunzione" di dipendenti della p.a., ex art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretato estensivamente, con equiparazione, per ragioni di ordine sistematico e teleologico, dell'assunzione di lavoratori subordinati e di quella di lavoratori parasubordinati cui vengano attribuiti incarichi volti a realizzare identiche finalità sicché appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa ad una procedura concorsuale volta al conferimento di incarichi ex art. 7, comma 6, d.lgs. n. 165 cit., assegnati ad esperti, mediante contratti di lavoro autonomo di natura occasionale o coordinata e continuativa, per far fronte alle medesime esigenze cui ordinariamente sono preordinati i lavoratori subordinati della p.a.".

Alla luce della sostanziale equiparazione che si deve quindi porre tra la selezione di cui è causa e le ordinarie procedure finalizzate all'assunzione del personale, anche in ragione della comune attinenza all'esercizio della funzione organizzatrice (ossia della speciale attitudine dell'Amministrazione di determinare le modalità di svolgimento dei propri compiti, stabilendo tra l'altro la composizione e la provenienza degli organici ad essi destinati), va pertanto confermata la giurisdizione dell'adito Tribunale.

6. Nondimeno, nel merito il gravame è infondato.

6.1. Con il primo motivo d'impugnazione viene contestato l'operato dell'Amministrazione, sostenendo che solo in sede di esame delle proposte formulate da ciascun concorrente si sarebbe ulteriormente richiesto che il professionista incaricato fosse chiamato ad operare per tutti i giorni della settimana lavorativa.

L'offerta del ricorrente, limitata a tre giorni alla settimana, si sarebbe quindi rivelata conforme al dettato dell'avviso (con il quale era stata indetta la selezione), ma difforme rispetto al criterio postumo introdotto nel corso della valutazione delle candidature.

Tale criterio, tuttavia, andrebbe ritenuto del tutto spurio e per ciò solo inidoneo a giustificare la comminatoria di sostanziale esclusione (giudizio di non valutabilità) disposta nei confronti del ricorrente.

Nel secondo motivo, a completamento del precedente profilo di doglianza, lo stesso ricorrente chiarisce di avere comunque manifestato la propria disponibilità a prestare la propria opera nell'arco dell'intera settimana lavorativa, così da soddisfare l'ulteriore parametro introdotto, benché abusivamente, dall'Amministrazione in sede di esame delle proposte avanzate dai professionisti.

Entrambe le censure, da scrutinare congiuntamente in quanto connesse, non colgono a ben vedere la ragione sottesa al giudizio formulato dall'Amministrazione, la quale si è limitata, senza aggiungere alcun criterio postumo di valutazione, a segnalare che il ribasso (pari al 76,50% del prezzo base) è "condizionato e limitato a 3 giorni settimanali", dato quest'ultimo che può essere agevolmente desunto dalla stessa proposta inoltrata dal ricorrente in data 17 luglio 2008 (doc. 3), entro la quale viene precisato che "l'offerta prevede la consulenza articolata in 3 giorni settimanali da concordare con il responsabile dell'area tecnica".

L'offerta in questione non è dunque valutabile, come correttamente sottolineato dall'Amministrazione, non in quanto limitata a tre sole giornate per settimana, ma perché ragguagliata e rigidamente condizionata ad un impegno di pari durata: per tale motivo, la disponibilità, pur manifestata dal ricorrente, di accordare un impegno settimanale maggiore, sino a coprire l'intera settimana "se vi sono particolari esigenze di servizio legate ad incombenze straordinarie ... o per smaltire pratiche arretrate" lascia ugualmente indeterminato il criterio economico sulla cui base, in tale (altrettanto indeterminata) evenienza, sarebbe stato stabilito il compenso.

Del resto, la giurisprudenza in materia di gare pubbliche (i cui principi possono però essere generalizzati alle procedure selettive basate, analogamente alla vicenda in esame, sulla comparazione economico-qualitativa delle proposte contrattuali) ha costantemente statuito che le offerte devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, "onde prefigurare all'Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri e obblighi contrattuali, e che qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili di indeterminatezza o di incertezza, anche se vantaggiosi, per ipotesi, per la P.A., vale a conferire all'offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l'esclusione dalla gara e ciò a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un'espressa comminatoria di esclusione, attesa la superiorità del principio che vieta offerte indeterminate e/o condizionate, con esclusione, peraltro, di qualsiasi possibilità di addossare a carico dell'Amministrazione oneri di acquisizione utili a sanare le carenze in questione, pena la palese violazione proprio di quella par condicio - destinata a prevalere, in ipotesi del genere, sul diverso principio del favor partecipationis - che trova assicurazione attraverso la certezze di tutti gli elementi relativi all'offerta" (così fra le molte T.A.R. F.V.G. n. 275 del 2018).

Sulla base di tale univoco insegnamento, deve quindi essere esclusa anche la possibilità dell'integrazione postuma dell'offerta (ossia oltre il termine fissato per la sua presentazione - nel caso di specie: le ore 13.00 del 17 luglio 2008, cfr. doc. 2), mediante l'attivazione del soccorso istruttorio da parte dell'Amministrazione, ciò che si tradurrebbe, come ricordato dalla giurisprudenza, nella manifesta violazione della par condicio tra i soggetti partecipanti alla procedura, la quale risulterebbe inevitabilmente minata allorché fosse consentito al ricorrente, come egli ha in definitiva auspicato, di essere prescelto sulla base della propria ragguardevole percentuale di ribasso, di poter poi concordare con l'Amministrazione l'entità del proprio impegno effettivo e di negoziare infine con essa il compenso nel concreto dovutogli: compenso che così risulterebbe del tutto sganciato dai parametri in[i]ziali, indicati nel momento in cui era stata avanzata la candidatura.

L'offerta economica non appare dunque valutabile, proprio perché essa risulta quantificata sulla base di un impegno settimanale limitato a tre giorni senza che sussista alcun criterio alternativo, idoneo a determinare il diverso compenso dovuto nel caso in cui fosse stabilito un impegno maggiore, e senza che tale criterio possa essere formulato successivamente (ossia oltre il termine indicato dal provvedimento di indizione della selezione), trattandosi, questa sì, di una inammissibile integrazione postuma, preclusa dalla doverosa osservanza, da parte di ciascuno dei candidati, della lex specialis regolatrice della procedura e dei termini da essa stabiliti.

Entrambi i motivi devono essere pertanto respinti.

6.2. Con la terza censura, il ricorrente contesta la valutazione dei titoli allegati dal controinteressato ritenendo di possedere una maggiore e comprovata esperienza nel settore.

Il motivo in esame deve essere ritenuto inammissibile non potendo il ricorrente conseguire alcuna utilità dal suo eventuale accoglimento: è stata infatti rilevata, poc'anzi, la complessiva inidoneità dell'offerta, da ritenersi insuscettibile di pervenire a qualsiasi giudizio comparativo proprio perché indeterminata e condizionata.

In altri termini, la reiezione del primo e del secondo motivo e la conseguente conferma dell'esclusione dell'offerta, presentata dal ricorrente, precludono lo scrutinio del terzo che richiede a sua volta il preventivo accoglimento dei precedenti ovvero, per meglio dire, logicamente presuppone l'esistenza di un'offerta idonea ad accedere alla susseguente valutazione comparativa

Anche a prescindere da tali assorbenti rilievi, la censura è parimenti infondata, dovendosi considerare (pur entro i ristretti limiti del sindacato giurisdizionale esperibile nei confronti della valutazione comparativa resa dall'Amministrazione in questa sede) come, da un lato, gli incarichi allegati dal ricorrente, racchiusi in un periodo tutto sommato breve, presentino talune discontinuità, e come, dall'altro lato, i titoli esperienziali prodotti dal controinteressato siano caratterizzati da ampiezza maggiore (egli risulta avere operato per più enti) e durata congrua, sicché il giudizio favorevole, espresso nei confronti di quest'ultimo, non risulta manifestamente viziato da macroscopici vizi di illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza o errore di fatto, idonei ad inficiarne i presupposti e le risultanze finali.

Anche tale profilo di doglianza deve quindi essere disatteso, con la conferma dell'operato dell'Amministrazione comunale e la conseguente reiezione del ricorso.

7. Le spese possono essere compensate in ragione della complessità delle questioni esaminate e del rigetto dell'eccezione di difetto di giurisdizione, come formulata dall'Amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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