Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Brescia, Sezione I
Sentenza 4 ottobre 2019, n. 863

Presidente: Gabbricci - Estensore: Tenca

FATTO

A. Con determinazione del Direttore generale del 26 maggio 2016 Arca s.p.a. (in qualità di soggetto aggregatore per la Regione Lombardia) indiceva una procedura selettiva aperta ai sensi dell'art. 54, comma 4, lett. c), del d.lgs. 50/2016, per l'affidamento del servizio di pulizia e disinfezione degli ambienti negli Enti sanitari. La procedura prevedeva due fasi di confronto competitivo tra gli operatori economici, ossia un accordo quadro e l'appalto specifico.

B. La gara veniva suddivisa in sei lotti, per un importo complessivo di euro 269.466.492. Al termine del primo stadio della procedura, con determinazione 14 novembre 2017 Arca s.p.a. individuava un elenco di operatori economici - parti dell'accordo quadro - da invitare alla seconda fase (appalto specifico), tra i quali figuravano sia la ricorrente Markas s.r.l. (di seguito: Markas) sia la controinteressata Dussmann Service s.r.l. (di seguito: Dussmann).

C. Con lettera di invito del 23 aprile 2018 ASST Bergamo Ovest avviava una "gara mediante l'utilizzo dell'Appalto Specifico con più operatori economici discendente da Accordo Quadro, ai sensi dell'art. 54 comma 4 lettera c) del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i., quale confronto competitivo tra le parti...". La lex specialis prevedeva il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (60 punti per il punteggio tecnico e 40 per la componente economica), una durata dell'appalto pari a 60 mesi (non rinnovabile), ed un valore di euro 6.515.260 oltre IVA e oneri da interferenza quantificati in euro 8.600 + IVA, non soggetti a ribasso d'asta.

D. La Commissione, dopo l'esame delle offerte tecniche pervenute, attribuiva i relativi punteggi, e Markas s.r.l. riportava 60,00 e la controinteressata 45,88 (terzo piazzamento, dietro Pellegrini s.p.a. con 48,50). Nella seduta pubblica dedicata la Commissione procedeva all'apertura delle buste economiche e all'assegnazione dei punteggi relativi al parametro prezzo: Dussmann otteneva 45,88 punti (per una proposta di 5.689.818,60 euro) e Markas 3,82 (per 6.436.910,20 euro esibiti).

E. Veniva quindi formata la graduatoria provvisoria, ove la controinteressata si collocava al primo posto con 85,88 punti, seguita da Markas con 64,17. Il seggio di gara proponeva quindi l'aggiudicazione a Dussmann, e contestualmente avviava il sub-procedimento di verifica della congruità dell'offerta. Con l'impugnata deliberazione 3 maggio 2019 n. 510, comunicata agli interessati il 6 maggio 2019, ASST Bergamo Ovest disponeva l'aggiudicazione definitiva del servizio a Dussmann, per il periodo 1° luglio 2019-30 giugno 2024.

F. Osserva la ricorrente che la competizione si svolgeva in due fasi. Nella prima si praticavano gli sconti sul prezzo a base d'asta (con selezione dei migliori aspiranti concorrenti), e nel seguito gli appalti specifici fissavano a base di gara il prezzo più basso formulato nella prima fase. Lamenta che Dussmann ha indicato 5.522 ore mensili per l'esecuzione del servizio, pari a circa il 30% in meno delle precedenti "ore storiche" (7.829): si tratta di 181,54 ore giornaliere, nelle quali i dipendenti devono sanificare un'area coperta di mq. 70.161,63, oltre a 5.696,74 mq. di aree esterne. Da una semplice divisione (70.161/181,54) si evince che in un'ora ogni operaio deve pulire 386,48 mq di aree ospedaliere (e per una sala operatoria di 60 mq dovrà impiegare meno di 10 minuti), per cui in una giornata lavorativa di 8 ore si troverà ad affrontare la pulizia di 3.091,84 mq., pari all'equivalente di circa 30 appartamenti da circa 100 mq l'uno. In aggiunta, secondo il capitolato e le norme di sicurezza alcune aree (cfr. quelle ad alto rischio) devono essere sanificate più volte nel corso della giornata.

G. Con l'introdotto gravame, ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, la ricorrente impugna gli atti di gara in epigrafe, deducendo le seguenti censure in diritto:

I motivo: Violazione dell'art. 97 del d.lgs. 50/2016, eccesso di potere per errore nei presupposti e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta, dato che:

- il capitolato di gara non indicava il numero minimo di ore di servizio da garantire, e ciò ha consentito alla controinteressata di offrire un ammontare del tutto insufficiente;

- la proposta dell'aggiudicataria prevede 5.522 ore mensili di lavoro, del tutto inidonee a garantire il servizio con la qualità richiesta dal capitolato e dalle norme minime di sicurezza (attualmente il servizio viene effettuato con 7.829 ore, con uno scarto differenziale pari a circa il 30%);

- all'avvio della selezione ASST Bergamo Ovest forniva il dettaglio delle superfici coinvolte - per un'estensione di 70.161,63 metri quadrati di aree interne e 5.696,74 di aree esterne - corrispondente a quelle oggetto dell'attuale servizio di pulizia;

- la Commissione avrebbe, quindi, dovuto valutare e spiegare le ragioni di un così significativo calo delle ore di servizio in relazione alle prestazioni richieste (che sono rimaste invariate);

- le "Linee guida per la gestione delle operazioni di pulizia e sanificazione nelle strutture ospedaliere" elaborate da AFIDAMP (Associazione dei fabbricanti italiani di macchine, prodotti e attrezzi per la pulizia professionale e l'igiene degli ambienti) stabiliscono che la resa relativa all'area a basso rischio di un ospedale, a mero titolo esemplificativo, è pari a 250 mq/ora per un livello ottimale di pulizia e 350 mq/ora per un servizio sufficiente, mentre per garantire una soglia di qualità minima per gli ambienti a medio rischio sono indicati 150 mq. l'ora e per quelli ad altissimo rischio 90 mq. per ora (cfr. tabella pag. 12 dell'atto introduttivo);

- per tutte le aree (ivi comprese quelle ad alto rischio), Dussmann ha previsto 386 mq/ora, ben oltre il limite di mq./ora per un servizio sufficiente;

- le superfici poste in gara sono suddivise in aree ad "Altissimo e alto rischio" (5.701,11 mq.), "Medio rischio" (32.856,19) e "Basso e minimo rischio" (31.601); sono contemplate aree esterne per 5.696,74 mq.;

- anche tenendo conto delle aree soggette a pulizia con minore frequenza (n. di giorni settimanali inferiore a 7) il totale dei mq. giornalieri si riduce a 61.872,31 mq., e in un'ora un operaio Dussmann deve garantire 340,81 mq., per un ritmo comunque insostenibile;

- le riferite incongruenze rappresentano un indice di anomalia dell'offerta, e un giudizio su tale aspetto deve essere particolarmente penetrante, in quanto interferisce con il rispetto delle norme dei contratti collettivi e la salvaguardia dei diritti dei lavoratori (ovviamente compressi dall'imposizione di ritmi irragionevoli e troppo elevati);

- il rispetto formale del costo orario del singolo lavoratore non può essere aggirato facendo leva sulla variabile del numero di ore (ossia diminuendole fino raggiungere l'equilibrio economico); Dussmann dovrà sovra-utilizzare i lavoratori costringendoli a servizi non remunerati oltre l'orario standard, per raggiungere i risultati stabiliti;

II motivo: Violazione degli artt. 23, comma 15, e 95 del d.lgs. 50/2016, della lex specialis, eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta, poiché:

- il capitolato prevede, oltre alle pulizie mattutine (da compiere, indicativamente, tra le 06:00 e le 12:00), l'obbligo di un primo ripasso nel pomeriggio tra le 14:00 e le 16:30, mentre Dussmann ha adoperato l'escamotage di svolgere la pulizia primaria in orario serale (tra le 19:00 e le 21:00) con ripasso tra le 06:00 e le 11:00, quando la chiusura dei locali tra le 21:00 e le 06:00 renderà superfluo l'intervento suppletivo (con effetti peggiorativi sul servizio, visto che ai sensi del capitolato - pagina 13 - l'area deve essere mantenuta in buone condizioni igieniche sia la mattina che il pomeriggio);

- la proposta migliorativa descritta integra una variante essenziale (un aliud rispetto alla prestazione prefigurata dall'amministrazione), inserita in contrasto con il capitolato e con l'obiettivo di assicurare il livello minimo di qualità;

- secondo il Codice dei contratti (artt. 23 e art. 95, comma 14, lett. a) soltanto il bando può prevedere l'elaborazione di varianti migliorative, mentre in caso contrario le varianti non sono autorizzate;

- l'ultimo paragrafo di pagina 12 del capitolato prescrive espressamente il compimento delle pulizie in orario mattutino nelle aree di degenza, con due interventi di ripasso nel primo pomeriggio e la sera, per cui non si rinviene spazio alcuno per l'introduzione di migliorie;

III motivo: Violazione dell'art. 97 del d.lgs. 50/2016, incongruità dell'offerta, eccesso di potere per errore nei presupposti e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, grave e manifesta ingiustizia, dato che:

VOCE MACCHINARI E ATTREZZATURE

- i costi industriali dichiarati (216.400 euro) sono molto esigui, rappresentando il 3,5% del servizio;

- in sede di giustificazioni (all. 3 denominato "preventivo forniture"), Dussmann forniva un catalogo prezzi inverosimile, in quanto contenente un elenco di costi assolutamente fuori mercato (con indicazione di cifre pari al 10% del valore reale);

- a mero titolo esemplificativo, per il noleggio di una lavapavimenti (lavasciuga) modello IMOP (prodotto della ditta I-Team), Markas paga alla propria fornitrice Socaf un canone mensile di 150,00 euro + IVA, pari a 1.800,00 euro annui;

- per lo stesso tipo di macchinario Dussmann ha dichiarato di pagare, al proprio fornitore Magris s.p.a., un canone annuo di 99,90 euro (pag. 1 dell'allegato 3 alle giustificazioni), per cui la vincitrice assume un onere pari a 1/18 di quello sostenuto da Markas;

- tra l'altro, la durata dell'ammortamento di un macchinario coincide con la durata dell'appalto (5 anni) ed è irragionevole che il costo del noleggio nei 5 anni sia notevolmente inferiore al costo di acquisto, senza sottacere che i macchinari inseriti nell'offerta Dussmann possono essere venduti in Italia solo dalla ditta Socaf (cfr. dichiarazione di quest'ultima in atti), e solo i prezzi dalla medesima praticati si possono ritenere affidabili;

- sui prodotti per la pulizia, i prezzi praticati a Markas dal proprio fornitore Werner & Mertz Group, su alcuni dei prodotti inseriti nell'offerta predisposta per la gara, sono elencati a pag. 27 dell'atto introduttivo del giudizio;

- i prezzi unitari indicati dall'aggiudicataria - per prodotti identici - sono pari a circa il 10% di quelli praticati all'odierna ricorrente, ed in particolare: per una tanica da 5 litri di LINAX stripper euro 3,26 (in luogo di euro 31,71); per il flacone da 1 litro di TANET karacho euro 1,06 (contro euro 9,67); per una tanica da 5 litri LONGLIFE complete euro 4,57 (a fronte di euro 57,12);

- il fatto di essere un operatore consolidato sul mercato e di contare su condizioni assolutamente favorevoli non rende credibile una riduzione dei prezzi così abnorme;

ORE DI PIANIFICAZIONE E CONTROLLO

- l'esibizione di sole 22 ore sul monte complessivo mensile di 5.500 non risulta credibile, e oltretutto i 5 addetti alla mansione specifica (e i relativi costi) non compaiono nelle tabelle di giustificazione;

UNITÀ OPERATIVE

- il capitolato e la clausola sociale impongono che il passaggio del personale al nuovo affidatario avvenga in base alle prescrizioni del CCNL di categoria, e l'obbligo del riassorbimento non è rispettato nell'elenco esibito di 99 unità, mancando 11 operatori di 3° livello;

LAVAGGIO DIVISE PRESSO LAVANDERIA ESTERNA

- il costo stimato è di circa 135.772,56 euro, trattandosi di 12.930 lavaggi per anno e 64.653 nel quinquennio (e l'ammontare è stato del tutto omesso nelle giustificazioni);

DOTAZIONE DI SMARTPHONE PER OGNI CARELLO DI PULIZIA (MIGLIORIA)

- nella proposta, la vincitrice ha indicato 76 carrelli, ma nelle giustificazioni non vi è traccia dei 76 device che comportano una spesa di 68.400 euro (900 euro cadauno), senza conteggiare il canone telefonico di 10 euro al mese dal quale consegue una voce di 45.600 euro nel quinquennio;

ALTRE VOCI NON VALORIZZATE (con costi non evidenziati e giustificati)

- cura del verde; gel antisettico per mani su ogni carrello, strumenti di controllo, organizzazione delle emergenze, automezzi elettrici e corso di guida ecologica per il loro uso;

- nel complesso si raggiunge un totale di 1.277.263 euro di voci non giustificate (cfr. relazione tecnica di dettaglio);

- altre cause autonome di esclusione sono il mancato rispetto delle prescrizioni del capitolato per il sistema di ricondizionamento materiale con lavaggio dei panni riutilizzabili a temperatura > di 90° e tempestiva asciugatura (ultima parte di pag. 9 art. 2.5.1 del Capitolato specifico) e per il contenimento del consumo energetico e idrico (la dichiarazione di lavaggio a temperatura non superiore a 60° contrasta con l'obbligo di garantire almeno 90°);

IV motivo: Violazione degli artt. 30, 50 e 105 del d.lgs. 50/2016, dell'art. 33 del CCNL Multiservizi, eccesso di potere per errore sui presupposti e travisamento, difetto di istruttoria, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta, dal momento che:

- l'aggiudicataria intende eseguire le prestazioni con un monte ore mensile di circa 5.500 ore (66.000 annue) e l'impiego di 99 addetti (91 di II livello, 4 di III e 4 di IV);

- per mantenere il quantum dichiarato di lavoratori con riduzione del 30% delle ore, Dussmann dovrà decurtare l'orario di lavoro, e sarà costretta a impiegare il personale - mediamente - per poco più di 13, 9 e 11 ore a settimana (rispettivamente per i livelli II, III, IV);

- l'offerta si rivela lesiva delle norme in materia di tutela dei lavoratori, posto che l'art. 33 del CCNL di riferimento prescrive un orario minimo settimanale non inferiore a 14 ore;

- nell'integrazione delle giustificazioni dell'11 aprile 2019 (doc. 14) Dussmann ha ammesso che alcuni addetti hanno sottoscritto contratti con monte ore compreso tra 3 e 11 ore a settimana (asseritamente concordato con le OOSS);

- la riduzione del monte ore del 30% provocherà un'ulteriore contrazione, con aggravio dello scostamento rispetto al minimo contrattuale di 14 ore e macroscopica inosservanza del CCNL, tra l'altro senza alcuna certezza sul fatto che i lavoratori presteranno il loro consenso;

V motivo (in via subordinata, per la caducazione dell'intera procedura): Violazione degli artt. 50 e 95 del d.lgs. 50/2016, eccesso di potere per errore nei presupposti e travisamento, difetto di istruttoria, erronea definizione della base d'asta e assenza di limiti sul numero di ore minime, dato che la mancata definizione di un quantum minimo ha indotto a formulare ribassi irrazionali ed è violato l'art. 23, comma 16, del d.lgs. 50/2016, per cui la mancata ricognizione un numero di ore minimo per effettuare l'attività ha inciso sulla mancata determinazione del costo minimo del lavoro.

H. Si è costituita in giudizio la controinteressata, formulando eccezioni in rito e chiedendo la reiezione del gravame nel merito.

I. Alla pubblica udienza del 25 settembre 2019 il gravame introduttivo è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

La ricorrente censura gli atti della procedura selettiva (appalto specifico) per l'affidamento quinquennale del servizio di pulizia e disinfezione degli ambienti per gli Enti sanitari.

0. In linea generale va richiamata la sentenza del C.d.S., sez. V, 24 agosto 2018, n. 5047, per cui «"l'esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell'Amministrazione ed esulano dalla competenza del giudice amministrativo (C.d.S., V, n. 3800/2014, n. 3770/2014, 1667/2014, 26 giugno 2012, n. 3737; 22 febbraio 2011, n. 1090; 8 luglio 2008, n. 3406; 29 gennaio 2009, n. 497), che può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione abnormi o inficiati da errori di fatto (C.d.S., sez. V, 8 luglio 2014, n. 3459; 6 giugno 2012, n. 3340; 29 febbraio 2012, n. 1183). In tal caso il giudice di legittimità esercita il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (C.d.S., V, 8 luglio 2014, n. 3459, 6 giugno 2012, n. 3340; 29 febbraio 2012, n. 1183, 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206)" (ex plurimis, C.d.S., V, 29 aprile 2015, n. 2175; VI, 14 agosto 2015, n. 3935). Il giudice amministrativo, anche nel regime del nuovo Codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), può sindacare le valutazioni dell'amministrazione esclusivamente sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non può invece procedere ad una nuova ed autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci. Tale sindacato rimane dunque limitato ai soli casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi (ex multis, C.d.S., III, 22 gennaio 2016, n. 211)». Sul punto si veda anche C.d.S., sez. III, 23 aprile 2019, n. 2593.

1. Con riferimento alla prima censura, devono anzitutto essere disattese le eccezioni in rito sollevate dalla controinteressata.

1.1. Dussmann sostiene l'inammissibilità della doglianza in quanto sarebbe formulata nei confronti della legge di gara (non tempestivamente impugnata), la quale non ha previsto un numero annuo minimo di ore per l'esecuzione del servizio (e detta omissione non avrebbe reso impossibile la formulazione dell'offerta).

La tesi non coglie nel segno, in quanto la mancata predeterminazione del quantum minimo di ore è soltanto la premessa, o meglio il presupposto il quale (secondo la prospettazione della ricorrente) avrebbe consentito a Dussmann di offrire un ammontare del tutto insufficiente. Dunque, la doglianza non si dirige contro la scelta della stazione appaltante di non fissare una soglia di "sbarramento" predefinita, ma nei confronti della concreta modalità con la quale la controinteressata si è avvalsa dell'opzione concessa (elaborando un'offerta ad avviso di Markas insostenibile).

1.2. Dussmann afferma che la procedura di gara era connotata da una peculiare struttura bifasica, e che la propria proposta tecnica ha già formato oggetto di valutazione in sede di pre-qualificazione (con la stipulazione dell'accordo quadro), al fine di verificare la sua idoneità all'esecuzione dei servizi richiesti. Tale apprezzamento non è stato gravato da Markas nei termini di legge.

L'eccezione non è persuasiva, in quanto la prima fase ha assunto la funzione di "filtro" delle proposte, che poi sono state calibrate sulle puntuali esigenze della stazione appaltante (esplicitate con l'indizione dell'appalto specifico). Soltanto all'esito del confronto comparativo svoltosi "a valle" del complesso procedimento, i concorrenti hanno potuto prendere cognizione delle offerte rassegnate dagli altri partecipanti, della valutazione espressa dalla Commissione e della successiva verifica di anomalia, e dunque hanno potuto acquisire tutti gli elementi per formulare un giudizio di sostenibilità o anti-economicità delle altrui offerte.

1.3. La controinteressata ravvisa un ulteriore profilo di inammissibilità, in quanto la prima censura (sulla mancata corretta valorizzazione del numero di ore di servizio) interferirebbe a suo avviso con la valutazione discrezionale della Commissione di gara.

La prospettazione va disattesa, in quanto la discrezionalità tecnica è sindacabile ad opera del giudice amministrativo, ferma la necessità di stabilire la latitudine dei poteri di quest'ultimo. Già si è anticipato che la cognizione sulle valutazioni della pubblica amministrazione è limitata ai casi di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 14 marzo 2017, n. 507), e che il sindacato può condurre all'annullamento delle determinazioni conclusive soltanto in caso di errori gravi e manifesti, ovvero di valutazioni palesemente abnormi (C.d.S., sez. V, 5 ottobre 2017, n. 4644).

Si tratta, in definitiva, di entrare nel merito del motivo illustrato.

1.4. Nel merito, Dussmann ha messo in luce che, per la valutazione della qualità dell'offerta, l'ASST Bergamo Ovest non ha fissato nel capitolato speciale d'appalto un numero minimo di ore di lavoro da offrire in gara prevendendo piuttosto, in maniera molto analitica e dettagliata, dei parametri di performance (frequenza e modalità delle prestazioni) sulla cui base parametrare la qualità dell'offerta. Ha puntualizzato (par. 58 della memoria di costituzione) che l'incongruità dell'offerta di Dussmann non può discendere automaticamente dallo scostamento tra le ore "storiche" erogate e le ore offerte da Dussmann, poiché la legge di gara ha previsto che la qualità dell'offerta dei concorrenti dovesse essere vagliata alla luce della capacità del concorrente di assicurare determinati livelli di servizio, indipendentemente dall'impiego di un numero minimo di addetti.

1.5. Detto ordine di idee non coglie nel segno, e la censura si rivela fondata.

Il Collegio si richiama la propria precedente sentenza 17 giugno 2019, n. 572, che risulta appellata (l'istanza cautelare è stata rigettata dal Consiglio di Stato). La pronuncia aveva a sua volta evocato il precedente di questa Sezione 25 ottobre 2017, n. 1277, confermato in appello dal C.d.S., sez. III, 14 maggio 2018, n. 2867.

Come ha condivisibilmente messo in luce la parte ricorrente, l'intera disciplina dell'anomalia è costruita sul principio per cui il committente pubblico deve evitare assolutamente il rischio di affidare il servizio (in un settore così delicato) a un soggetto che poi non ne garantisca la regolare esecuzione. È altrettanto corretta l'osservazione di parte resistente secondo la quale le Linee Guida di AFIDAMP hanno valore puramente indicativo e non vincolante, e che la resa oraria dipende da una varietà di elementi, come le soluzioni tecnologiche impiegate in sede esecutiva e le reali frequenze di intervento indicate dall'Ente appaltante nella documentazione di gara (cfr. memoria di costituzione Dussmann, par. 69 e 77).

1.6. Dette riflessioni consentono di applicare alla fattispecie i principi elaborati dalla giurisprudenza con riguardo alle tabelle ministeriali del costo orario del personale, le quali valgono come ausilio per il giudizio tecnico e costituiscono un'utile base di partenza, rispetto alla quale devono essere approfonditi eventuali scostamenti, in misura sempre più rigorosa e accurata quanto più i valori si allontanano dal parametro standard.

In buona sostanza, sono certamente plausibili livelli di efficienza più elevati e soglie di produttività superiori alla media del settore, i quali tuttavia devono trovare riscontro (e diretta corrispondenza) in una dettagliata pianificazione del servizio prodotta "a valle" della procedura di gara conclusa. Se un servizio come quello di cui si discute risente fortemente di fattori esterni (macchinari, prodotti impiegati, tecnologia) - che hanno un impatto decisivo nelle modalità di erogazione della prestazione - è comunque indispensabile un resoconto analitico che rientri nel raggio di valutazione della stazione appaltante, e spieghi la sostenibilità per ogni addetto di un carico di mq. per ora ben superiore agli standard ordinari.

1.7. Trasponendo i suddetti principi al caso che ci occupa, appaiono incontestati i fatti di causa dedotti, ossia:

- la lex specialis non indicava un quantum minimo di "ore" da garantire, lasciando ai concorrenti la possibilità di costruire l'offerta calibrandola sulle prestazioni dovute (la pulizia a regola d'arte di mq. 70.161,63 di aree interne e di 5.696,74 mq. di aree esterne);

- tra la proposta dell'aggiudicataria (5.522 ore mensili di lavoro) e l'attuale impostazione del gestore uscente (che svolge il servizio sulle medesime superfici con circa 7.829 ore) si registra uno scarto differenziale pari a circa il 30%;

- ogni operaio di Dussmann avrà in carico, ogni ora, circa 386,48 mq di aree interne ospedaliere (3.091,84 mq. in una giornata lavorativa di 8 ore), comprese le aree a rischio medio ed elevato;

- le linee guida enunciate (elaborate da AFIDAMP) indicano - per una resa appena accettabile - 350 mq/ora, in aree prive di rischi particolari;

- le superfici poste in gara sono anche ad "Altissimo e alto rischio" (5.701,11 mq.) e "Medio rischio" (32.856,19 mq.); pertanto, oltre la metà complessiva delle aree da pulire richiede interventi più accurati di quelli standard, o addirittura (si pensi alle sale operatorie) pratiche di sanificazione ad elevato livello di sicurezza, appropriate e ripetute;

- al dato complessivo, si aggiungono aree esterne per 5.696,74 mq.

1.8. In punto di fatto, la controinteressata ha obiettato che:

- è fuorviante il rinvio alle "rese medie" indicate nelle tabelle AFIDAMP ove si consideri che esse sono del tutto disancorate dalle caratteristiche dell'appalto di cui si discute, che è suddiviso in una pluralità di aree di rischio, a loro volta articolate al loro interno in sotto-specie di aree di rischio con un range orario nella frequenza degli interventi assai rilevante (che va da aree per le quali è previsto un passaggio al mese ad aree in cui, invece, sono previsti più interventi giornalieri);

- Markas stessa afferma di aver esibito un numero di ore di servizio pari a 6.200 ore/mese, effettuando un "taglio" delle ore sull'attuale gestione pari a circa il 21%.

Dette asserzioni non sono persuasive.

1.8a. Parte ricorrente ha anzitutto riportato i dati delle ore complessive offerte, delle superfici da pulire, e del carico orario per ciascun dipendente dedicato. Ha anche sottolineato che, tenendo conto delle aree soggette a pulizia con minore frequenza (n. di giorni settimanali inferiore a 7), il totale dei mq. giornalieri si riduce a 61.872,31 mq. La controinteressata, a supporto della propria obiezione, non ha elaborato un prospetto riepilogativo suscettibile di rintuzzare le puntuali argomentazioni avversarie.

1.8b. Gli indici di anomalia dell'offerta di Markas (che non hanno costituito oggetto di gravame incidentale) entreranno in gioco in una prospettiva futura ed eventuale, ove l'offerta dichiarata vittoriosa sia dichiarata (dall'amministrazione) anomala.

1.9. In buona sostanza, come affermato nella precedente sentenza di questa Sezione 17 giugno 2019, n. 572, il Collegio è dell'opinione che, a fronte di un sensibile scostamento dalle performance individuali standard rinvenibili nelle elaborazioni di settore (esibite dalla parte ricorrente), la stazione appaltante avrebbe dovuto sottoporre a rigorosa indagine la modalità e la praticabilità di esecuzione del servizio proposto da Dussmann. Le ore indicate sono state ritenute congrue senza alcun approfondimento della sostenibilità della proposta formulata, malgrado l'abnorme superamento del numero massimo di mq. per ora per addetto, ai fini di un servizio appena sufficiente (tenuto conto delle caratteristiche delle superfici coinvolte). Né le giustificazioni del 5 marzo 2019, che fanno leva sulla capillare struttura organizzativa di 16.000 dipendenti, sul coordinamento dei servizi tecnici, commerciali e amministrativi, sulle soluzioni tecniche adottate con attenzione alla sicurezza e all'ambiente (con elencazione delle certificazioni di qualità possedute) e sulle condizioni economiche particolarmente favorevoli nell'approvvigionamento delle risorse, forniscono una risposta chiara ed esaustiva al sospetto insinuato di una forte incongruenza del ricavato valore di ore pro-capite, ossia delle mansioni che ogni addetto è chiamato ad espletare.

1.10. Risultano condivisibili le ulteriori conclusioni della parte ricorrente, per cui da un lato il rispetto formale del costo orario del singolo lavoratore non può essere aggirato facendo leva sulla variabile del numero di ore e dall'altro le riferite incongruenze rappresentano un indice di anomalia dell'offerta, e un giudizio su tale aspetto deve essere particolarmente penetrante in quanto interferisce con il rispetto delle norme dei contratti collettivi e con la salvaguardia dei diritti dei lavoratori. È vero che l'aggiudicatario si impegna al puntuale rispetto di certi livelli di servizio e non a un numero di ore di esecuzione determinato, e tuttavia proprio questa ampia libertà imprenditoriale deve essere circondata da garanzie ossia accompagnata da indici di congruenza e affidabilità, che siano verificabili dalla stazione appaltante.

1.11. In definitiva, il primo motivo è fondato e merita accoglimento.

2. Il secondo motivo non è passibile di positivo scrutinio alla luce delle puntualizzazioni difensive di Dussmann, per cui:

- la proposta inversione delle fasce orarie dell'attività di pulizia principale e del ripasso riguarda le sole aree di degenza (unità coronarica, patologia neonatale, sala parto/travaglio) e non tutte le aree da sanificare (come, ad esempio, le sale operatorie);

- la stessa è circoscritta all'Ospedale di Treviglio e all'Ospedale di Romano di Lombardia e non è estesa a tutte le strutture comprese nell'appalto;

- è stata avanzata da Dussmann a titolo di mera sperimentazione.

3. La terza censura è fondata nei limiti di seguito esposti.

3.1. Il Collegio si riporta anzitutto alle riflessioni sviluppate nella propria sentenza n. 572/2019. Essendo pacifici i dati forniti da Markas nella propria ricostruzione fattuale, il raffronto tra i prezzi esibiti da due operatori del medesimo settore restituisce un divario talmente eccessivo da non potersi ritenere credibile e a priori accettabile, quanto meno in assenza di un'appropriata analisi di congruità (Dussmann pagherebbe al fornitore un canone pari a 1/18 per lo stesso modello di lavapavimenti IMOP; inoltre, beneficerebbe di una riduzione di circa il 90% sui prezzi per i prodotti di sanificazione). Lo scostamento risulta inverosimile ed esige un'indagine seria, senza che sia sufficiente - anche in questo caso - il generico richiamo al ruolo di leader del mercato di riferimento e alla conseguente possibilità di accedere a prezzi competitivi.

Il fatto - evidenziato da Dussmann nelle proprie difese - di vantare una dimensione superiore più del doppio rispetto a Markas (sia in termini di fatturato che di dipendenti) non può far ritenere a priori giustificato uno scostamento così radicale e (apparentemente) abnorme.

3.2. Sulle altre voci, Dussmann ha rassegnato le proprie spiegazioni:

- le 22 ore di pianificazione e controllo sarebbero già comprese nelle ore complessive di esecuzione dell'appalto pari a 5.522 (riducendosi ulteriormente, seppur lievemente, quelle dedicate agli interventi di pulizia);

- la clausola sociale non impone di assumere tutto il personale impiegato dal gestore uscente (mancano infatti 11 operatori di III livello); l'asserzione è condivisibile in quanto l'obbligo di assunzione del personale dell'operatore uscente non priva il subentrante della propria libertà di impresa e della conseguente facoltà di organizzare al meglio i propri fattori produttivi (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 24 febbraio 2017, n. 445, che richiama T.A.R. Toscana, sez. III, 13 febbraio 2017, n. 231; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 20 dicembre 2018, n. 1665; C.d.S., sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078; sentenza Sezione 18 marzo 2019, n. 242, che risulta appellata);

- i 18.000 euro stimati per il lavaggio delle divise degli addetti troverebbe copertura nei costi operativi per la gestione dell'appalto; si tratta della voce "Costi operativi (riattrezzaggio locali, trasporti e carburante, ecc.)" esposta nelle prime giustificazioni del 5 marzo 2019 (doc. 12) per un totale di 35.000 euro;

- la fornitura di smartphone sarebbe una miglioria riservata a soli 2 presidi ospedalieri (Treviglio e Romano di Lombardia) e per i carrelli di volta in volta impiegati nella commessa (stimabili in 18), mentre le cifre addotte da Markas (900 euro per l'acquisto e 10 euro per il traffico) sarebbero fuori mercato; nelle giustificazioni Dussmann esibisce 16.000 euro per "Spese per sistema informativo, telefonia, controlli, etc";

- gli altri costi risultano esigui e sarebbero coperti nei 6.000 euro già indicati come spese generali di esecuzione dell'appalto;

- l'essicatore (incontestabilmente disponibile) sarà utilizzato nell'appalto e la carica batteriologica sarà abbattuta anche con lavaggi a temperatura inferiore a 90 gradi.

3.3. Il Collegio non ravvisa prima facie elementi di distonia e gravi incongruenze, salva la potestà della stazione appaltante di sottoporre l'offerta a revisione complessiva, alla luce delle conclusioni che saranno formulate.

4. La quarta censura è priva di fondamento.

4.1. L'art. 33 CCNL Multiservizi ammette la facoltà di deroga alla soglia di 14 ore settimanali, nel testo che segue: «Il minimo settimanale dell'orario di lavoro non può essere inferiore a 14 ore. Per il part-time verticale e misto tale valore va proporzionato nella misura di 60 ore mensili e 600 ore annuali. La prestazione lavorativa giornaliera non potrà essere inferiore a due ore. Qualora non sia possibile il raggiungimento di detto minimo in un'unica ubicazione di servizio le parti si danno atto che il rispetto dello stesso è possibile solo a fronte della disponibilità del lavoratore a operare su più appalti ove l'impresa ne abbia nello stesso ambito territoriale e non si oppongano impedimenti di natura tecnico-produttiva e organizzativa derivanti da criteri e modalità di esecuzione dei servizi...».

4.2. Nelle ulteriori integrazioni alle giustificazioni dell'11 aprile 2019 (doc. 14), Dussmann illustra quanto segue: "Come si evince dal documento soprariportato, alcuni addetti attualmente in servizio hanno già sottoscritto contratti con un monte ore settimanale che va dalle 3 alle 11 ore, in deroga a quanto indicato nel CCNL. Pertanto, accertata la presenza di lavoratori aventi in essere, con l'attuale gestore della Commessa, un contratto di lavoro con parametri orari inferiori a quanto previsto dal CCNL, Dussmann Service s.r.l. effettuerà l'assunzione degli stessi avvalendosi della medesima deroga attualmente in vigore al minimo orario previsto dall'art. 33 del CCNL, già concordata con le OO.SS. e a conoscenza di codesto spettabile Ente Appaltante".

4.3. Dussmann ha quindi scelto di avvalersi della deroga assentita dall'art. 33 citato, peraltro dopo aver riscontrato la presenza di lavoratori già in servizio con un contratto di lavoro con parametri orari inferiori a quanto previsto dal CCNL Multiservizi (cfr. estratto dell'elenco riepilogativo del personale - ulteriori integrazioni alle giustificazioni dell'11 aprile 2019 - doc. 14 ricorrente).

5. La quinta doglianza non può essere esaminata in quanto proposta in via meramente subordinata, per cui deve essere rispettata la graduazione dei motivi rappresentata nel ricorso (C.d.S., ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5; T.A.R. Toscana, sez. II, 11 febbraio 2019, n. 215). In ogni caso, incorrerebbe nell'eccezione di inammissibilità invocata dalla parte resistente e nel merito risulta comunque infondata in quanto la stazione appaltante ben può decidere di non valorizzare in termini assoluti l'elemento orario e di svolgere la selezione comparativa sul rispetto di standard qualitativi predeterminati (senza che ciò urti con l'art. 23, comma 16, del d.lgs. 50/2016, il quale impone di individuare i costi della manodopera e non un quantum minimo di ore di lavoro).

6. In conclusione, il primo e il terzo motivo sono fondati e meritano apprezzamento.

7. In accoglimento della domanda caducatoria, va demandata alla stazione appaltante la rinnovazione del procedimento di anomalia in coerenza con le statuizioni di questo Tribunale. È infatti acquisito il principio secondo cui il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 21 luglio 2017, n. 270; C.d.S., sez. V, 3 maggio 2019, n. 2879).

7.1. L'annullamento dell'aggiudicazione e il conseguente obbligo per la stazione appaltante di rinnovare il procedimento di anomalia e di rivalutare l'offerta costituiscono l'unica tutela in forma specifica ottenibile dalla ricorrente. Come ha statuito il Consiglio di Stato (sez. III, 21 luglio 2017, n. 3623 resa in riforma della pronuncia della sez. I di questo T.A.R. 13 gennaio 2017, n. 45 proprio sul tema di cui si discorre) la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, «"ribadisce che un'offerta non può ritenersi anomala ed essere esclusa da una gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr., ex multis, C.d.S., III, 9 dicembre 2015, n. 5597; C.d.S., sez. V, 18 giugno 2015, n. 3105). Ora non sembra al Collegio che lo scostamento in esame sia tanto considerevole da giustificare radicalmente, come invece ha ritenuto il primo giudice, una valutazione di anomalia dell'offerta, nel suo complesso, che competerà invece all'Amministrazione compiere, in sede di rivalutazione dell'offerta presentata da..., tenendo anzitutto presente quanto sopra si è chiarito e, cioè, che la stessa ... ha erroneamente calcolato il costo del lavoro sulla base delle ore teoriche e si è discostata dai trattamenti salariali minimi che, ai sensi dell'art. 3 del CCNL avrebbe dovuto garantire". Anche gli ulteriori elementi addotti dall'appellante, eventualmente incidenti sulla "tenuta" dell'offerta economica, dovranno essere oggetto di rinnovata, attenta e complessiva verifica da parte dell'Amministrazione in sede procedimentale».

7.2. Il ricorso va quindi accolto nei sensi sopra precisati, e per l'effetto devono essere annullati il provvedimento di aggiudicazione e i connessi atti relativi alla valutazione dell'offerta della controinteressata e alla verifica di anomalia.

7.3. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a carico di ASST e della controinteressata. Possono essere compensate nei confronti di Arca s.p.a.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando accoglie il ricorso introduttivo nei sensi di cui in motivazione, e per l'effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna la controinteressata resistente e l'ASST intimata a corrispondere alla parte ricorrente, in solido tra loro, la somma di 2.500 euro ciascuna, a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.