Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione VIII
Sentenza 14 novembre 2019, n. 5368

Presidente ed Estensore: Gaudieri

FATTO E DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, notificato il 18 aprile 2019, depositato il 29 aprile 2019, la società nominata in epigrafe - premesso di aver partecipato alla procedura di gara, indetta per conto del Comune di Sant'Agata dei Goti, dalla Provincia di Benevento in funzione di Stazione Unica Appaltante, per l'affidamento del servizio di supporto alla riscossione ordinaria delle entrate tributarie e l'affidamento in concessione delle attività di accertamento e riscossione coattiva di Tares/Tarsu/Tari e di Ici/Imu/Tasi ed altre entrate patrimoniali del suddetto Comune, del valore complessivo di euro 551.987,00, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, collocandosi, in sede di proposta di aggiudicazione, giusta determinazione n. 2911 del 3 dicembre 2018 del responsabile del Servizio Appalti della S.U.A., al primo posto con punti 95,05/100 (davanti al RTI Municipia s.p.a. - Gamma Tributi s.r.l. con punti 90,261/100; e Andreani Tributi s.r.l. con punti 84,504/100) - impugna la determinazione n. 4 del 22 marzo 2019 con la quale, il Segretario Generale del Comune, nell'esercizio delle funzioni di Responsabile del Servizio Finanziario, discostandosi dall'esito favorevole del parere reso in merito alla proposta di aggiudicazione dal revisore contabile dell'Ente, ritenendo sussistenti 5 aspetti critici nell'offerta tecnica ed offrendo una lettura distorta alle disposizioni normative in materia di O.S.L. (trattandosi di un Comune in dissesto), procedeva alla "non aggiudicazione" della gara alla ricorrente ed alla sua integrale revoca. Avverso la determina in questione è insorta la società in epigrafe, chiedendone l'annullamento siccome illegittima, rassegnando le seguenti censure:

1.1. I. Violazione dell'art. 97 della Costituzione - Violazione dell'art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 - Eccesso e carenza assoluta di potere - Sviamento - Violazione dell'art. 3 della l. n. 241/1990 - Violazione dell'art. 107 del t.u.e.l. - Violazione del giusto procedimento di legge - Eccesso di potere - Difetto di istruttoria - Irragionevolezza - Illogicità manifesta - Violazione del principio di proporzionalità dell'azione amministrativa - Violazione dei principi di buona fede ed affidamento.

In primis, il Segretario comunale - Funzionario dell'Area Finanziaria avrebbe violato le prerogative che l'ordinamento degli enti locali riserva alla Commissione Tecnica ed agli Organi politici, ingerendosi nelle valutazioni di spettanza dei predetti per cui appare evidente come tanto il sindacato sul merito tecnico dell'offerta tecnica della So.Ge.R.T. s.p.a. quanto le motivazioni di convenienza sulla revoca della procedura selettiva siano viziati da incompetenza funzionale cristallizzando, anzi, il caso "di scuola" della carenza assoluta di potere.

1.2. II. Violazione del combinato disposto degli artt. 95 e 77 del codice dei contratti pubblici - Violazione, in subordine, degli artt. 251, 252, comma 4, 254 e 255 del d.lgs. n. 267/2000 - Violazione e falsa applicazione dell'art. 5 del bando-disciplinare nonché dell'art. 2 del capitolato - Insussistenza dei presupposti di fatto e di diritto evidenziati - Erronea ponderazione della fattispecie contemplata - Violazione del giusto procedimento di legge - Eccesso di potere - Difetto di istruttoria - Irragionevolezza - Contraddittorietà intrinseca ed estrinseca - Illogicità manifesta - Violazione del principio di proporzionalità dell'azione amministrativa - Violazione dei principi di buona fede ed affidamento.

1.2.1. Quanto alla scelta di non aggiudicare la gara alla So.Ge.R.T. s.p.a.

Sarebbero destituite di fondamento le 5 obiezioni rivolte all'offerta tecnica della ricorrente che si possono così riassumere:

- i conti correnti devono essere intestati al Comune e non alla Concessionaria;

- il riaccredito automatico verso la Banca Tesoreria non è ammesso dal Capitolato;

- le modalità di pagamento in contanti sono in contrasto con il sopraggiunto Regolamento anticorruzione dell'Ente;

- è impropria la qualificazione del concessionario quale "Agente contabile" non dovendo e potendo incassare alcuna somma "in proprio";

- risulta eccessiva la "esternalizzazione" proposta, incorrendosi nel rischio che l'Ente possa perdere il controllo gestionale delle fasi di riscossione.

Controdeduce ai cennati rilievi osservando, nell'ordine, che:

- è sufficiente la lettura delle pagine 14-16 in cui vengono descritte le migliorie di cui al citato paragrafo A.3 per sincerarsi dell'assenza dei dubbi espressi dal Responsabile e della complessità dei servizi integrativi e/o migliorativi cui si è vincolata la So.Ge.R.T. s.p.a. (che per quest'ultima costituiscono "costi", risultando funzionali ad un miglioramento complessivo dei rapporti finanziari tra contribuenti e Comune), restando ferme tuttavia le previsioni di Capitolato in ordine alla intestazione dei conti correnti;

- risulta incomprensibile l'osservazione in ordine alla funzione di riaccredito automatico verso la Banca Tesoreria offerta a pag. 16, dal momento che l'opzione in esame rientra in un più vasto sistema di "opportunità" che, ad attivazione del contratto, potrebbero essere rese nella disponibilità della P.A., peraltro già apprezzate in tutti gli altri contesti in cui opera la Società ricorrente, aggiungendo che, ove mai - in sede esecutiva - l'Ufficio, tra le molteplici migliorie proposte, intendesse astenersi dall'attivare questo servizio, non perderebbe certamente la facoltà di non avvalersene, posto che le "migliorie" offerte "integrano" - e giammai sostituiscono - le prestazioni che l'Amministrazione prefigura in seno alla lex specialis;

- l'inciso "numero di quietanza per pagamento in contanti" riprodotto tra parentesi a pag. 19 dell'Offerta tecnica (siamo nel par. B1) costituisce un refuso redazionale;

- non possono essere certamente 7 righe descrittive e/o di ragionamento sulla responsabilità o meno del concessionario innanzi alla Corte dei conti, a poter determinare una "revisione" d'imperio da parte del neo Responsabile del Servizio a fronte dell'analisi del contesto e di progettazione del servizio;

- quanto ai timori relativi alla eccessiva esternalizzazione del servizio di riscossione è appena il caso di osservare che siffatta considerazione finisce per travalicare i limiti della funzione riservata alla Commissione e quelli riservati agli organi politici. Inoltre, l'Amministrazione non perde, comunque, il potere di vigilare sull'andamento del servizio giovandosi anzi del sostegno dell'affidatario, secondo le previsioni della lex specialis.

1.2.2. Quanto alla illegittimità della scelta di "revocare" la gara.

Deve stimarsi erronea la circostanza addotta dall'Amministrazione di ritenere che, per effetto del sopraggiunto stato di dissesto, dichiarato con Delibera di Consiglio comunale n. 3 del 4 febbraio 2019, le attività di accertamento e riscossione coattiva oggetto di affidamento sarebbero state ex lege attribuite al designato Organo Straordinario di Liquidazione. Ostano a tale soluzione sia la previsione degli artt. 254 e 255 t.u.e.l. sia l'elaborazione giurisprudenziale, a mente delle cui indicazioni "in conformità a quanto previsto dall'art. 252, comma 4, del t.u. enti locali, l'organo straordinario di liquidazione ha competenza relativamente a fatti ed atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell'anno precedente a quello dell'ipotesi di bilancio riequilibrato" (cfr. C.d.S., IV, 29 marzo 2018) dovendosi, pertanto, ritenere insuperabile il principio secondo cui, anche a mente del combinato disposto degli artt. 251 e 258 t.u.e.l., l'Amministrazione "ordinaria" continuerà a gestire pienamente le "entrate proprie" successive alla dichiarazione di dissesto. Pertanto la procedura di gara non solo non viene scalfita dagli effetti della sopraggiunta dichiarazione di dissesto ma, addirittura, ne viene ancor più potenziata, e ciò anche alla luce delle relazioni a firma del Responsabile del Servizio Finanziario e del Revisore dei conti allegate alla Delibera di Consiglio comunale n. 3 del 2 aprile 2019 di dichiarazione dello stato di dissesto - orientate a ritenere necessaria una riorganizzazione ed ottimizzazione delle fasi di riscossione, utili a garantire un incremento delle entrate e, più in generale, il soddisfacimento del piano di riequilibrio pluriennale in corso di approvazione.

Conclude per l'accertamento e la declaratoria dell'obbligo di aggiudicare la commessa alla ricorrente So.Ge.R.T. s.p.a. ed in subordine per la condanna dell'Amministrazione al risarcimento per equivalente dei danni subiti.

2. Resiste in giudizio la Provincia di Benevento, nella spiegata qualità, ripercorrendo le diverse fasi del procedimento ad evidenza pubblica. Eccepisce l'inammissibilità del ricorso in questione, inteso ad impingere la discrezionalità dell'amministrazione comunale salvaguardata espressamente dall'art. 95, comma 12, d.lgs. n. 50/2016, a mente delle cui indicazioni la S.A. può decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Trattasi cioè di un apprezzamento di merito riservato alla P.A. non sindacabile in sede giurisdizionale se non per manifesta illogicità o travisamento dei fatti che, nella specie, non sussiste stante la sopravvenuta dichiarazione di dissesto finanziario del Comune di Benevento (delibera consiliare n. 3 del 4 febbraio 2019). Richiama sul punto giurisprudenza consolidata anche di questo Tribunale, intesa a rimarcare l'estraneità della comunicazione dell'avvio del procedimento in caso di revoca o annullamento dell'aggiudicazione provvisoria. Afferma che la legittimità della procedura posta in essere dalla Provincia di Benevento, esclude in radice ogni ipotesi di risarcimento danni.

3. Resiste in giudizio anche il Comune di Sant'Agata dei Goti chiedendo il rigetto della domanda perché inammissibile ed infondata. Ricostruisce la sequenza diacronica degli atti posti in essere dall'amministrazione comunale e dalla SUA in ordine al procedimento di gara di che trattasi. Aggiunge che, con deliberazione consiliare n. 3 del 4 febbraio 2019, l'ente locale ha dichiarato il dissesto finanziario ex art. 246 d.lgs. n. 267/2000, a seguito del quale, il segretario comunale, nominato responsabile del Servizio Finanziario, adottava la determinazione n. 4 del 22 marzo 2019 impugnata con il ricorso in esame. La costituita amministrazione eccepisce l'inammissibilità del ricorso per difetto di specificità dei motivi di gravame asseritamente formulati in termini generici, chiedendo, comunque, anche il rigetto nel merito. Controdeduce al primo motivo di ricorso, rimarcando la competenza del Rup - Responsabile dell'Area Finanziaria all'adozione dell'atto impugnato dal momento che la Commissione di gara svolge una funzione preparatoria finalizzata all'individuazione del miglior offerente mentre al Rup è demandata l'approvazione degli atti di gara previa verifica della correttezza e legittimità precisando che l'aggiudicazione definitiva presuppone un'attività di verifica in ordine alla regolarità della procedura e all'opportunità e convenienza, nel quadro dell'interesse pubblico, della scelta operata dalla commissione di gara (sempre di competenza del Responsabile unico del procedimento) e, ove l'esito di tale ponderazione risulti negativo, «l'amministrazione può procedere all'annullamento della gara» o più correttamente determinarsi a non aggiudicare la competizione.

Controdeduce, altresì, al secondo motivo di ricorso richiamando - quanto al profilo della legittimità della non aggiudicazione - preliminarmente la previsione di cui all'art. 23, lett. B, del disciplinare di gara della resistente amministrazione che si è riservata la «la facoltà di interrompere o annullare in qualsiasi momento la gara e/o non procedere all'aggiudicazione in base a valutazioni di propria, esclusiva competenza, senza che ciò comporti pretesa alcuna di risarcimento od altro da parte dei concorrenti» - disposizione non oggetto di espressa impugnazione - peraltro modellata sulla previsione di cui all'art. 81, comma 3, d.lgs. n. 163/2006, riprodotta anche nel d.lgs. n. 50/2016 all'art. 95, comma 12, per cui la scelta di non procedere all'aggiudicazione non è un atto di autotutela ma è considerato in giurisprudenza un evento del tutto fisiologico che non richiede un particolare onere motivazionale né una comparazione dell'interesse pubblico con quello privato né motivi di interesse pubblico particolarmente qualificati, essendo sufficiente che vi siano ragioni che "sconsiglino" di procedere all'aggiudicazione definitiva (richiama giurisprudenza del T.A.R. Lazio n. 14 del 2018; T.A.R. Salerno, sez. II, 12 luglio 2017, n. 1153; T.A.R. Lecce, sez. III, 22 dicembre 2016, n. 1935). Si sofferma, in particolare, sulla corretta determinazione dell'amministrazione di non confermare la proposta di aggiudicazione stante la violazione, da parte dell'offerta tecnica della SO.GE.R.T., dell'art. 10 "Incassi e Corrispettivo" laddove si precisa testualmente che tutti i pagamenti saranno effettuati dai contribuenti "direttamente in favore dell'Amministrazione Comunale con pagamento a mezzo bollettino postale su conti correnti intestati all'Ente ... È escluso ogni altro pagamento che non sia tramite F24 o bollettino di c/c postale intestato all'Ente". Aggiunge che parte ricorrente non ha rassegnato avverso l'articolata motivazione - con la quale il RUP ha deciso di non procedere all'aggiudicazione - analitiche e specifiche doglianze tese a dimostrare l'infondatezza dei riscontri eseguiti e, comunque, il riscontro della violazione dell'art. 10 del capitolato incidente direttamente sul contenuto sostanziale dell'offerta e sulla sua idoneità a garantire la corretta esecuzione dell'appalto, rientrava tra le cause tassative di esclusione ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006 che avrebbe dovuto indurre la Commissione a decretare l'esclusione della ricorrente.

Aggiunge - quanto al profilo della legittimità della scelta di revocare la gara - l'inesistenza di un apprezzabile affidamento dell'aggiudicatario provvisorio, peraltro adeguatamente motivata con riferimento al sopravvenuto dissesto finanziario del Comune resistente, atteso che, giusta previsione di cui all'art. 255, comma 8, t.u.e.l., l'organo straordinario di liquidazione provvede a riscuotere i ruoli pregressi emessi dall'ente e non ancora riscossi nonché all'accertamento delle entrate tributarie per le quali l'ente ha omesso la predisposizione dei ruoli o del titolo di entrata previsto per legge. In sostanza, per effetto della dichiarazione di dissesto, dalla nomina della Commissione allo stesso preposto, è intervenuta il mutamento dell'oggetto del contratto, giacché sono state sottratte all'eventuale affidatario del servizio di riscossione tributi tutte le attribuzioni relative all'attività a svolgersi di riscossione tributi anteriori al 31 dicembre 2018, con la conseguenza che dovendo affidarsi un servizio diverso qualitativamente e quantitativamente, l'amministrazione non poteva che procedere alla revoca della gara, incompatibile con la condizione di un ente dissestato che è tenuto ad improntare la sua azione ai principi di economicità dell'azione amministrativa.

D'altronde la stessa giurisprudenza amministrativa ha ritenuto legittima la revoca delle procedura di gara in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico, consistenti nel sopravvenuto dissesto finanziario dell'ente locale, che rendano evidente l'inopportunità o comunque l'inutilità della prosecuzione della gara stessa (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza n. 1916 dell'11 aprile 2013). Conclude per il rigetto della domanda cautelare, del ricorso nel merito e della domanda risarcitoria.

4. Con ordinanza del 9 maggio 2019-13 maggio 2019, veniva sfavorevolmente esitata l'istanza cautelare con la seguente motivazione:

"Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

- che parte ricorrente impugna, con il gravame in esame, il provvedimento del responsabile del servizio finanziario recante determinazione di non aggiudicazione della gara in questione, adottato sul presupposto che l'offerta tecnica sarebbe in contrasto con le prescrizioni del capitolato di appalto e revoca contestuale della procedura ad evidenza pubblica in ragione della sopravvenuta dichiarazione di dissesto del Comune di Sant'Agata De' Goti ex artt. 244 e ss. del T.U.E.L. di cui alla deliberazione consiliare n. 3 del 4 febbraio 2019;

- che la ricorrente società affida le proprie doglianze ad un duplice ordine di censure, deducendo, in primis, che tanto il sindacato sul merito dell'offerta tecnica della So.Ge.R.T. quanto le motivazioni di convenienza sulla revoca della procedura selettiva sarebbero viziati da incompetenza funzionale, siccome assunti in carenza assoluta di potere ascrivibile alla sfera di attribuzioni di altri organi;

- che, l'atto de quo, inoltre, non sarebbe sorretto da valide argomentazioni sia per la parte afferente la scelta di non aggiudicare la gara alla ricorrente (non ravvisandosi nei cinque punti critici evidenziati dal funzionario procedente argomentazioni congrue ed utili a scalfire la proposta di aggiudicazione formulata dalla Commissione di gara), sia per la parte afferente la contestata revoca, giustificata con l'attribuzione ex lege delle attività di accertamento e riscossione coattiva all'OSL (avendo il funzionario procedente omesso di considerare che l'affidamento de quo non è legato a precise annualità finanziarie, bensì ad attività da svolgersi nei cinque anni solari decorrenti dalla stipula del contratto, in termini di supporto all'Ufficio Tributi e di riscossione volontaria e coattiva delle entrate comunali);

- che l'invocata misura cautelare, oltre che al fumus dei motivi di ricorso, risulta giustificata con riferimento a pregiudizi di natura patrimoniale ed al profilo della crescita imprenditoriale della ricorrente società in termini di incremento di requisiti di qualificazione e di salvaguardia dei requisiti occupazionali;

- che le riferite doglianze, sinteticamente esposte, valutate anche alla stregua delle difese rassegnate dalle parti costituite in resistenza (Comune di Sant'Agata De' Goti e Provincia di Benevento - S.U.A.), non appaiono utili - pur nella sommarietà della delibazione della presente fase - a sorreggere l'invocata misura cautelare atteso che parte ricorrente, allo stato degli atti, è soltanto destinataria di una proposta di aggiudicazione, non necessariamente utile a generare, in capo all'impresa, un affidamento meritevole di tutela qualificata;

- che le motivazioni addotte dalla resistente amministrazione a sostegno dell'impugnato provvedimento, scrutinate alla luce della condivisibile giurisprudenza che reputa fisiologica la scelta della P.A. di non addivenire all'aggiudicazione definitiva, non appaiono, comunque, manifestamente incongrue o illogiche, in specie, laddove si rimarca la violazione dell'art. 10 del c.s.a. incidente sul contenuto sostanziale dell'offerta tecnica;

- che, comunque, la determinazione di revoca della gara, in ragione del sopravvenuto dissesto finanziario dell'ente locale, non può ritenersi malamente dedotta a sostegno della scelta estrema di eliminare in radice la procedura ad evidenza pubblica, risultando radicata alla immanente valutazione dell'interesse pubblico utile a sorreggere il censurato percorso motivazionale, anche alla stregua della giurisprudenza di questo Tribunale e dell'espressa previsione dell'art. 23, lett. B, del Disciplinare di gara;

Ritenuto, infine, opportuno differire al definitivo ogni statuizione sulle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), respinge l'istanza cautelare.

Fissa per la trattazione del merito del ricorso l'udienza pubblica del 16 ottobre 2019.

Compensa le spese della presente fase cautelare".

5. Con ordinanza n. 3680/2019 del 19 luglio 2019, il Consiglio di Stato, sez. V, respingeva l'appello avverso l'ordinanza del giudice di prime cure ritenendo che "anche in considerazione della imminenza della udienza fissata, in prime cure, per la trattazione della controversia nel merito, che vale per sé ad elidere i profili di gravità ed irreparabilità delle ventilate ragioni di pregiudizio - non sussistono i presupposti per l'accoglimento dell'appello".

6. Nell'imminenza della trattazione del merito, le parti hanno illustrato con memorie le rispettive posizioni.

7. All'udienza del 16 ottobre 2019, sulla conclusione delle parti presenti come da verbale di udienza, il Collegio si è riservata la decisione.

8. Il ricorso è infondato.

8.1. Preliminarmente occorre precisare che, in tema di contenzioso relativo alle procedure di affidamento di pubblici servizi, la sentenza è redatta "in forma semplificata" potendo, quindi, la motivazione anche consistere "in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo" (artt. 120, comma 6, e 74 c.p.a.).

8.2. Nel merito gioverà ricordare che, come già precisato in sede di delibazione cautelare, la ricorrente società, allo stato degli atti, risulta soltanto destinataria di una proposta di aggiudicazione, non condivisa dalla resistente amministrazione che, per una serie di considerazioni analiticamente esposte nell'atto impugnato, ha ritenuto di non procedere all'aggiudicazione definitiva nonché di revocare l'intera procedura di gara anche a fronte del sopravvenuto dissesto finanziario dell'ente.

Così sinteticamente riassunta la questione oggetto di contenzioso, appare opportuno richiamare in questa sede, le coordinate ermeneutiche elaborate dalla giurisprudenza in materia.

8.3. È pacifico in giurisprudenza che la procedura di gara si conclude solo con l'aggiudicazione definitiva e, pur restando ancora salva la facoltà per la stazione appaltante di manifestare il proprio ripensamento - in questo caso secondo le forme proprie dell'autotutela decisoria - per contro, prima di questo momento l'amministrazione resta libera di intervenire sugli atti di gara con manifestazioni di volontà di segno opposto a quello precedentemente manifestato senza dovere sottostare a dette forme (cfr. ex multis C.d.S., sez. V, n. 107 del 4 gennaio 2019).

In altri termini - in ragione della natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell'aggiudicazione provvisoria, e della non tutelabilità processuale di quest'ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (ex multis, C.d.S., sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323; 20 agosto 2013, n. 4183) - rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (cfr. C.d.S., sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323; 4 dicembre 2017, n. 5689; sez. III, 7 luglio 2017, n. 3359; sez. VI, 6 maggio 2013, n. 2418; in termini, sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 67). Neppure è richiesto un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario dal momento che l'aggiudicazione provvisoria (o la proposta di aggiudicazione) non è l'atto conclusivo del procedimento (C.d.S. n. 6323/2018).

In siffatte evenienze la giurisprudenza amministrativa ha tra l'altro evidenziato che, nelle gare pubbliche, la decisione della Pubblica amministrazione di procedere alla revoca dell'aggiudicazione provvisoria non è da classificare come attività di secondo grado (diversamente dal ritiro dell'aggiudicazione definitiva), atteso che, nei confronti di tale determinazione, l'aggiudicatario provvisorio vanta solo un'aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento: pertanto, l'assenza di una posizione di affidamento in capo all'aggiudicatario provvisorio, meritevole di tutela qualificata, attenua l'onere motivazionale facente carico alla Pubblica amministrazione, in occasione del ritiro dell'aggiudicazione provvisoria, anche con riferimento alla indicazione dell'interesse pubblico giustificativo dell'atto di ritiro (cfr. C.d.S., sez. III, 6 marzo 2018, n. 1441). È poi evidente che, rimanendo immutata la consistenza della posizione soggettiva con la quale interferisce l'esercizio del potere di ritiro della P.A., alle medesime conclusioni deve giungersi nel caso in cui il potere di revoca abbia ad oggetto l'intera procedura di gara, in specie se sia giustificata da pregnanti motivazioni di carattere finanziario ed in particolare da sopravvenute difficoltà economiche (ex multis C.d.S., sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748; 26 settembre 2013, n. 4809).

Così delimitato il perimetro entro cui si colloca la questione sottoposta alla delibazione del Collegio, può procedersi allo scrutinio delle doglianze attoree.

9. Può respingersi la prima censura con la quale la deducente lamenta l'incompetenza funzionale del Segretario comunale - Funzionario dell'Area Finanziaria, la cui determinazione di non aggiudicare la gara per pretesi vizi dell'offerta tecnica della ricorrente e di procedere alla revoca della stessa avrebbe interferito "a monte" ed "a valle" con le prerogative riservate alla competenza della Commissione e degli organi politici.

Il Collegio non condivide le rassegnate censure per le considerazioni che seguono.

9.1. Il "primato" della commissione di gara nella "gestione dell'offerta tecnica" dei concorrenti è circoscritto agli aspetti strettamente valutativi, cui si associa l'attribuzione dei punteggi tecnico-qualitativi nel rispetto degli indici di valutazione fissati dalla lex specialis, laddove l'impugnato provvedimento afferisce ai profili (vincolati) di legittimità del provvedimento di (proposta di) aggiudicazione, dei quali fa parte la sussistenza dei presupposti di ammissibilità dell'offerta, compresi quelli attinenti ai requisiti minimi di conformità all'oggetto della gara, quale garanzia della idoneità dell'offerta medesima a soddisfare le finalità perseguite dalla stazione appaltante (valutazione spettante all'organo tecnico): ne consegue che nessuna "sovrapposizione" tra le funzioni dei due organi si è nella specie concretamente realizzata, come dedotto da parte attorea (ex multis C.d.S., n. 5514/2019). Ad ulteriore conforto di tale conclusione, deve osservarsi che la commissione di gara rappresenta un organo straordinario, il quale esaurisce le sue funzioni a seguito della redazione della graduatoria provvisoria delle offerte tecniche, sì che, aderendo all'impostazione attorea, la sua scomparsa dalla scena procedimentale precluderebbe la rilevazione dei vizi di legittimità del provvedimento di aggiudicazione, anche se risalenti all'ammissione delle offerte, e le conseguenti determinazioni di autotutela.

9.2. Neppure può ritenersi sussistente l'invasione della sfera riservata alla competenza degli organi politici. Trattandosi di una censura genericamente dedotta, in mancanza di più specifiche ed approfondite considerazioni, il Collegio reputa di poterla respingere osservando che l'impugnato provvedimento (determinazione n. 4 del 22 marzo 2019) di revoca della procedura di gara sostanzialmente attinge l'atto di indizione del procedimento ad evidenza pubblica (determinazione n. 7 del 10 maggio 2018), parimenti ascrivibile alla sfera gestionale riservata alla dirigenza dell'amministrazione locale.

10. Può respingersi anche la seconda censura nella duplice articolazione intesa a censurare la dedotta illegittimità di non aggiudicare la gara in uno alla revoca della stessa gara.

10.1. In applicazione del principio giurisprudenziale, ormai consolidato, a mente delle cui indicazioni laddove il provvedimento negativo sia supportato da una pluralità di ragioni autonome, è sufficiente ai fini della legittimità dell'atto che anche una sola di esse resista al vaglio giurisdizionale (da ultimo, C.d.S., V, 13 settembre 2018, n. 5365; n. 705/2019), il ricorso deve stimarsi infondato stante la violazione dell'art. 10 del c.s.a. da parte dell'offerta tecnica.

10.1.1. Nella motivazione dell'atto impugnato, la resistente amministrazione ha precisato che "... l'offerta tecnica prevede, in assoluto contrasto con quanto esplicitamente indicato nel capitolato come sopra esposto: 1. Al punto A3 modalità di pagamento diverse da quelli prescritti dall'art. 10 del capitolato e per altro su conti correnti intestati alla società e non al Comune, ribaditi nelle pagine 38 e 39 dell'offerta tecnica".

10.1.2. Orbene, l'art. 10 "Incassi e corrispettivo" del c.s.a. così recita:

«1. Tutti i pagamenti che, per qualunque delle causali oggetto del presente affidamento, i contribuenti e/o i soggetti debitori sono tenuti ad effettuare, saranno eseguiti direttamente in favore dell'Amministrazione Comunale con pagamento a mezzo bollettino postale su conti correnti postali intestati all'Ente che verranno successivamente comunicati.

2. Il Comune permetterà la visibilità dei conti correnti postali all'affidatario al fine di consentire a quest'ultimo di predisporre una dettagliata rendicontazione, con riferimento a ciascuna delle attività oggetto del presente capitolato, con l'indicazione analitica dell'oggetto dell'entrata, dell'importo riscosso e anno di riferimento.

3. È escluso ogni altro pagamento che non sia tramite F24 o bollettino di c/c postale intestato all'Ente».

10.1.3. Alla luce della riferita previsione, non può dubitarsi che la declinazione dell'offerta tecnica in maniera difforme dal paradigma di gara scolpito nella lex specialis, integri la mancata corrispondenza tra le prestazioni richieste dalla stazione appaltante nel disciplinare tecnico e l'offerta presentata con conseguente violazione dell'art. 94, comma 1, lett. a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che impone che l'offerta sia "conforme ai requisiti, alle condizioni e ai criteri indicati nel bando di gara (...) nonché nei documenti di gara...".

10.1.4. Siffatta violazione, valutata anche alla luce dell'espressa previsione di cui all'art. 23, lett. B, del disciplinare di gara, a mente delle cui indicazioni la resistente amministrazione si è riservata la "facoltà di interrompere o annullare in qualsiasi momento la gara e/o non procedere all'aggiudicazione in base a valutazioni di propria, esclusiva competenza, senza che ciò comporti pretesa alcuna di risarcimento od altro da parte dei concorrente" - disposizione modellata sulla previsione di cui al sopra riportato art. 95, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 - risulta sufficiente ex se a sorreggere la scelta di non procedere all'aggiudicazione della gara.

11. Neppure appaiono condivisibili le censure con le quali la ricorrente società aggredisce le ragioni della disposta revoca della procedura di gara. Al riguardo sarebbero già sufficienti le considerazioni sinteticamente esposte al capo 8.3) della presente pronuncia che possono essere integrate con le ulteriori considerazioni che di seguito si rassegnano.

11.1. La giurisprudenza in materia è - in linea generale - attestata nel ritenere che la revoca dei provvedimenti amministrativi, disciplinata dall'art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990 (e introdotta dall'art. 14 l. n. 15 del 2005), si configura come lo strumento dell'autotutela decisoria preordinato alla rimozione, con efficacia ex nunc (e, quindi, non retroattiva), di un atto ad efficacia durevole, in esito a una nuova (e diversa) valutazione dell'interesse pubblico alla conservazione della sua efficacia.

I presupposti del valido esercizio dello ius poenitendi sono definiti dall'art. 21-quinquies (per come modificato dall'art. 25, comma 1, lett. b-ter, d.l. n. 133 del 2014) con formule lessicali (volutamente) generiche e consistono nella sopravvenienza di motivi di interesse pubblico, nel mutamento della situazione di fatto (imprevedibile al momento dell'adozione del provvedimento) e in una rinnovata (e diversa) valutazione dell'interesse pubblico originario (tranne che per i provvedimenti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici).

Ora, ancorché l'innovazione del 2014 abbia inteso accrescere la tutela del privato da un arbitrario e sproporzionato esercizio del potere di autotutela in questione (per mezzo dell'esclusione dei titoli abilitativi o attributivi di vantaggi economici dal catalogo di quelli revocabili in esito a una rinnovata valutazione dell'interesse pubblico originario), il potere di revoca resta connotato da un'ampia discrezionalità (C.d.S., sez. III, 6 maggio 2014, n. 2311).

A differenza del potere di annullamento d'ufficio, che postula l'illegittimità dell'atto rimosso d'ufficio, quello di revoca esige, infatti, solo una valutazione di opportunità, seppur ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all'art. 21-quinquies l. cit. (e che, nondimeno, sono descritte con clausole di ampia latitudine semantica), sicché il valido esercizio dello stesso resta, comunque, rimesso ad un apprezzamento ampiamente discrezionale dell'Amministrazione procedente.

11.2. Con riferimento alle procedure di gara deve premettersi, in via generale, che mentre la revoca resta impraticabile dopo la stipula del contratto d'appalto, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso (come chiarito dall'Adunanza plenaria con la decisione in data 29 giugno 2014, n. 14), prima del perfezionamento del documento contrattuale, al contrario, l'aggiudicazione è pacificamente revocabile (C.d.S., sez. III, 13 aprile 2011, n. 2291).

Così riconosciuta, in astratto, la revocabilità dell'aggiudicazione (prima, si ripete, della stipulazione del contratto), occorre precisare che la peculiarità della regolazione della funzione considerata (l'amministrazione di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici) impone di definire le condizioni del valido esercizio della potestà di autotutela in questione secondo parametri ancora più stringenti.

A fronte, infatti, della nota strutturazione procedimentale della scelta del contraente, la definizione regolare della procedura mediante la selezione di un'offerta (giudicata migliore) conforme alle esigenze della stazione appaltante (per come cristallizzate nella lex specialis) consolida in capo all'impresa aggiudicataria una posizione particolarmente qualificata ed impone, quindi, all'Amministrazione, nell'esercizio del potere di revoca, l'onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti.

Con riferimento alla revoca degli atti di gara già conclusa con l'aggiudicazione, è stato chiarito che il ritiro di un'aggiudicazione legittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell'impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l'esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi (C.d.S., sez. V, 19 maggio 2016, n. 2095).

11.2.1. Tali canoni di condotta appena precisati restano validi anche per le procedure di aggiudicazione soggette alla disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016, nella misura in cui il paradigma legale di riferimento resta, anche per queste ultime, l'art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990, e non anche la disciplina speciale dei contratti, che si occupa, infatti, di regolare il recesso e la risoluzione del contratto, e non anche la revoca dell'aggiudicazione degli appalti (ma solo delle concessioni).

11.3. Nel caso all'esame del Collegio tali parametri sono attenuati considerato che la gara non si è conclusa con l'aggiudicazione definitiva ma è stato solo individuato il concorrente che aveva presentato la migliore offerta ed in relazione al quale si è proceduto alla verifica della congruità. Nessun dubbio, poi, che il potere esercitato sia ascrivibile alla revoca atteso che alla base della stessa, come si è detto, sono le rilevate criticità dell'affidamento, stante la palese violazione della chiara previsione dell'art. 10 del capitolato ed il dissesto finanziario, medio tempore, sopravvenuto con l'insediamento dell'Organismo Straordinario di Liquidazione.

11.3.1. Orbene la natura giuridica di atto generale del bando e di atto endoprocedimentale della aggiudicazione provvisoria (ora, proposta di aggiudicazione) non consentono di applicare la disciplina dettata dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241 del 1990 in tema di revoca e annullamento d'ufficio (C.d.S., sez. V, 20 agosto 2013, n. 4183): la revoca dell'aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma), al pari della revoca della lex specialis che ne è a monte non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario (C.d.S., sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338).

12.3.2. Nella controversia in esame non solo non c'è stata alcuna aggiudicazione, ma soltanto una "proposta di aggiudicazione" al concorrente che aveva presentato l'offerta giudicata più conveniente, e la ragione sottesa alla revoca appare non manifestamente irrazionale e illogica, uniche ipotesi in cui questo giudice può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione di non proseguire con la gara.

Come è già stato sostenuto da questo Tribunale (n. 1916/2013) - in fattispecie sovrapponibile a quella in esame, parimenti caratterizzata da aggiudicazione provvisoria (ratione temporis) e da revoca della gara per sopravvenuto dissesto finanziario dell'ente locale - la revoca della gara pubblica può ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico che siano opportunamente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l'inopportunità o comunque l'inutilità della prosecuzione della gara stessa, oppure quando, anche in assenza di ragioni sopravvenute, la revoca sia la risultante di una rinnovata e differente valutazione dei medesimi presupposti (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 5 aprile 2012, n. 1646; Trentino-Alto Adige, Trento, 30 luglio 2009, n. 228).

12.3.2.1. Nella specie, l'amministrazione comunale ha giustificato l'atto di revoca con la sopravvenienza del dissesto finanziario e con le funzioni assegnate all'OSL nell'ambito della gestione del dissesto. Ad avviso del Collegio la circostanza sopravvenuta del dissesto finanziario appare - in una visione globale e non atomistica delle condizioni dell'ente locale opportunamente rivalutate in epoca successiva alla indizione ed espletamento della gara - rispettosa dei principi di economicità e buon andamento della pubblica amministrazione, dal momento che la prosecuzione dell'appalto in condizioni diverse da quelle iniziali si sarebbe posta in contrasto con l'esigenza di una gestione razionale ed efficiente delle risorse pubbliche. Né la previsione dell'art. 255, comma 8, t.u.e.l. invocata dall'amministrazione comunale appare peregrina ed estranea alla globalità delle valutazioni che l'ente è chiamato a compiere in circostanze eccezionali per la vita dell'ente locale.

Pertanto, poiché nelle determinazioni di revoca la valutazione dell'interesse pubblico consiste in un apprezzamento discrezionale non sindacabile nel merito dal giudice amministrativo, salvo che non risulti viziato sul piano della legittimità per manifesta ingiustizia ed irragionevolezza (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 5 aprile 2012, n. 1646; sez. I, 12 aprile 2010, n. 1897), e nella specie, non emergono siffatte circostanze nel quadro complessivo delle valutazioni operate dall'ente che ha conformato la sua condotta ad apprezzabili principi di buona amministrazione, deve concludersi per la reiezione nel merito del ricorso.

13. Parimenti deve ritenersi infondata la domanda di risarcimento danni per le considerazioni che di seguito si rassegnano.

Le spiegate conclusioni in ordine alla legittimità dell'atto impugnato ritenuto impermeabile alle censure rassegnate, autorizza la reiezione della domanda risarcitoria da responsabilità pre-contrattuale, non ravvisandosi in capo all'Amministrazione alcuna condotta lesiva dell'incolpevole affidamento dell'operatore privato nella favorevole conclusione dell'appalto. «Non sussiste l'elemento oggettivo di siffatta responsabilità. Non vi è infatti alcun ragionevole affidamento che la società potesse nutrire nella conclusione del contratto anche dopo la proposta di aggiudicazione, né vi è alcuna ingiustificata interruzione delle trattative ex art. 1337 c.c. o colpevole recesso da parte della stazione appaltante, e nemmeno è riscontrabile la violazione del dovere di correttezza che deve improntare l'agire della pubblica amministrazione (cfr., per tali presupposti della responsabilità pre-contrattuale nella materia delle pubbliche gare, da ultimo, C.d.S., Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5)» (C.d.S., sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725).

14. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente società al pagamento in favore delle costituite amministrazioni delle spese di lite che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00 euro) in favore di ciascuna di esse, oltre accessori come per legge. Nulla per le parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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