Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna
Sezione I
Sentenza 15 novembre 2019, n. 886

Presidente: Di Nunzio - Estensore: Giovannini

FATTO E DIRITTO

Con il presente ricorso, l'impresa Elettrica 3B s.r.l., che ha partecipato alla gara pubblica bandita dalla Azienda Unità Sanitaria Locale di Modena per l'affidamento dell'appalto di lavori relativo all'adeguamento antincendio dell'Ospedale di Pavullo (MO) ex d.m. 19 marzo 2015, chiede l'annullamento sia del provvedimento di aggiudicazione della gara a R.T.I. avente, quale capogruppo mandataria, l'impresa Edilizia 3A s.r.l., sia degli altri atti della procedura indicati in epigrafe.

A sostegno dell'impugnativa, la ricorrente deduce motivi in diritto rilevanti: eccesso di potere, in relazione ai profili di travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e difetto di motivazione; violazione e falsa applicazione dell'art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016; violazione del bando di gara, con particolare riferimento agli artt. 4, 7 e 7.1, nelle parti di tali disposizioni in cui il seggio di gara non ha tenuto conto, ai fini dell'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, del criterio denominato del "blocco unitario"; violazione delle linee guida ANAC n. 4 approvate con deliberazione n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d.lgs. n. 56 del 2017. In via subordinata, l'impresa Elettrica 3B, impugna, in partibus quibus, le disposizioni del bando di gara e segnatamente l'art. 7, punto 7.1, del bando di gara per eccesso di potere, sotto i profili di carenza di motivazione e di istruttoria, illogicità manifesta.

L'intimata Azienda Unità Sanitaria Locale di Modena, costituitasi in resistenza, preliminarmente eccepisce l'irricevibilità del ricorso, poiché, trattandosi di impugnativa avverso le operazioni della Commissione di gara di valutazione della soglia di anomalia delle offerte presentate dalle imprese concorrenti, il ricorso doveva essere notificato alla stazione appaltante entro il termine dimidiato ex lege, però decorrente dal momento della piena conoscenza, da parte della ricorrente, del sistema di calcolo di detta soglia utilizzato dalla Commissione e non dal successivo momento di comunicazione dell'aggiudicazione della gara a R.T.I. controinteressato. Nel merito, l'amministrazione sanitaria resistente chiede che il ricorso sia respinto, stante la ritenuta infondatezza di tutte le censure rassegnate in ricorso.

Si è inoltre costituito in giudizio il controinteressato nonché aggiudicatario dell'appalto di lavori: R.T.I. avente Edilizia 3B quale capogruppo mandataria, anch'esso eccependo, in rito, l'irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione degli atti di gara contenenti i criteri di valutazione della soglia di anomalia delle offerte ed anch'esso chiedendo, nel merito, la reiezione del ricorso, siccome infondato.

Con ordinanza collegiale n. 142 del 19 luglio 2019, questa Sezione ha respinto l'istanza cautelare presentata dalla ricorrente.

Alla pubblica udienza del giorno 9 ottobre 2019, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione, come indicato nel verbale.

Il Collegio ritiene di potersi esimere dall'esaminare l'eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dall'Azienda Unità Sanitaria Locale di Modena e da R.T.I. aggiudicatario, in ragione dell'accertata infondatezza dello stesso nel merito.

Con il primo motivo di gravame, la ricorrente società Elettrica 3B s.r.l. (nel prosieguo: "Elettrica 3B") ritiene illegittima l'aggiudicazione dell'appalto di lavori a R.T.I. avente Edilizia 3A quale capogruppo (nel prosieguo: R.T.I. Edilizia 3A). La ricorrente sostiene che nella procedura aperta in questione, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo ex art. 96, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, la Commissione di gara avrebbe commesso un evidente errore nel calcolo della soglia di anomalia delle offerte preordinato all'esclusione automatica di quelle anormalmente basse previsto dall'art. 97, commi 2 e 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, non avendo essa applicato il criterio c.d. "blocco unitario", in base al quale, ai fini del predetto calcolo, le offerte aventi identico ribasso percentuale sono considerate come un'unica offerta. Nella specie, la Commissione giudicatrice ha infatti considerato, ai fini del suddetto calcolo, ogni singola offerta in gara, ivi comprese, pertanto, quelle aventi identico ribasso. Secondo Elettrica 3B, l'applicazione del criterio del c.d. "blocco unitario" anche alle gare disciplinate dal d.lgs. n. 50 del 2016 è ormai un dato pacifico anche in giurisprudenza, in quanto, come ha chiarito l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 5 del 2017, nell'ambito del sub-procedimento del calcolo della soglia di anomalia, il c.d. "taglio delle ali" (esclusione automatica delle offerte calcolate quali anormalmente basse) va applicato detto criterio, quale strumento giuridico efficace al fine di prevenire la possibile "... alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia... la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto..." (parere C.d.S. su aggiornamento linee guida ANAC sulla questione). Secondo la ricorrente, la giurisprudenza amministrativa successiva alla Plenaria ha ritenuto preferibile l'applicazione del suddetto criterio piuttosto che quello in riferimento al quale ogni offerta va calcolata singolarmente anche se avente identico ribasso percentuale di altre, anche al nuovo Codice degli appalti di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 e nonostante il nuovo Codice abbia abrogato espressamente l'art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006 e l'art. 121 del relativo Regolamento attuativo (d.P.R. n. 207 del 2010). La ricorrente rileva che successivamente alla decisione della Plenaria, la V Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3821 del 2018 ha stabilito che "... l'abrogazione dell'art. 121 cit. è coerente con la sostituzione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 con il d.lgs. n. 50 del 2016, sostituzione avvenuta senza essere accompagnata da una disciplina esecutiva ed attuativa (a quella preferendo ora la legge il sistema delle linee guida): il che rende l'abrogazione, quanto al criterio in esame indifferente...", con l'ulteriore precisazione, contenuta nella stessa pronuncia, secondo la quale "... a sua volta, l'introduzione di altri strumenti anticollusivi non vale, di suo, a dare per superate le esigenze a suo tempo ritenute da C.d.S., Ad. plen., n. 5/2017 che privilegiano, perché più confacente allo scopo, il criterio c.d. assoluto; per quanto alla luce della normativa sopravvenuta, appaia meno facile figurare - mediante l'indebito concordamento delle modalità di formalizzazione delle offerte - un'alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia, resta comunque che il criterio del blocco unitario appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto...".

Le suddette considerazioni sviluppate dal Consiglio di Stato conducono quindi la ricorrente a sostenere che vi sia sostanziale identità di rilevanza ed efficacia - ai fini dell'applicazione del criterio assoluto quale nel calcolo della soglia di anomalia delle offerte - tra la tradizionale normativa del precedente Codice degli appalti di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, quale corredata e completata da regolamento attuativo e la nuova, innovativa disciplina dei contratti pubblici introdotta con il d.lgs. n. 50 del 2016, con la conseguenza che sarebbe illegittimo ed errato l'operato della Commissione giudicatrice, in quanto non avrebbe applicato, nel calcolo della soglia di anomalia delle offerte relativo alla gara in parola, il suddetto criterio del "blocco unitario".

La Sezione ritiene che tali conclusioni non siano condivisibili.

Se pure è vero che nel nuovo sistema introdotto dal d.lgs. n. 50 del 2016 devono essere mantenuti, in quanto coerenti anche con la ratio del nuovo Codice, i presidi presenti nel previgente regime dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, si deve osservare che con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha dotato le stazioni appaltanti pubbliche di uno strumento oggettivamente rilevante e di incontestabile efficacia da utilizzare nelle gare da aggiudicare con il criterio del minore prezzo al fine di prevenire eventuali manovre anticoncorrenziali nell'operazione di determinazione della soglia di anomalia e di esclusione automatica delle offerte anomale (c.d. "taglio delle ali"), rappresentato dal preventivo sorteggio tra 5 metodi di calcolo, diversi tra loro, della soglia dell'anomalia di cui all'art. 97, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (nel testo della norma vigente ratione temporis per la gara oggetto di causa): "Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: a)...; b)...; c)...; d)...; e)...". Nella specie, la stazione appaltante si è avvalsa del sistema del sorteggio previsto dall'art. 97, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, dapprima espressamente prevedendo tale operazione nella lex specialis di gara, nello specifico nell'art. 7.1. del bando e quindi provvedendo, come risulta dal verbale di gara del 12 dicembre 2018 (v. doc. n. 2 della ricorrente) ad operare secondo quanto espressamente previsto dalla nuova normativa, mediante sorteggio del metodo sub b) tra quelli previsti dalla norma. Pertanto, la scelta dell'amministrazione di non avvalersi del criterio del c.d. "blocco unitario", oltre a non trovare alcun ostacolo normativo nel d.lgs. n. 50 del 2016, che, anzi, prevede nuovi ed efficaci strumenti di prevenzione da interventi anti concorrenziali operati in sede di determinazione della soglia di anomalia delle offerte, risulta dalla stazione appaltante chiaramente esplicitata e motivata nella stessa lex specialis di gara e, nello specifico, con il sub-procedimento di gara previsto dall'art. 7.1. del bando. Tanto più che, avendo il d.lgs. n. 50 del 2016, espressamente abrogato l'art. 121 del Reg. di attuazione del d.lgs. n. 163 del 2006, norma regolamentare che aveva chiarito, in vigenza di tale normativa, i dubbi sorti in giurisprudenza e in dottrina circa l'effettiva portata cogente dell'applicazione del criterio del c.d. "blocco unitario", affermandola espressamente, nella nuova disciplina non è dato rinvenire analogo supporto regolamentare a sostegno di tale portata cogente per le stazioni appaltanti, essendo il nuovo Codice dei contratti pubblici imperniato non più sulla relativa, tradizionale, disciplina applicativa regolamentare, ma sul diverso sistema delle Linee Guida ANAC. Riguardo a tale nuovo strumento giuridico va infatti osservato, che, essendo dette Linee Guida assimilabili, quanto a natura giuridica ed efficacia, alle circolari (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 14 febbraio 2018, n. 1735), esse non sono vincolanti per le stazioni appaltanti, come era invece, nel sistema previgente, con le norme regolamentari contenute nel d.P.R. n. 207 del 2010. Il Consiglio di Stato (Parere Comm. Spec. n. 1257 del 29 maggio 2017) ha specificato, sul punto che qui rileva, come le Linee guida in esame appaiano riconducibili al novero delle Linee guida "non vincolanti", mediante le quali l'ANAC "... fornisce ai soggetti interessati indicazioni sul corretto modo di adempiere agli obblighi previsti dalla normativa e sull'adempimento dei quali ha poteri di vigilanza, indicazioni che costituiranno parametro di valutazione per l'esercizio di tali poteri e l'adozione dei provvedimenti conseguenti. Ne deriva, all'evidenza, che tali Linee guida non siano immediatamente lesive, prendendo spessore l'eventuale lesività solo all'esito del procedimento instaurato per "l'adozione dei provvedimenti conseguenti". Lo stesso Consiglio di Stato ha precisato, proprio in considerazione della natura "non vincolante" delle Linee Guida, che comunque i destinatari ben "... possono discostarsi dalle stesse mediante atti che contengano una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, idonea a dar conto delle ragioni della diversa scelta amministrativa..." e che "... Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata, in sede giurisdizionale, come elemento sintomatico dell'eccesso di potere, sulla falsariga dell'elaborazione che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari". Risultano pertanto infondate, a giudizio del Collegio, le considerazioni svolte dalla ricorrente nel secondo motivo - secondo le quali anche le Linee Guida ANAC, con particolare riferimento alla Linea Guida n. 4, ritengono preferibile l'utilizzo del criterio del "blocco unitario" anche in vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 (art. 5.2.6., lett. k, punto c), Linee Guida ANAC n. 4), con la conseguente illegittimità, nella specie, dell'operato della Commissione di gara. In conclusione, dalla accertata, oggettiva diversa efficacia delle "Linee Guida" rispetto a quella rivestita dai regolamenti attuativi nell'ambito della previgente disciplina in materia di gare pubbliche, imperniata su normativa primaria e normativa applicativa di livello secondario, ne consegue, ad avviso del Tribunale, che qualora le stazioni appaltanti operino legittimamente motivando la propria scelta ed evidenziandola adeguatamente nella lex specialis, come è avvenuto nel caso in esame, non debba considerarsi errata né illegittima l'operazione di individuazione della soglia di anomalia delle offerte effettuata senza applicare il c.d. "blocco unitario". Per le stesse ragioni, va infine respinto il terzo motivo di ricorso, rassegnato in via subordinata rispetto ai primi due, rilevante l'illegittimità in parte qua dell'art. 7.1 del bando di gara, per avere la stazione appaltante, secondo la prospettazione della ricorrente, recepito solo in parte e immotivatamente le Linee Guida ANAC n. 4, escludendo in concreto la sola applicazione del c.d. "blocco unitario". Come si è accertato, la scelta dell'Amministrazione appaltante trova concreto supporto normativo nella nuova disciplina sulle offerte anomale introdotta dal d.lgs. n. 50 del 2016 ed essa è stata adeguatamente motivata con la previsione (ai fini della trasparenza dell'azione della P.A.) di cui all'art. 7.1 del bando di gara e l'effettuazione del sorteggio tra i criteri di determinazione della soglia di anomalia previsto dall'art. 97, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016.

Per le suesposte ragioni, il ricorso è respinto.

Sussistono, tuttavia, in ragione della novità e della peculiarità della principale questione esaminata, giusti motivi per compensare, tra le parti, le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.