Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
Sezione I
Sentenza 16 novembre 2019, n. 863

Presidente: Caruso - Estensore: Goso

FATTO

Con istanza del [omissis] 2018, il ricorrente, finanziere in servizio presso la sede [omissis], aveva chiesto di essere temporaneamente assegnato ad un reparto compreso nella circoscrizione del Comando provinciale di [omissis] ovvero, in subordine, di una provincia limitrofa.

A suffragio dell'istanza di assegnazione, proposta ai sensi dell'art. 42-bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, il richiedente rappresentava di essere genitore di una figlia minore di tre anni e di risiedere con il nucleo familiare nel Comune di [omissis] mentre l'altro genitore svolge attività lavorativa in qualità di agente di polizia penitenziaria presso la casa circondariale di [omissis].

L'istanza è stata respinta con provvedimento del [omissis] 2019, motivato con riferimento alle esigenze di servizio del reparto in cui è attualmente impiegato il ricorrente e alle carenze di organico nel ruolo appuntati/finanzieri.

L'interessato impugnava il diniego suddetto con il ricorso r.g. n. 252 del 2019.

L'istanza cautelare accedente al ricorso è stata accolta con l'ordinanza [omissis] 2019, apparendo meritevoli di favorevole considerazione, allo stato, le censure intese a denunciare "l'illegittimità della valutazione operata dalla p.a. circa la possibilità di apprezzare le esigenze di servizio del reparto di appartenenza come un eccezionale profilo ostativo all'accoglimento della domanda".

Per l'effetto, è stata sospesa l'esecuzione del provvedimento impugnato, "rinviando all'amministrazione per una nuova valutazione della vicenda alla luce delle osservazioni contenute in parte motiva".

Con provvedimento del [omissis] 2019, il Comando generale della guardia di finanza ha nuovamente disposto il rigetto dell'istanza di trasferimento a suo tempo presentata dal ricorrente.

L'Amministrazione espone le seguenti ragioni di diniego:

- l'attuale reparto di impiego del militare, assegnatario di delicati compiti in materia di vigilanza doganale presso lo scalo portuale [omissis], registra una carenza di effettivi nel ruolo di riferimento ed è collocato in un contesto provinciale e regionale altrettanto deficitario in termini di organico;

- considerando l'apporto che fornisce al menzionato servizio di rilevanza strategica, il richiedente rappresenta una risorsa preziosa, attualmente non sostituibile;

- il reparto [omissis] presenta una carenza di effettivi nel ruolo appuntati/finanzieri pari al 10,89%, superiore a quella che si registra nella sede di [omissis] (4,9%) e nella media delle province toscane (5,34%);

- l'esiguità di risorse disponibili renderebbe comunque difficoltosa la sostituzione del militare.

È inoltre richiamata, nel contesto del provvedimento di rigetto dell'istanza di assegnazione temporanea, una recente pronuncia del giudice amministrativo che ha escluso l'applicabilità dell'istituto disciplinato dall'art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 al personale militare e delle forze di polizia.

L'interessato ha impugnato il nuovo provvedimento di diniego con autonomo ricorso notificato via p.e.c. il 23 settembre 2019 e depositato in pari data, deducendo i seguenti motivi di gravame:

I) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto dei presupposti, difetto di motivazione e difetto di ponderazione dei contrapposti interessi; sviamento; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 4, 30, 31, 32, 51 e 97 Cost.; violazione dell'art. 3 l. 241/1990 e del principio del giusto procedimento. Violazione dell'art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo. Violazione del principio di bigenitorialità. Violazione e falsa applicazione dell'art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001, e dell'art. 1493 d.lgs. n. 66/2010. Violazione del giudicato cautelare (ord. [omissis] Tar Genova).

Sostiene l'esponente, in buona sostanza, che non sussistono nella fattispecie i casi o le esigenze eccezionali contemplati dal citato art. 42-bis quale ragione giustificativa del diniego di assegnazione temporanea, trattandosi di militare che svolge semplici compiti di piantone e che non possiede alcuna specializzazione o qualificazione.

II) Malcelato uso del potere tecnico discrezionale finalizzato a impedire l'assegnazione temporanea ex lege; contraddizione tra il numero delle carenze di organico del Gruppo [omissis] con le richieste di personale; eccesso di potere per aver impedito l'assegnazione temporanea a causa delle vacanze del Gruppo [omissis] e della Liguria le quali, tuttavia, non necessitavano di essere colmate, stante la loro ininfluenza sulle asserite criticità.

Le allegate esigenze di servizio della sede [omissis] non sarebbero davvero rilevanti, come dimostra il fatto che è stata richiesta l'assegnazione di una sola unità di personale per il 2019 e che molte unità sono state invece trasferite presso altre sedi di servizio.

Resiste il Ministero dell'economia e delle finanze che ribadisce sostanzialmente le ragioni di diniego esposte nel contesto del provvedimento impugnato.

Il ricorso è stato chiamato alla camera di consiglio del 23 ottobre 2019 e, previo avviso di sentenza in forma semplificata, è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

È contestata la legittimità del provvedimento con cui il Comando generale della guardia di finanza, rideterminandosi a seguito dell'ordinanza cautelare di remand adottata nell'ambito di un precedente giudizio, ha nuovamente respinto l'istanza di assegnazione temporanea proposta dall'odierno ricorrente ai sensi dell'art. 42-bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità).

Come riferito in premessa, il ricorrente, genitore di una figlia minore di tre anni, aveva chiesto di essere assegnato ad un reparto compreso nella circoscrizione del Comando provinciale di [omissis] ovvero, in subordine, di una provincia limitrofa, atteso che il coniuge svolge la propria attività lavorativa nel capoluogo toscano.

Le motivazioni del provvedimento di diniego possono essere così compendiate:

a) l'istituto dell'assegnazione temporanea previsto dal citato art. 42-bis si applica al solo personale civile dipendente delle pubbliche amministrazioni e non al personale militare e della polizia di Stato, soggetto alla disciplina speciale dei rispettivi ordinamenti;

b) il richiedente non è sostituibile in ragione dell'apporto che fornisce al reparto di appartenenza, impegnato nello strategico servizio di vigilanza doganale presso uno scalo portuale di primaria importanza;

c) la carenza di risorse finanziarie renderebbe assai difficile la sostituzione del militare, attualmente assegnato ad una sede di servizio caratterizzata da elevata carenza di personale, superiore a quella esistente presso le sedi richieste.

La prima ragione di diniego, seppure esposta dichiaratamente ad adiuvandum e mediante mero richiamo di una recente pronuncia del giudice amministrativo, ha carattere pregiudiziale e potenzialmente assorbente.

L'Amministrazione procedente ha richiamato la sentenza della terza Sezione del Consiglio di Stato n. 1896 del 21 marzo 2019, nella quale si afferma che "al personale con rapporto di lavoro di diritto pubblico, non è applicabile la normativa di cui all'art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001", precisando che "l'inapplicabilità del beneficio del trasferimento temporaneo al personale della Polizia di Stato trova fondamento nel particolare stato giuridico di quel personale, le cui specifiche funzioni giustificano un regime differenziato, che, per questa ragione, non incorre in vizi di illegittimità costituzionale per violazione del principio di eguaglianza ed irragionevole disparità di trattamento".

Con tale pronuncia, il giudice amministrativo d'appello ha altresì precisato che, sebbene l'art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 faccia riferimento ai dipendenti "di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165", tale categoria andrebbe meglio delimitata alla luce del disposto dell'art. 3 dello stesso d.lgs. n. 165/2001, secondo cui il personale in regime di diritto pubblico, tra cui il personale militare e delle forze di polizia di Stato, rimane disciplinato dai rispettivi ordinamenti.

Le riferite considerazioni non costituiscono espressione di un orientamento consolidato in quanto, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, il beneficio in parola deve ritenersi esteso al personale di polizia e delle forze armate, benché lo stesso non sia testualmente riconducibile alla categoria dei lavoratori appartenenti alle amministrazioni pubbliche ex art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001 (cfr., ex multis, C.d.S., sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2113; sez. IV, 10 luglio 2013, n. 3683; sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2730).

L'istituto dell'assegnazione temporanea ex art. 42-bis cit., infatti, è chiaramente posto a tutela di interessi primari di rilievo costituzionale, identificabili nella protezione della salute psicofisica dei minori nei primi tre anni di vita, particolarmente delicati per la crescita della persona, durante i quali è fondamentale, ove possibile, garantire la presenza costante dei genitori.

La ratio normativa depone chiaramente in favore della valenza generale dell'istituto in questione che, pertanto, deve ritenersi applicabile a tutto il personale dipendente delle amministrazioni pubbliche, compreso quello in regime di diritto pubblico e organizzato in modo peculiare.

In ogni caso, il codice dell'ordinamento militare estende espressamente al personale delle forze armate gli istituti posti a tutela della maternità e della paternità.

L'art. 1493, comma 1, del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, stabilisce che "al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità".

Ne consegue la sicura applicazione del beneficio di cui all'art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 anche al personale militare, pur dovendosi tener conto in tale ambito della specialità del rapporto di servizio che contraddistingue la condizione del personale appartenente alle forze armate e delle particolari esigenze di tutela degli interessi militari rispetto a quelle proprie della generalità delle pubbliche amministrazioni.

Per completezza, si osserva ancora che l'istituto dell'assegnazione temporanea è stato implicitamente ritenuto applicabile al personale militare e delle forze di polizia anche dalla giurisprudenza formatasi a seguito della menzionata sentenza del Consiglio di Stato n. 1896/2019 (cfr. C.d.S., sez. IV, 17 maggio 2019, n. 2380).

Non è fondata, pertanto, la ragione di diniego che, in ragione della specificità dell'ordinamento di appartenenza, esclude l'applicabilità del più volte citato art. 42-bis al personale militare.

In secondo luogo, va evidenziato come, per effetto della modifica introdotta dalla l. 7 agosto 2015, n. 124, l'applicazione dell'istituto dell'assegnazione temporanea possa essere negata solo per "casi o esigenze eccezionali" che l'Amministrazione ha l'onere di esporre in modo dettagliato.

Ne consegue che l'eventuale diniego deve essere supportato da riferimenti specifici e circostanziati alla professionalità del dipendente e alla conseguente sua insostituibilità nell'attuale sede di appartenenza, non potendo le ragioni ostative all'accoglimento della domanda fondare su generici riferimenti alle esigenze di servizio.

Nel caso in esame, l'Amministrazione non ha adempiuto a questo onere di motivazione rafforzata, essendosi limitata a sottolineare la delicatezza dei compiti affidati al reparto di appartenenza del richiedente, senza fondare la determinazione di rigetto sul rilievo delle mansioni concretamente svolte dallo stesso o al possesso di particolari requisiti professionali che lo renderebbero eventualmente non sostituibile.

Né l'Amministrazione ha smentito le allegazioni del ricorrente in ordine ad una condizione professionale che sembra escludere in radice la sua "non sostituibilità", trattandosi di militare che non possiede alcuna particolare qualificazione o specializzazione ed è impiegato quale semplice piantone.

Il motivo di diniego che fa riferimento all'importanza dei compiti affidati al reparto di appartenenza del richiedente, pertanto, non è idoneo a rendere conto della sussistenza dei "casi o esigenze eccezionali" richiesti dalla disposizione normativa.

La scopertura dell'organico dello stesso reparto, infine, non può giustificare di per sé il diniego di concessione del beneficio, poiché non è stata opposta l'esistenza di eccezionali difficoltà eventualmente determinate dallo spostamento dell'istante, ma solo l'inconveniente rappresentato dall'ulteriore impoverimento della dotazione di personale della sede [omissis] di una sola unità.

Peraltro, si registrano carenze di organico anche presso la quasi totalità delle sedi indicate dall'odierno ricorrente e, come si evince dalla tabella prodotta in giudizio dalla difesa erariale (doc. 6), tre di esse presentano un "grado di scopertura" nel ruolo appuntati/finanzieri superiore a quello della sede di provenienza (trattasi, precisamente, dei comandi provinciali di [omissis]).

Per tali ragioni, il ricorso è fondato e, previo assorbimento delle censure sollevate con il secondo motivo di gravame, deve essere accolto.

Le riferite oscillazioni giurisprudenziali giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, commi 1, 2 e 5, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 e dell'art. 6, par. 1, lett. f), del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, manda alla Segreteria di procedere, in caso di riproduzione in qualsiasi forma, all'oscuramento delle generalità del soggetto esercente la potestà genitoriale e di ogni altro dato idoneo ad identificare il medesimo interessato riportato nella sentenza.

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