Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 19 novembre 2019, n. 7908

Presidente: Troiano - Estensore: Di Carlo

FATTO E DIRITTO

1. La s.r.l. Dal Zilio Inerti ha proposto ricorso, ai sensi degli artt. 112 e ss. del c.p.a., per ottenere:

a) in via principale, la declaratoria di nullità, ai sensi degli artt. 21-septies della l. n. 241/1990, e 114, comma 4, lett. b), del c.p.a., del decreto emanato dal Direttore della Direzione Commissioni Valutazioni della Regione Veneto n. 8 del 25 gennaio 2019 (notificato all'interessata il 14 febbraio 2019), avente ad oggetto l'archiviazione della propria istanza volta all'approvazione del progetto per la realizzazione di una discarica di rifiuti non pericolosi in Comune di Treviso, per essere stato - l'atto - emesso da un organo appartenente all'Amministrazione regionale, anziché dal Commissario ad acta nominato dal giudice dell'ottemperanza, con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2169/2012, di esecuzione della decisione n. 1986/2010;

b) in via subordinata, previa conversione dell'azione ex art. 32 del c.p.a., l'annullamento dell'anzidetto provvedimento per vizi di legittimità (violazione del contraddittorio e omessa comunicazione dei motivi ostativi);

c) in ogni caso, la condanna dell'Amministrazione regionale al risarcimento del danno subito a causa dell'illegittimo ritardo nella conclusione del procedimento autorizzatorio.

2. Si è costituita la Regione Veneto, per resistere al gravame.

3. Le parti hanno ulteriormente insistito sulle rispettive tesi difensive, mediante il deposito di documenti, di memorie integrative e di replica.

4. All'udienza camerale del 20 giugno 2019, la causa è stata discussa dalle parti ed è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

5. Il ricorso è in parte inammissibile e in parte infondato.

6. In punto di fatto, la vicenda può essere così brevemente riassunta.

a) In data 20 maggio 1999, la società Dal Zilio ha presentato un progetto per l'apertura di una discarica per rifiuti non pericolosi, da realizzarsi in Comune di Treviso.

b) In data 30 giugno 1999, la Regione Veneto ha rigettato l'istanza.

c) Il Tar Veneto, con la sentenza n. 6187 del 2002, ha respinto il ricorso presentato dall'interessata.

d) Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1986/2010, ha accolto l'appello della società, ritenendo illegittimo il giudizio negativo espresso dalla Regione del Veneto sull'istanza, ma non ha accertato la fondatezza della pretesa vantata, demandando all'Amministrazione, in sede di riesercizio del potere, l'accertamento della spettanza del bene della vita.

e) Con la successiva sentenza n. 2169 del 2012, resa in sede di ottemperanza al giudicato, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso della società, ha fissato all'Amministrazione regionale il termine per provvedere (90 giorni, decorrenti dalla comunicazione o dalla notificazione della sentenza), ed ha nominato il Commissario ad acta, nella persona dell'assessore regionale all'ambiente, per il caso della sua perdurante inerzia. Nella parte motiva della pronuncia, il Consiglio di Stato ha precisato che "contrariamente a quanto sembra ritenere la parte ricorrente, gli obblighi incombenti sull'Amministrazione in virtù del pregresso giudicato non comportano affatto il necessario rilascio dell'autorizzazione richiesta, ma soltanto il dovere di riesaminare la relativa istanza e di rideterminarsi su di essa".

f) Con la nota n. 360820 dell'agosto 2012, a firma dell'assessore regionale all'ambiente, è stata comunicata la volontà di dare esecuzione al decisum giurisdizionale, ed è stato rivolto l'invito alla società di depositare una nuova istanza, unitamente agli allegati tecnici aggiornati.

g) La società ha riscontrato l'invito depositando, in data 9 agosto 2013, il progetto, adeguato alla normativa sopravvenuta e modificato in relazione all'aspetto della localizzazione del sito, seppure all'interno dello stesso contestato territoriale.

h) È seguito un complesso e lungo iter procedimentale, sfociato alfine nell'archiviazione dell'istanza, motivata dalla sopravvenuta approvazione del Piano regionale di gestione dei rifiuti urbani e speciali, avente carattere ostativo al rilascio dell'autorizzazione de qua. L'entrata in vigore dell'art. 15 delle N.T.A. allegate al Piano Regionale di gestione dei rifiuti urbani e speciali, infatti, nel suo terzo comma, ha vietato la realizzazione di discariche, comprese quelle per rifiuti non pericolosi, nella fascia di ricarica degli acquiferi. L'intervento proposto dall'interessata rientrava proprio all'interno di questa fascia.

7. In punto di diritto, in relazione all'azione di nullità proposta in via principale dalla ricorrente, la Sezione osserva quanto segue.

7.1. La nota n. 360820 dell'agosto 2012, non può essere qualificata quale atto di insediamento del Commissario ad acta.

Vi ostano:

a) la pendenza del termine per provvedere;

b) la sottoscrizione formale dell'atto, a firma dell'architetto Maurizio Conte, assessore regionale all'ambiente. Il riferimento (pur testualmente presente nella nota) alla circostanza che il medesimo è stato nominato (anche) quale Commissario ad acta dalla decisione del Consiglio di Stato n. 2169 del 16 aprile 2012, non è decisivo per affermare che la nota sia soggettivamente imputabile alla figura del Commissario;

c) l'oggetto della comunicazione, che rende nota la volontà (non del Commissario, di dare esecuzione all'Ufficio ricevuto), bensì "dell'Amministrazione regionale di valutare sollecitamente l'istanza per l'eventuale approvazione del progetto per la realizzazione di una discarica controllata su suolo una volta che questa sarà formalmente depositata presso le Strutture regionali competenti a cura di codesta Società. Corre l'obbligo altresì di evidenziare che l'istanza in parola, unitamente alla correlata documentazione tecnica, dovrà essere predisposta e presentata nel rispetto della vigente normativa regionale e statale di settore";

d) la mancanza di un formale atto di insediamento del Commissario ad acta. La giurisprudenza amministrativa è costante nell'affermare che l'Amministrazione rimane tenuta ad eseguire il giudicato anche dopo il decorso del termine fissato dalla sentenza, e finché il Commissario ad acta nominato non si sia insediato. In virtù di ciò, solo all'atto del formale insediamento si verifica il definitivo trasferimento di poteri dalla prima a quest'ultimo, tale da comportare la nullità degli atti dalla medesima Amministrazione nondimeno compiuti (cfr. quali precedenti conformi ai sensi degli artt. 74, comma 1, e 88, comma 2, lett. d), del c.p.a., C.d.S., Sezione Quinta, sentenza n. 6038/2018; Sezione Quinta, 5 giugno 2018, n. 3378; Sezione Quarta, 1° dicembre 2014, n. 5912 e 3 novembre 2015, n. 5014).

7.2. Ne derivano, la legittimazione e la competenza della Regione Veneto ad emanare l'atto impugnato, con la conseguente infondatezza dell'azione di nullità per il vizio denunciato.

8. In ordine alla domanda di annullamento proposta dall'interessata in via subordinata, la Sezione osserva invece che le doglianze prospettate afferiscono, per un verso, all'asserita mancata considerazione delle osservazioni presentate dalla deducente, ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. b), della l. n. 241/1990; e per un altro verso, all'omessa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, ai sensi dell'art. 10-bis della medesima legge.

8.1. Trattasi, all'evidenza, di motivi di censura che avrebbero dovuto essere dedotti secondo il rito ordinario dinanzi al Tribunale di primo grado, afferendo - i medesimi - all'impugnazione di un provvedimento conclusivo di un iter procedimentale rinnovato a seguito del riesercizio del potere amministrativo, malgrado il vincolo funzionale e conformativo nascente dai precedenti menzionati giudicati.

8.2. La domanda di annullamento è stata, pertanto, inammissibilmente proposta in sede di appello.

8.3. A tal proposito, il Collegio, richiamandosi all'insegnamento dell'Adunanza plenaria (n. 2 del 15 gennaio 2013), seguito anche di recente dalla Sezione (sentenza n. 4822 del 10 luglio 2019), da valere quale precedente conforme ai sensi degli artt. 74, comma 1, e 88, comma 2, lett. d), del c.p.a., e rispetto al quale non vi è motivo di discostarsi, ritiene di dovere assegnare alla parte ricorrente, un termine per la riassunzione del giudizio dinanzi al Tar.

8.4. Come infatti chiarito dal menzionato precedente, "Quando l'Amministrazione rinnova l'esercizio delle sue funzioni dopo l'annullamento di un atto operato dal giudice amministrativo, l'interessato che si duole (anche) delle nuove conclusioni raggiunte dall'amministrazione può proporre un unico giudizio davanti al giudice dell'ottemperanza lamentando la violazione o elusione del giudicato ovvero la presenza di nuovi vizi di legittimità nella rinnovata determinazione; il giudice dell'ottemperanza è quindi chiamato, in primo luogo, a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all'ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell'azione amministrativa, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori; nel caso in cui il giudice dell'ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall'amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, ne dichiara la nullità, con la conseguente improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda (quella cioè volta a sollecitare un giudizio sulla illegittimità dell'atto gravato). Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità, il giudice dispone "la conversione dell'azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione, ai sensi dell'art. 32, comma 2, del c.p.[a.]", ove ne sussistano i presupposti processuali ("tale azione sia proposta non già entro il termine proprio dell'actio iudicati (dieci anni, ex art. 114, comma 1, cui rinvia l'art. 31, comma 4, c.p.a.), bensì entro il termine di decadenza previsto dall'art. 41 c.p.a.")".

8.5. Nel caso di specie, l'atto impugnato è stato emanato il 25 gennaio 2019 e notificato all'interessata il 14 febbraio 2019; il ricorso è stato, invece, notificato alle Amministrazioni resistenti via pec, in data 15 aprile 2019, e dunque tempestivamente (nell'ultimo giorno utile), ai sensi dell'art. 41, comma 1, del c.p.a.

8.6. Così qualificata l'azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali (ovverossia, quale azione di annullamento), la Sezione ritiene sussistere allo stato, e salvo il successivo vaglio da parte del giudice eventualmente adito, ai sensi dell'art. 41 del c.p.a., i presupposti (ai sensi dell'art. 32 del c.p.a.) per assegnare alla parte ricorrente un termine per la riassunzione del giudizio dinanzi al Tar competente, secondo le regole ordinarie del giudizio di cognizione.

8.7. La Sezione, infatti, osserva che la giurisprudenza (in particolare, v. C.d.S., VI, n. 5119 del 22 luglio 2019) ha ulteriormente precisato che: "la conversione del rito prevista dall'art. 32 presuppone evidentemente che il giudice adito sia competente su entrambe (cfr. in questo senso sez. IV, 22 gennaio 2013, n. 356 e 7 aprile 2014, n. 1625). In mancanza del suddetto presupposto, ove cioè sussista la competenza del TAR, in applicazione analogica delle norme sul rilievo dell'incompetenza contenute nell'art. 15 del codice del processo, sulla base della eadem ratio consistente nel fatto che questo Consiglio di Stato è stato adito in unico grado ai fini dell'azione di ottemperanza svolta in via principale, oltre che ai fini della salvezza degli effetti sostanziali della domanda e di tutela del diritto d'azione ex art. 24 Cost., la "conversione dell'azione" non può che tradursi nella dichiarazione di incompetenza, nell'indicazione del TAR individuato come giudice competente sulla stessa ai sensi del comma 4 della disposizione da ultimo richiamata, e nel richiamo al termine fissato dalla stessa per la riassunzione della causa davanti a quest'ultimo giudice" (cfr. C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2015, n. 4604).

8.8. Alla luce delle considerazioni che precedono, deve essere dichiarata l'inammissibilità del ricorso e, per l'effetto, l'incompetenza di questo Consiglio a favore del Tar Veneto, davanti al quale la causa andrà riassunta entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

9. Quanto, infine, alla domanda risarcitoria proposta, giova ricordare che, ai sensi dell'art. 112, comma 3, c.p.a. e a seguito della abrogazione del comma 4 dello stesso articolo, dinanzi al giudice dell'ottemperanza può essere proposta, anche in unico grado, solo una "[...] azione di risarcimento dei danni connessi all'impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione". Si premette, quindi, in primo luogo, che, alla stregua di tale previsione, nel presente giudizio di ottemperanza possono esaminarsi solo domande risarcitorie comunque correlate ad una ritardata, errata o mancata esecuzione del giudicato, non essendo esaminate da questo Collegio e restando impregiudicate le eventuali ragioni di danno che l'interessata intendesse far valere, dinanzi al competente Tar, in relazione alla allegata illegittimità del decreto di archiviazione.

Tanto premesso, avuto riguardo alle diverse tipologie di danno contemplate dall'art. 112, comma 3, c.p.a., occorre rilevare che:

quanto al danno da allegata nullità del decreto di archiviazione perché adottato in violazione del giudicato, la ricorrente nella presente sede di ottemperanza ha prospettato tale nullità sotto un unico profilo, con censura che - per le ragioni già esposte - è stata rigettata da questo Collegio, sicché in parte qua la domanda risarcitoria è infondata;

quanto al danno da impossibilità di esecuzione in forma specifica del giudicato, che l'interessata ha sostanzialmente richiesto in relazione alla allegata perdita del bene della vita conseguente al ritardo nella conclusione del procedimento, esso non può essere allo stato riconosciuto perché, inter alia, l'accoglimento della domanda postulerebbe anche la duplice prova che: l'esecuzione in forma specifica del giudicato è divenuta impossibile; e che, sulla base di un giudizio prognostico, la sua tempestiva esecuzione avrebbe comportato il conseguimento del bene della vita cui tendeva la ricorrente. Nel caso di specie, tuttavia, nessuno di tali presupposti può ritenersi provato in giudizio in quanto:

- l'esecuzione in forma specifica del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 1986/2010 non può ritenersi di per sé in astratto e in assoluto preclusa dalla sopravvenuta approvazione del Piano regionale di gestione dei rifiuti urbani e speciali, che all'art. 15, comma 3, delle N.T.A. allegate al Piano Regionale di gestione dei rifiuti urbani e speciali ha vietato la realizzazione di discariche, comprese quelle per rifiuti non pericolosi, nella fascia di ricarica degli acquiferi, in quanto per consolidato orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio l'esecuzione deve avere luogo in applicazione degli strumenti urbanistici e di pianificazione vigenti alla data di notifica (o, in difetto, di passaggio in giudicato) della sentenza definitiva da portare ad esecuzione (Ad. plen., n. 1/1986; Ad. plen., n. 4/1994; Ad. plen., n. 11/2016), essendo irrilevante la sopravvenienza di una diversa disciplina di piano successivamente a tale data (tale rilievo non può, invece, essere apprezzato da questo Collegio ai fini di una declaratoria di nullità del decreto di archiviazione, non essendo stata fatta valere dalla parte ricorrente la relativa censura avverso il decreto di archiviazione);

- quanto, poi, al giudizio prognostico circa la spettanza del bene della vita, deve ricordarsi che tale spettanza - pur non essendo stata esclusa - non è stata riconosciuta né dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1986/2010 né, soprattutto, dalla successiva sentenza n. 2169 del 2012, resa in sede di ottemperanza al giudicato, con la quale, come ricordato, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso della società precisando, tuttavia, espressamente, che "contrariamente a quanto sembra ritenere la parte ricorrente, gli obblighi incombenti sull'Amministrazione in virtù del pregresso giudicato non comportano affatto il necessario rilascio dell'autorizzazione richiesta, ma soltanto il dovere di riesaminare la relativa istanza e di rideterminarsi su di essa". Allo stato, quindi, l'obbligo per l'Amministrazione di eseguire il giudicato si sostanzia e si esaurisce nell'obbligo di rideterminarsi, ma non può escludersi che la Regione - ove si ridetermini a seguito di un eventuale annullamento del decreto di archiviazione da parte del Tar - individui, alla stregua della disciplina di piano correttamente applicabile (che era quella pregressa innanzi indicata), la sussistenza di altre eventuali ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza; d'altro canto, ove la Regione individui correttamente la disciplina di piano applicabile, le valutazioni rese dall'Amministrazione in sede di eventuale riesercizio del potere, attinendo a profili della sua discrezionalità rimasti liberi anche dopo la formazione del giudicato, saranno sindacabili dinanzi al Tar, sicché la spettanza del bene della vita (al di là del formale limite rappresentato dal giudicato, di cui si è appena detto), così come ogni domanda risarcitoria correlata alla illegittimità di eventuali future nuove determinazioni, non potrebbe comunque essere vagliata in unico grado in questa sede, bensì nell'ordinario giudizio di cognizione. Non spettano, pertanto, allo stato, le voci di danno (euro 2.941.455,00 a titolo di perduto utile; euro 133.184,00 per le spese vive di progetto ed euro 25.000,00 per l'impegno speso in sede di conferenza di servizi successiva ai giudicati del Consiglio di Stato) che postulano il positivo accertamento della spettanza del bene della vita;

quanto, infine, alla domanda di risarcimento di danni correlati non all'impossibilità bensì al mero ritardo nell'esecuzione del giudicato, che non discendano, quindi, dalla perdita del bene della vita, essa non può trovare accoglimento in quanto tali danni sono fatti valere in modo generico dalla ricorrente; non spetta, fra l'altro, la somma di euro 100.000,00 richiesta per l'incertezza della programmazione aziendale, perché non è stato dimostrato in modo puntuale, quali e quante sarebbero state le occasioni di investimento alternativo e, soprattutto, la loro remuneratività rispetto all'attività di gestione della discarica, detratte le spese occorse per la sua realizzazione.

10. La complessità delle questioni trattate giustifica l'integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte infondato e in parte inammissibile, nei sensi di cui in motivazione.

Dichiara l'incompetenza di questo Consiglio, a favore del Tar Veneto, davanti al quale la causa andrà riassunta entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

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