Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo
Pescara
Sentenza 25 novembre 2019, n. 285

Presidente: Ianigro - Estensore: De Berardinis

Considerato che con il ricorso originario indicato in epigrafe la dr.ssa Antonella D.D. impugna, chiedendone l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione:

- la nota dell'Azienda U.S.L. di Pescara prot. n. 0099229/19 del 23 luglio 2019, recante richiesta di restituzione degli importi relativi alle fatture di prodotti dietetici per celiaci attinenti ai periodi 2015 (ottobre/dicembre), 2016, 2017 e 2018, per complessivi euro 80.444,93;

- la nota della A.S.L. 02-Lanciano-Vasto-Chieti avente ad oggetto "chiarimenti su prestazioni rimborsi AIR - Alimenti senza glutine", richiamata dalla precedente;

Considerato che in punto di fatto la ricorrente espone:

- di essere titolare della omonima Farmacia sita in Pescara, via D'Annunzio, n. 207;

- di aver ricevuto la richiesta di pagamento oggetto di impugnativa, che reca la seguente motivazione: "da controlli contabili effettuati sulla documentazione di cui alle fatture inerenti le annualità in oggetto, è emerso che codesta farmacia ha presentato buoni scaduti, in quanto spediti non nelle mensilità di riferimento come si evince dalla data dei DDT presentati";

- che l'Amministrazione avrebbe omesso qualsiasi contraddittorio procedimentale;

- che, come emerge da talune dichiarazioni (versate in atti) dei pazienti celiaci clienti della Farmacia, quest'ultima sovente, per venire incontro alle esigenze degli utenti, ha consegnato solo una parte dei prodotti dietorapecutici [recte: dietoterapeutici - n.d.r.] senza glutine nel mese di emissione del buono e, su richiesta dei clienti, ha conservato la restante parte dei prodotti nei propri depositi, per conto dei clienti stessi, completando la relativa dispensazione anche nelle successive mensilità, pur sempre - si precisa - nel rispetto del tetto di spesa pro capite, ed emettendo ad avvenuto completamento della erogazione la pedissequa fattura nei riguardi dell'Azienda U.S.L. territoriale;

- che tale prassi, peraltro invalsa negli anni, non sarebbe stata mai contestata dalle Amministrazioni convenute, così ingenerando nella stessa esponente un legittimo affidamento circa la piena correttezza della propria condotta;

Considerato che a supporto del gravame l'esponente ha dedotto i seguenti motivi:

1) eccesso di potere per travisamento dei fatti, errore sui presupposti, abnormità ed irragionevolezza, non proporzionalità, violazione del principio di affidamento, violazione dell'art. 7 della l. n. 241 del 1990, violazione dei principi di correttezza e buona fede;

2) eccesso di potere per irragionevolezza, ingiustizia manifesta, arbitrarietà, non proporzionalità, difetto assoluto di motivazione, violazione dell'art. 3 della l. n. 241/1990, violazione dei canoni di buon andamento e trasparenza ex art. 97 Cost. e della l. n. 123/2005, violazione o falsa applicazione del d.m. 10 agosto 2018, violazione del principio di determinatezza delle sanzioni amministrative, violazione del principio di legalità e di irretroattività delle sanzioni amministrative;

Considerato che in data 27 settembre 2019 la dr.ssa D.D. ha depositato motivi aggiunti, con i quali ha aggiuntivamente impugnato la nota dell'Azienda U.S.L. di Pescara prot. n. 104733/19 del 2 agosto 2019, recante richiesta di restituzione degli importi relativi alle fatture di prodotti dietetici per celiaci attinenti ai mesi da gennaio a maggio 2019, per complessivi euro 8.823,06, unitamente alle tabelle tecniche ad essa allegate (all.ti nn. 1, 2, 3, 4 e 5), le quali contengono i c.d. reports riepilogativi delle differenze tra accertato e dichiarato;

Considerato che a supporto dei motivi aggiunti, a mezzo dei quali ha chiesto l'annullamento, previa sospensione, degli atti impugnati, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

3) illegittimità derivata, per i vizi fatti valere nel ricorso introduttivo (pedissequamente riportati nei motivi aggiunti);

4) eccesso di potere per irragionevolezza, ingiustizia manifesta, arbitrarietà, non proporzionalità e difetto assoluto di motivazione, violazione dell'art. 3 della l. n. 241/1990, violazione del canone di buon andamento e della trasparenza ex art. 97 Cost.;

Considerato che si è costituita in giudizio l'Azienda Unità Sanitaria Locale di Pescara, eccependo: in via pregiudiziale, l'inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell'adito G.A.; nel merito l'infondatezza delle censure dedotte da parte ricorrente;

Considerato che si è altresì costituita in giudizio, con atto formale, la Regione Abruzzo, depositando documentazione sui fatti di causa;

Considerato che l'Azienda Sanitaria Locale 02-Lanciano-Vasto-Chieti, sebbene evocata, non si è costituita in giudizio;

Considerato che all'esito della camera di consiglio dell'8 novembre 2019 - dato avviso alle parti costituite in ordine alla possibilità della definizione del giudizio con sentenza c.d. semplificata, previa conversione del rito, ai sensi degli artt. 60 e 74 c.p.a., e dopo sintetica discussione - la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato che il Collegio deve preliminarmente scrutinare l'eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dall'Azienda U.S.L. resistente;

Considerato, infatti, che, per giurisprudenza consolidata (cfr., ex multis, C.d.S., Ad. plen., 4 gennaio 2011, n. 10; id., Sez. V, 5 marzo 2009, n. 1517, 5 dicembre 2013, n. 5786 e 12 novembre 2013, n. 5421; T.A.R. Veneto, Sez. I, 15 febbraio 2019, n. 199; id., Sez. II, 31 gennaio 2019, n. 121), l'analisi della questione di giurisdizione è prioritaria rispetto ad ogni altra, atteso che il difetto di giurisdizione del giudice adito lo priva del potere di esaminare qualsiasi profilo della controversia, in rito e in merito, e che una pronuncia, pur a carattere solo processuale, postula che il giudice che la rende sia munito di giurisdizione (cfr. C.d.S., Ad. plen., n. 10/2011, cit.). Ed invero, il potere del giudice adito di definire la controversia sottoposta al suo esame postula che su di essa egli sia munito della potestas iudicandi, la quale è un imprescindibile presupposto processuale della sua determinazione (v. C.d.S., Sez. V, n. 5786/2013, cit.);

Ritenuto che la questione debba essere risolta nel senso della declaratoria del difetto di giurisdizione di questo G.A. per le seguenti ragioni:

- l'Azienda U.S.L. solleva l'eccezione di difetto di giurisdizione sotto i profili:

a) dell'art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., il quale - letto in combinato disposto con l'art. 7 c.p.a. - starebbe ad indicare che, ai fini della configurazione della giurisdizione del G.A. (anche nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva), occorre la presenza di atti espressione dell'esercizio di potere pubblico, atti che però mancherebbero nel caso di specie, il quale riguarderebbe un rapporto di natura strettamente obbligatoria tra la titolare della Farmacia e la P.A.;

b) della natura concessoria del rapporto che si instaurerebbe tra la P.A. e la Farmacia, cosicché nella vicenda all'esame si applicherebbe la deroga alla giurisdizione esclusiva del G.A. in tema di servizi pubblici di cui all'art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., lì dove esclude dal perimetro di tale giurisdizione le controversie "concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi";

- il Collegio non condivide questo secondo rilievo, alla luce dell'indirizzo giurisprudenziale, secondo cui "il decreto col quale l'autorità amministrativa competente autorizza la apertura e l'esercizio di una farmacia o riconosce il trasferimento del diritto di tale esercizio da un farmacista all'altro è un provvedimento che non ha natura di concessione in senso tecnico giuridico - non essendo il servizio farmaceutico riservato, nel vigente ordinamento, alla suddetta autorità in regime di monopolio -, ma di autorizzazione costitutiva" (Cass. civ., Sez. un., 3 febbraio 1993, n. 1315; id., 9 novembre 1985, n. 5470; id., 8 novembre 1983, n. 6587). Trattandosi, dunque, di rapporto di natura autorizzatoria - e non già concessoria - alla fattispecie non è applicabile la deroga alla giurisdizione esclusiva del G.A. disposta dall'art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. per le controversie riguardanti "indennità, canoni ed altri corrispettivi", poiché detta deroga si riferisce alle controversie inerenti le concessioni di pubblici servizi;

- il Collegio ritiene, invece, fondato e da condividere il primo rilievo sotto il quale è stato prospettato il difetto di giurisdizione di questo G.A., attinente alla mancata spendita, nella fattispecie all'esame, di poteri autoritativi da parte dell'Amministrazione;

- invero, la controversia ha ad oggetto un mero rapporto di credito (dare/avere) slegato dall'esercizio di poteri autoritativi e che, quindi, esula dall'ambito della giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di servizio farmaceutico prevista dall'art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a.: ed infatti, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva la devoluzione della controversia al G.A. presuppone che gli atti per cui si controverte siano espressione dell'esercizio di un potere autoritativo della P.A., o di soggetti ad essa equiparati (cfr., ex multis, Cass. civ., Sez. un., 2 novembre 2018, n. 28053; id., 21 settembre 2018, n. 22428; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 5 luglio 2018, n. 7462);

- al riguardo, la difesa dell'Azienda U.S.L. ha spiegato in modo convincente che l'attività della P.A. nella gestione dei buoni per celiaci dà luogo ad una mera verifica della validità del buono spesa per il quale viene richiesto il rimborso, diversamente del controllo delle ricette scadute, che presuppone una valutazione da parte della Commissione Farmaceutica Aziendale ai sensi dell'art. 10 del d.P.R. n. 371/1998, e che, in caso di accertamento negativo, comporta l'inflizione di una sanzione (infatti, la dispensazione dei farmaci dietro presentazione di una ricetta scaduta si potrebbe rivelare necessaria per tutelare la salute dell'assistito, come nel caso dei farmaci "salvavita");

- la semplice verifica, ad opera dell'Azienda U.S.L., che i buoni spesa presentati dalla Farmacia non afferiscano a mensilità pregresse non può dirsi, ad avviso del Collegio, esercizio di potere autoritativo da parte dell'Azienda stessa: di qui la sussistenza dell'eccepito difetto di giurisdizione;

Ritenuto, quindi, in ragione di ciò che si è detto, che sussistano le condizioni per la pronuncia di una sentenza in forma c.d. semplificata ex artt. 60 e 74 c.p.a., sentite sul punto le parti costituite, essendo il ricorso inammissibile per il difetto di questo giudice amministrativo a conoscere della controversia con esso instaurata;

Ritenuto, inoltre, - ai sensi e per gli effetti dell'art. 11 c.p.a. - di dover indicare il giudice ordinario quale giudice nazionale provvisto di giurisdizione per la suindicata controversia, davanti al quale il processo potrà essere riproposto nel termine perentorio previsto dal comma 2 del medesimo art. 11, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, ferme restando le preclusioni e le decadenze già intervenute;

Ritenuto, da ultimo, di dover compensare le spese nei confronti dell'Azienda U.S.L. di Pescara e della Regione Abruzzo, attesa la non sempre agevole individuazione del giudice munito di giurisdizione nella materia in esame, e di non far luogo a pronuncia sulle spese nei riguardi dell'Azienda Sanitaria Locale 02-Lanciano-Vasto-Chieti, evocata in giudizio ma non costituitasi

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo - Sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso originario e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione dell'adito giudice amministrativo.

Ai sensi dell'art. 11, commi 1 e 2, c.p.a. indica, quale giudice nazionale provvisto di giurisdizione sulla controversia in esame, il giudice ordinario, davanti al quale il processo potrà essere riproposto nel termine perentorio previsto dal succitato art. 11, comma 2, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, ferme restando le preclusioni e le decadenze già intervenute.

Compensa le spese nei confronti delle parti costituite, non facendo luogo a pronuncia sulle spese nei riguardi dell'Azienda Sanitaria Locale 02-Lanciano-Vasto-Chieti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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