Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 9 dicembre 2019, n. 8380

Presidente: Maruotti - Estensore: Di Carlo

FATTO E DIRITTO

1. La controversia riguarda il ricorso instaurato dalla società Siram contro il Consorzio Nazionale Servizi (in proprio e quale mandatario del RTI costituito con le società Prima Vera, Termotecnica Sebina, Sof ed Exitone), e nei confronti della Consip e dell'organismo di attestazione SOA Group, per la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 813 del 29 febbraio 2016, che ha definito l'appello n. 8679 del 2015 proposto dal Consorzio Nazionale Servizi (sempre in proprio e quale mandatario del RTI) per la riforma della sentenza n. 2167 del 15 ottobre 2015 del T.a.r. per la Lombardia, sede di Milano, sul ricorso n. 2812/2014 (integrato da motivi aggiunti) instaurato dal medesimo Consorzio per l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva, in favore della società Siram, dell'affidamento del servizio integrato dell'energia per le pubbliche, nonché della sua successiva conferma in autotutela.

2. In fase rescindente la Sezione, con la sentenza non definitiva n. 2532 del 26 aprile 2018:

a) ha dichiarato l'inammissibilità del primo, del secondo e del terzo motivo di revocazione, riguardanti i dedotti errori di fatto in cui sarebbe caduto il giudice di appello in dipendenza, rispettivamente:

a.1) dell'erronea lettura delle difese di Siram in ordine al ramo d'azienda ceduto (primo motivo);

a.2) della mancata considerazione dell'Accordo Quadro (secondo motivo);

a.3) della considerazione gravemente parziale, estrinseca, sommaria degli atti negoziali (terzo motivo);

b) ha accolto il quarto motivo di revocazione, concernente la totale mancata percezione, da parte del giudice d'appello, del contenuto materiale della richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea, qualificandola come una fattispecie assimilabile a quella (già ammessa dalla giurisprudenza amministrativa) della totale mancata pronuncia sul contenuto materiale di domande o di eccezioni di parte, derivante dalla mancata percezione del contenuto degli atti di causa;

c) per l'effetto, ha revocato in fase rescindente la sentenza impugnata;

d) ha fissato in fase rescissoria l'udienza pubblica del 14 giugno 2018 per la discussione del merito della lite;

e) ha riservato al definitivo la regolazione delle spese di lite.

3. In data 29 maggio 2018, il CNS ha depositato una memoria difensiva in cui:

3.1. ha ricordato che la Sezione, con la sentenza non definitiva n. 2532 del 26 aprile 2018, ha dichiarato l'inammissibilità dei primi tre motivi di revocazione ed ha accolto il quarto di essi;

3.2. ha prospettato l'erroneità di questo giudizio rescindente, in ragione del fatto che - a suo avviso - dalla mera lettura degli atti processuali emergerebbe che la circostanza (in punto di fatto) che la società Siram non avesse mai proposto, né in primo né in secondo grado, l'istanza di rimessione alla Corte di giustizia dell'Unione europea, nei termini e secondo le espressioni utilizzate dalla sentenza in questione:

"Se

- l'art. 52, comma 3 e 4, della direttiva 2004/18/CE (oggi art. 64, commi 4 e 5, della direttiva 2014/24/UE), nella parte in cui stabiliscono che la titolarità della certificazione costituisce presunzione di idoneità della sussistenza dei requisiti necessari che preclude alla stazione appaltante la possibilità di ogni contestazione in assenza di un giustificato motivo;

- l'art. 44, commi 1 e 2, della direttiva 2004/18/CE (oggi art. 56, comma 1, lett. b), direttiva 2014/24/UE), nella parte in cui consente l'esclusione dalle gare solo in mancanza di requisiti soggettivi, delle abilitazioni professionali e dei requisiti minimi di capacità economico-finanziaria;

- il considerando n. 2 della direttiva 2004/18/CE (oggi art. 18, part. 1, comma 1, direttiva 2014/24/UE), nella parte in cui impongono il rispetto dei principi di proporzionalità, trasparenza e non discriminazione, nonché lo stesso fondamentale principio di tutela e concorrenza nel mercato interno;

debbano essere interpretati nel senso che ostino ad una norma o interpretazione del diritto interno in virtù della quale, in caso di cessione anche di un minimo ramo di azienda, il cedente perda, ciò solo, automaticamente, i requisiti per la partecipazione ad una gara di appalto e possa essere conseguentemente escluso, e ciò anche quando i beni aziendali di cui rimane titolare siano tali da lasciare assolutamente inalterata la consistenza dei requisiti tecnici di partecipazione";

3.3. ha rappresentato, inoltre, che - anche a prescindere da questa specifica circostanza processuale - la pronuncia rescindente sarebbe, altresì, erronea, perché non avrebbe percepito che la sentenza revocata avrebbe comunque vagliato (escludendola) la necessità della rimessione alla Corte europea;

3.4. si è riservata l'impugnazione, nelle competenti sedi, della menzionata sentenza non definitiva n. 2532/2018;

3.5. ha, comunque, escluso che il merito rescissorio possa rimettere in discussione le statuizioni della sentenza n. 813/2016 (anche) nella parte in cui la medesima è stata ritenuta esente da errori di fatto;

3.6. ha puntualizzato che tale vaglio è stato, in realtà, già compiuto nella sentenza revocata sulla base di una motivazione ben più ampia, articolata e approfondita di quella richiamata dalla decisione n. 2532/2018 nella sua parte motiva;

3.7. ha ribadito, nel merito, che - anche a voler seguire il percorso argomentativo di controparte - il fatto in sé del trasferimento del ramo d'azienda costituisce motivo più che giustificato per ritenere non più "attendibile" la qualificazione acquisita da un'impresa precedentemente a tale operazione e per esigere, di conseguenza, il conseguimento di una nuova certificazione;

3.8. ha precisato, inoltre, che tale pretesa non viola in alcun modo i principi di proporzionalità, trasparenza e libera concorrenza, potendosi (e dovendosi) ritenere congruo e rispondente all'interesse pubblico (interno ed europeo) che i requisiti di qualificazione, in quanto finalizzati a dimostrare la capacità dell'impresa concorrente di eseguire correttamente l'appalto, permangano in modo ininterrotto per tutta la durata della procedura;

3.9. ha concluso, pertanto, affinché in sede rescissoria il ricorso venga dichiarato irricevibile, inammissibile o, comunque, infondato nel merito, con la conseguente conferma della sentenza 813/2016.

4. In data 29 maggio 2018, la società Siram ha depositato una memoria difensiva in cui:

4.1. ha dato atto dell'intervenuta revocazione della sentenza impugnata e delle ragioni alla stessa sottese;

4.2. ha circoscritto l'effetto giuridico derivante dall'accoglimento del quarto motivo di revocazione, reputando non necessariamente obbligata la soluzione della rimessione della questione alla Corte di giustizia: il giudice, in sostanza, nella fase rescissoria resta libero di valutare la sussistenza dei presupposti per fare luogo a rinvio pregiudiziale e - dunque - di apprezzare se effettivamente dalla lettura delle disposizioni nazionali rilevanti non si possa, in via esegetica, escludere la produzione dell'effetto della decadenza automatica delle qualificazioni SOA per il caso di avvenuta cessione di ramo d'azienda;

4.3. ha ricordato che su questa questione si è pronunciata l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 3/2017) successivamente alla pubblicazione della sentenza impugnata (n. 813/2016), fornendo un'interpretazione dell'art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010, compatibile con il diritto europeo degli appalti, senza necessità di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia;

4.4. ha dedotto la rilevanza del decisum rescissorio (anche) con riferimento a quelle parti della sentenza che - sebbene non formalmente incise dalla pronuncia revocatoria a causa del mancato superamento, da parte dei primi tre motivi di ricorso per revocazione, del preliminare vaglio di ammissibilità proprio della fase rescindente - comunque dipendono sul piano logico e giuridico dalla parte rescissa, concernendo propriamente il merito cognitorio dell'appello in fase rescissoria;

4.5. a tal fine, ha fatto rilevare la correttezza del ragionamento logico-giuridico posto a sostegno della sentenza di primo grado - a sé favorevole - e dell'erroneità di quello propugnato dal Consorzio Nazionale Servizi a fondamento del suo gravame, giacché:

a) dai contratti conclusi tra Siram e STI s.p.a. (e la stessa Exitone s.p.a. odierna interessata) e tra Siram e Gestione Integrata, emerge che il trasferimento del ramo aziendale è stato circoscritto ad una limitata sotto-organizzazione aziendale comprendente limitati requisiti sostanziali;

b) dopo il trasferimento, sono rimasti in capo a Siram sostanziali requisiti: cifra d'affari in lavori per euro 700.000.000,00 relativa al quinquennio 2008/2012; ammortamento di 4.000.000,00 euro per attrezzature tecniche; fatturati specifici; costo per il personale pari ad euro 620.000.000,00 relativi al medesimo quinquennio;

c) nell'accordo quadro generale si afferma che "in caso di aggiudicazione in via definitiva a favore di Siram dell'Iniziativa Consip Servizio Energia 3, lotti 4, 7, 10 e 12", Siram si sarebbe impegnata a stipulare a favore di Gestione Integrata "un contratto di subappalto", obbligandosi dunque a rendere disponibili in favore di quest'ultima i requisiti necessari mediante la stipulazione, di volta in volta, di specifici contratti di avvalimento;

d) dalla perizia di stima allegata risulta che la cessione del ramo d'azienda ha riguardato in larghissima parte l'avviamento e, solo in minima parte, beni materiali;

4.6. richiamandosi ancora una volta alle statuizioni della Plenaria n. 3/2017, ha concluso per:

a) l'accoglimento del ricorso per revocazione;

b) il rigetto dell'avverso appello;

c) per l'effetto, la conferma della sentenza del T.a.r. Milano n. 2167 del 15 ottobre 2015;

d) con ogni conseguente decisione anche in ordine all'inefficacia della convenzione oggetto di gara (e di ogni altro atto negoziale a valle) eventualmente efficace con il RTI CNS e all'immediato subentro di Siram nei rapporti negoziali.

5. In data 29 maggio 2019, la società Exitone ha depositato una memoria difensiva in cui (come il CNS):

5.1. ha rappresentato che la sentenza n. 2532/2018 sarebbe incorsa nell'errore di fatto (a sua volta legittimante la proposizione dell'azione di revocazione avverso la medesima pronuncia "rescindente") di avere dato per presupposta e formalmente proposta la "istanza di rimessione" alla CGUE, nei termini letteralmente riportati;

5.2. ha ribadito che la sentenza di appello n. 813/2016 avrebbe comunque pronunciato sulla questione, disattendendola con congrua motivazione;

5.3. si è riservata l'impugnazione della sentenza n. 2532/2018, davanti alle competenti sedi;

5.4. ha perimetrato l'oggetto del merito rescissorio ed ha escluso che lo stesso, comunque sia, possa rimettere in discussione le statuizioni della sentenza n. 813/2016 (anche) nella parte in cui la medesima è stata ritenuta esente da errori di fatto;

5.5. ha puntualizzato che tale vaglio è stato, in realtà, già compiuto nella sentenza revocata sulla base di una motivazione ben più ampia, articolata e approfondita di quella richiamata dalla decisione n. 2532/2018 nella sua parte motiva;

5.6. ha ribadito, nel merito, che - anche a voler seguire il percorso argomentativo di controparte - il fatto in sé del trasferimento del ramo d'azienda costituisce una ragione più che giustificata per ritenere non più "attendibile" la qualificazione acquisita da un'impresa precedentemente a tale operazione e per esigere, di conseguenza, il conseguimento di una nuova certificazione ("In definitiva, non può dirsi nemmeno lontanamente anticomunitaria un'interpretazione che, ferma la necessità di intervento certificativo della SOA ora riconosciuto anche dalla Plenaria n. 3/17, opta anche per la sua necessaria tempestività rispetto ai tempi della gara e all'efficacia della cessione, per assicurare certezza e continuità nella certezza dell'idoneità della certificazione");

5.7. ha precisato, inoltre, che tale pretesa non viola in alcun modo i principi di proporzionalità e di ragionevolezza ("in quanto il sistema così interpretato dal giudice della causa non prevede affatto un nuovo motivo di esclusione per ragioni soggettive; al contrario, assicura ai singoli operatori economici che vogliano disfarsi di un ramo di azienda (dopo aver sulla base della sua consistenza ottenuto una certificazione SOA spesa in gara) la possibilità di mantenere la partecipazione nella procedura previa sola verifica e accertamento da parte dell'organismo di attestazione da effettuarsi prima che la cessione abbia effetto");

5.8. ha concluso, pertanto, affinché - ferma la pregiudizialità del vizio revocatorio in cui sarebbe incorsa la stessa pronuncia "rescindente" - "sia dichiarata manifestamente infondata l'istanza di rimessione e conseguentemente stante la valutazione in diritto restata immune dagli agitati vizi revocatori si confermino le conclusioni di cui alla sentenza n. 813/2016 con l'accoglimento dell'appello CNS, riforma della sentenza di primo grado annullamento degli atti gravati, inefficacia della convenzione siglata con Siram e subentro dell'appellante".

6. In data 1° giugno 2018, Exitone ha depositato una memoria di replica in cui:

6.1. ha insistito sulla pregiudizialità del ricorso per revocazione avverso la sentenza non definitiva n. 2532/2018;

6.2. in ogni caso - ove mai si accedesse alla fase rescissoria del giudizio - ha ribadito tutte le proprie difese.

7. In data 1° giugno 2018, la Siram ha depositato una memoria di replica in cui:

7.1. ha preso posizione in ordine alla questione della impugnazione per revocazione avverso una sentenza di revocazione del Consiglio di Stato, escludendone la possibilità. A suo avviso, in primis, non sussisterebbe l'ipotesi eccezionale in cui la domanda di revocazione sia stata dichiarata inammissibile "per ragioni formali" insussistenti che abbiano precluso il suo esame; in secundis, l'esistenza della proposizione dell'istanza di rimessione (anche se non sulla base delle espressioni formali testualmente riportate nella sentenza n. 2532/2018) è un fatto acclarato dalla stessa sentenza di appello n. 813/2016, revocata per il solo fatto di non averla percepita nella sua materiale proposizione, ma giammai nella sua effettiva esistenza storica. Tale circostanza, ancora a suo avviso, sarebbe altresì avvalorata dalla memoria depositata per la camera di consiglio del 17 novembre 2015 alle pp. 22-26, punto 2.3, nonché dal verbale redatto all'esito della discussione orale);

7.2. per il resto, si è riportata a tutte le difese già illustrate nei precedenti atti difensivi.

8. In data 1° giugno 2018, anche il CNS ha depositata una memoria di replica, anch'esso richiamandosi sostanzialmente a tutte le difese già prospettate nei propri scritti.

9. Le parti, ciascuna per quanto di interesse, hanno depositato i documenti attestanti la proposizione del ricorso per cassazione e del ricorso per revocazione avverso la sentenza della Sezione n. 2532/2018.

10. Nei mesi di settembre ed ottobre 2018, le parti hanno esercitato il loro diritto al contraddittorio oltre che - più in generale - sulle rispettive difese afferenti alla fase propriamente rescissoria del giudizio di revocazione, anche e soprattutto sulla specifica questione (pregiudiziale) dell'ammissibilità del rimedio revocatorio avverso la sentenza della Sezione n. 2532/2018.

In particolare, poi, è stato anche chiesto alla Sezione di sollevare la questione di legittimità costituzionale degli artt. 107, comma 2, del c.p.a. e 403, comma 1, del c.p.c., in relazione agli artt. 2, 3, primo comma, 24, 111 e 117, primo comma, della Costituzione, ovvero di esercitare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia europea, nella misura in cui tali norme venissero interpretate nel senso di non consentire l'impugnazione per revocazione, ai sensi dell'art. 395, n. 4, del c.p.c., della sentenza (anche "rescindente") pronunciata nel giudizio per revocazione.

11. La Sezione, con l'ordinanza interlocutoria n. 2883/2019, ha ritenuto la pregiudizialità dei ricorsi per revocazione proposti rispettivamente da Exitone (n. 4711/2018) e da CNS (n. 5344/2018), rispetto al merito rescissorio conseguente alla sentenza "rescindente" n. 2532/2018, argomentando dal fatto che - dall'eventuale accoglimento dei predetti ricorsi - si produrrebbe "un effetto caducatorio anche sulla (allo stato pendente) fase rescissoria del giudizio".

12. All'udienza pubblica dell'11 ottobre 2018, i ricorsi sono stati discussi e trattenuti per la decisione.

13. La Sezione, con la sentenza n. 2889/2019, ha così deciso:

a) ha riunito i ricorsi ai sensi dell'art. 96, comma 1, del c.p.a.;

b) ha dato atto del contenuto del verbale d'udienza ("L'avv. Pellegrino sottopone al Collegio la questione della sua composizione alla luce di una possibile rimeditazione della Plenaria 4/2014. Il Presidente chiede all'avv. Pellegrino se desidera un termine, che il Collegio sarebbe disposto a concedere, con rinvio della causa, per formalizzare la ricusazione del Collegio. L'avv. Pellegrino non ritiene di richiedere alcun termine. Analoga richiesta viene rivolta a tutti i difensori presenti. I legali di Siram interpretano la mancata richiesta di rinvio come assenza di volontà a proporre istanza di ricusazione. Il Presidente del Collegio, quindi, invita le parti alla discussione della causa");

c) non ha ravvisato la sussistenza dei presupposti per rimettere nuovamente la questione all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, alla luce del principio di diritto enunciato dalla stessa nella sentenza n. 4/2014;

d) ha dichiarato l'inammissibilità di entrambi i ricorsi:

d.1) in primo luogo, per violazione del divieto di cui agli artt. 107, comma 2, del codice del processo amministrativo e 403 del codice di procedura civile, non sussistendo alcuna delle limitate e "specialissime" ipotesi di deroga a tale divieto indicate dalla giurisprudenza amministrativa;

d.2) in secondo luogo, per le ulteriori ragioni consistenti nel fatto che sia il secondo motivo revocatorio comune ad entrambi i ricorrenti (su 16.4), sia il motivo proposto unicamente da Exitone s.p.a. (sub 16.5), non configurano - con riferimento ad una sentenza di revocazione - alcun errore di fatto riportabile al caso di cui all'art. 395, n. 4, c.p.c., secondo quanto chiarito al punto 16.2 della presente decisione;

d.3) in terzo luogo, per la concorrente ragione che il primo dei motivi comuni ad entrambi i ricorrenti lamenta un errore di fatto in cui sarebbe incorsa la sentenza n. 2532/2018 invece non sussistente nel caso di specie, come evidenziato al precedente punto 18, e comunque in ogni caso non decisivo;

d.4) in quarto luogo, per le concorrenti ragioni che sia il secondo motivo revocatorio comune ad entrambi i ricorrenti, sia il motivo revocatorio proposto dalla sola Exitone, lamentano errori che - ove anche si volesse ritenere quanto lamentato astrattamente riconducibile al caso di cui all'art. 395, n. 4, c.p.c. - non risultano sussistenti alla luce di una corretta analisi del testo della sentenza n. 2532/2018.

14. La declaratoria di inammissibilità dei menzionati ricorsi (da ultimo, anche la Corte di cassazione li ha dichiarati inammissibili con l'ordinanza 30 agosto 2019, n. 21869, non ravvisando il superamento del limite esterno di giurisdizione), comporta la necessità di giudicare in rescissorio sull'appello a suo tempo proposto dal CNS.

15. La Sezione, con l'ordinanza interlocutoria n. 2883/2019, ha ritenuto di fissare un'ulteriore udienza pubblica per la decisione del c.d. "merito rescissorio" ("In ogni caso, stante la estrema complessità della presente controversia, resa vieppiù complicata dalla proposizione di una pluralità di mezzi di impugnazione ordinari e straordinari, al fine di assicurare il più compiuto esercizio del diritto di difesa di tutte le parti in giudizio, il Collegio ritiene opportuno rimettere la causa sul ruolo e fissare, per il prosieguo, l'udienza pubblica del 19 settembre 2019").

16. Le parti hanno esercitato le rispettive difese ed ulteriormente insistito sulle proprie tesi difensive, depositando documenti, memorie integrative e di replica.

17. All'udienza pubblica del 19 settembre 2019 la causa è stata discussa dalle parti ed è stata trattenuta dal Collegio per la decisione, ed infine decisa dal medesimo, nella stessa composizione, previa ulteriore riconvocazione della camera di consiglio il successivo 2 ottobre 2019.

18. Va preliminarmente chiarito, ai fini dell'esatta perimetrazione dell'ambito oggettivo riservato all'odierna cognizione, che il thema decidendum et probandum deve considerarsi limitato alle deduzioni e alle rappresentazioni, in punto di fatto e di diritto, strettamente afferenti all'oggetto e alla natura del giudizio rescissorio.

18.1. Esulano, pertanto, da tale perimetro, le doglianze illustrate dalle resistenti CNS ed Exitone, volte a contestare la decisione cui è pervenuto questo giudice in fase rescindente, sulla base della considerazione secondo cui la sentenza revocata si sarebbe, in realtà, profusa in una motivazione piena, approfondita ed esauriente in merito alla questione della necessità del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

18.2. Parimenti, non possono trovare ingresso in questo giudizio le repliche alle dette doglianze esposte dalla ricorrente Siram, per ragioni eguali e contrarie alle prime.

18.3. Ad ogni modo, per dovere di completezza, la Sezione ritiene di dovere dare conto (anche) del percorso logico-giuridico seguito, in relazione a tale aspetto, dal Collegio che ha deciso il segmento processuale avente ad oggetto la revocatio revocationis.

Dello stesso si dirà più avanti al punto 33 della motivazione.

19. In ordine progressivo, va esaminata la preliminare difesa, sollevata dalle resistenti, di irricevibilità o di inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem, con la conseguente illegittimità di un terzo grado di giudizio nel merito.

19.1. L'eccezione si regge sulla considerazione che la sentenza non definitiva n. 2532 del 26 aprile 2018, si è limitata ad accogliere il (solo) quarto motivo di revocazione, dichiarando invece la inammissibilità dei primi tre motivi di ricorso.

Sicché - viene ipotizzato - anche a volere seguire la tesi interpretativa avanzata da Siram, comunque in questa fase di giudizio sarebbe inibito al giudice estendere la decisione alle altre statuizioni della sentenza revocata:

a) sia perché non toccate direttamente;

b) sia perché il giudice d'appello aveva compiutamente motivato sulle ragioni del mancato rinvio alla Corte europea;

c) sia perché un'eventuale distonia interpretativa tra quanto da quest'ultimo ritenuto e quanto statuito dalla successiva Plenaria n. 3/2017 costituirebbe - al più - un'ipotesi di (fisiologico) mutamento di giurisprudenza, e non già una causa legittimante un terzo grado di giudizio nel merito della vicenda.

19.2. Tale deduzione non può essere condivisa.

19.2.1. In termini generali, va premesso che il giudizio per revocazione si articola in due fasi:

a) quella rescindente, volta a verificare se il ricorso è ammissibile e se sussiste una delle ragioni legali tipiche di revocazione (in caso di positivo riscontro, la sentenza viene "rescissa", ossia revocata);

b) quella rescissoria, meramente eventuale, che consegue ad una pronuncia (necessariamente positiva) circa la sussistenza della causa di revocazione invocata.

In questa seconda fase non è più in discussione (non potrebbe, per essersi già esaurita) la decisione sulla causa di revocazione, ma viene in rilievo l'obbligo per il giudice di rinnovare il giudizio, emendandolo del vizio o dei vizi che avevano afflitto quello precedente, per l'appunto "rescisso".

La decisione che ammette la revocazione, infatti, rimette le parti nello stesso stato di fatto e di diritto in cui le stesse si trovavano prima della pronuncia della decisione revocata.

Rispetto a questo stato, rimane indifferente la circostanza, meramente fattuale e occasionale, che la controversia sia stata giudicata con una sola pronuncia che abbia assommato in sé sia la decisione sulla sussistenza della causa di revocazione sia quella concernente il merito della controversia, ovvero se a tale risultato si sia pervenuti con due pronunce distinte, ancorché funzionalmente e strutturalmente collegate.

Nel caso all'esame, solo l'estrema delicatezza e complessità delle questioni trattate hanno suggerito alla Sezione di adottare due pronunce separate per meglio garantire e far esplicare appieno i diritti delle parti mediante il deposito di ulteriori memorie difensive e di replica (come, in effetti, è avvenuto, avendo entrambe le parti profittato di questa facoltà attraverso depositi molto ravvicinati).

Rimane certo, invece, che tale seconda, autonoma e distinta - ancorché collegata - fase processuale, da definirsi con l'attuale pronuncia, è la sede nella quale va deciso il rinnovato giudizio di merito della fase c.d. rescissoria.

19.2.2. A questo punto, una volta chiarita la struttura del giudizio di revocazione, va affrontata la questione concernente, sul piano definitorio, la nozione di "rinnovamento del giudizio", attese le evidenti ricadute pratiche sull'effettiva perimetrazione dell'ambito oggettivo del giudizio medesimo.

A tal fine, va richiamato uno dei principi cardine delle impugnazioni in generale e, quindi, anche della revocazione in particolare, secondo il quale "nel giudizio di revocazione, rivelatosi l'errore di fatto e individuate le parti della sentenza da rescindersi in quanto viziate dall'errore stesso, il successivo giudizio rescissorio, riguardante la modificazione nel merito della detta sentenza, deve avere per oggetto solo le parti di essa che sono state rescisse e quelle che ne dipendono".

Il principio, da ultimo ribadito dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 12721 del 2016, è risalente (Cass. civ. n. 3465/1972) ed è stato costantemente riaffermato negli anni (Cass. civ. n. 2181/2001 e Id., n. 8326/2004): "la revocazione travolge completamente i capi della sentenza che sono frutto di errore, sicché il giudice della fase rescissoria, chiamato nuovamente a decidere, deve procedere ad un nuovo esame prescindendo dalle rationes decidendi della sentenza revocata. Infatti, il giudizio ex art. 402 c.p.c. è nuovo e non la mera correzione di quello precedente, per cui la nuova decisione sul merito è del tutto autonoma e non può certo essere la risultante di singoli elementi correttivi nell'iter logico-giuridico espresso dalla decisione revocata". E ancora: "Invero, svelato l'errore di fatto e individuata la parte della sentenza impugnata da rescindersi in quanto viziata dall'errore stesso, il successivo giudizio rescissorio, riguardante la modificazione di detta sentenza, deve avere per oggetto solo le parti di essa che sono state rescisse e quelle che ne dipendono" (Cass. civ. n. 25560/2016; che richiama a sua volta Cass. civ. n. 19562/2016, n. 12721/2016, n. 3465/1972).

La ratio iuris sottesa a tale approdo esegetico va rinvenuta nella stessa natura del rimedio revocatorio e nella logica sistematica che lo sottende:

a) l'errore (di fatto) revocatorio è tale solo se è stato idoneo a falsare il corretto svolgimento del percorso logico-giuridico che si sarebbe dovuto porre, secondo diritto, a base della "naturale" risoluzione del caso concreto;

b) riscontrata positivamente la sussistenza dei presupposti per la revocazione, l'ordinamento attribuisce alla parte processuale vittoriosa il "bene della vita" rappresentato dal beneficio della rinnovazione del giudizio;

c) il giudizio è "nuovo" o "rinnovato" nel senso che non rappresenta la mera correzione del singolo elemento facente parte dell'originaria concatenazione logico-giuridica di cui era composta la motivazione, ma determina il rinnovo di tale percorso decisionale, emendato del vizio che lo ha falsato;

d) il nuovo giudizio deve necessariamente riguardare tutte le parti della sentenza che sono dipendenti, sul piano logico-giuridico, da quella direttamente incisa dalla causa di revocazione;

e) tale modus procedendi non rappresenta (e non potrebbe comportare) un terzo e inammissibile giudizio di merito sulla vicenda, per la semplice evidenza che il rimedio rescindente ha per l'appunto "rescisso" non solo la pronuncia nella sua realtà fenomenica formale (il titolo), ma anche (rectius, ancor prima) il giudizio assunto, cioè la decisione del caso concreto, sia nella parte formalmente inficiata dalla causa di revocazione (e ciò è evidente), sia nelle parti che direttamente dipendono da essa: ciò costituisce il logico e necessario corollario del naturale dispiegarsi, nuovamente, del percorso argomentativo che porterà alla soluzione del caso, questa volta epurato dal vizio;

f) il vizio, in altri termini, è vizio della decisione e del suo (complessivo) percorso motivazionale, non già del singolo elemento facente parte della concatenazione logico-giuridica immaginata dal giudice.

Tale approdo esegetico, oltre a rinvenire un sicuro fondamento nella costante giurisprudenza civile di legittimità richiamata e una razionale spiegazione nella natura in sé del rimedio impugnatorio azionato, rinviene - altresì - una conferma nella stessa logica di sistema posta a base degli istituti giuridici processuali.

Il legislatore ha appositamente previsto, nell'ambito del codice di procedura civile, tre specifiche disposizioni (precisamente, gli artt. 329, secondo comma, e 336, primo e secondo comma, del c.p.c.) finalizzate ad assicurare la razionalità della decisione e, dunque, in ultima analisi, dell'ordinamento, impedendo che quest'ultimo entri in contraddizione logica con se stesso.

È, questa, una necessità tanto sentita dall'ordinamento da essere comparata, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, con gli altri fondamentali e concorrenti principi della necessità che si arrivi alla formazione del giudicato (art. 329, secondo comma, c.p.c.) e del raggiungimento della stabilità e della certezza dei titoli (art. 336, primo comma, c.p.c.) o dell'esecuzione di essi (art. 336, secondo comma, c.p.c.).

L'ordinamento, in altri termini, non può tollerare che questioni tra di loro dipendenti e avvinte sul piano logico-giuridico possano, per effetto di un mero accidente (la mancata impugnazione di un capo, la riforma o la cassazione di un solo capo o di una sola parte della pronuncia), esprimere valori diversi e contrastanti nel sistema:

a) l'art. 329, secondo comma, del c.p.c., espressivo del principio della domanda, prevede che in caso di impugnazione parziale possono passare in giudicato i capi di sentenza non espressamente gravati. La regola, tuttavia, incontra un temperamento (o comunque una vera e propria eccezione) per i capi di sentenza strettamente dipendenti da quelli gravati espressamente;

b) l'art. 336, primo comma, del c.p.c., espressivo invece del principio del c.d. effetto espansivo interno, stabilisce che la riforma o la cassazione parziale della pronuncia abbia effetto anche sulle parti della sentenza dipendenti dalla parte riformata o cassata;

c) l'art. 336, secondo comma, del c.p.c., espressivo infine del principio del c.d. effetto espansivo esterno, prevede che la riforma o la cassazione della pronuncia estenda i suoi effetti anche ai provvedimenti e agli atti esecutivi dipendenti dalla sentenza riformata o cassata.

Analoga impostazione teorico-pratica è seguita nel processo amministrativo per l'espresso richiamo, risposto dall'art. 106 del c.p.a., agli artt. 395 e 396 del c.p.c. (specificamente regolanti i casi di revocazione), nonché di quello posto dall'art. 39 del c.p.a. ("rinvio esterno") alle disposizioni del codice di procedura civile per quanto non disciplinato dal c.p.a. e in quanto compatibili o espressione di principi generali.

19.2.3. Per le considerazioni che precedono va, pertanto, ritenuta l'infondatezza dell'assunto difensivo proposto dal CNS e dalla Exitone: laddove, infatti, venisse appurata la sussistenza del nesso di dipendenza tra la questione pregiudiziale (necessità o meno del rinvio alla Corte europea, nei gli termini oggettivi richiesti dalla Siram, con le relative ragioni giustificative) e il successivo sviluppo logico-giuridico della decisione da rinnovarsi (determinazione della portata e degli effetti del trasferimento aziendale, onde stabilire se con esso la cedente si è privata di quegli elementi oggettivi che hanno costituito i c.d. requisiti di qualificazione e sulla cui base è stata rilasciata l'apposita attestazione SOA), sarebbe certamente da affermare la piena sussistenza dell'interesse di Siram alla rinnovazione del giudizio rescissorio, che, per l'appunto, in quanto "nuovo", non potrebbe essere considerato un inammissibile "terzo" grado di giudizio.

Del resto, a seguire la tesi delle controparti, la fase rescindente risulterebbe priva di interesse per la società Siram, in quanto, ove il merito della fase rescissoria dovesse riguardare la sola questione del rinvio pregiudiziale, la sentenza n. 2532/2018 sarebbe priva di ogni utilità pratica per la parte ricorrente in revocazione.

20. Prima di affrontare nel merito questo aspetto, che attiene all'esatta perimetrazione delle statuizioni della sentenza direttamente incise dal decisum rescissorio e di quelle che ne sono dipendenti, è opportuno affrontare, ancora sulla soglia del vaglio preliminare, la questione della sussistenza (o meno) dell'obbligo di rimessione alla Corte europea della questione pregiudiziale di interpretazione.

Laddove infatti il Collegio ritenesse che, rinnovando il giudizio, la rimessione della questione interpretativa alla Corte europea fosse inibita dalla irrilevanza della decisione di quest'ultima rispetto alla soluzione del caso interno, verrebbe a mancare il presupposto stesso di ammissibilità della questione, attesa la sua natura incidentale e pregiudiziale rispetto alle sorti del giudizio a quo.

20.1. In primo luogo, il Collegio ritiene di dovere sgombrare il campo dal dubbio che, per il solo fatto in sé della revocazione della sentenza, in conseguenza della mancata percezione da parte del giudice di appello dell'effettivo contenuto materiale dell'istanza di rinvio pregiudiziale formulata dall'appellante, gravi sul giudice della fase rescissoria l'obbligo "secco ed incondizionato" della rimessione della stessa alla Corte europea.

20.2. Ciò deve escludersi per due ordini di ragioni, una di natura formale e una di natura sostanziale:

a) la prima ragione, di natura formale, attiene alla ragion pratica dell'accoglimento del vizio revocatorio, ossia il non avere il giudice dell'appello compreso, in punto di fatto, i termini esatti in cui la questione comunitaria veniva posta dalla parte ai fini di una sua eventuale rimessione alla Corte europea.

La fase rescindente si è esaurita nel vaglio avente ad oggetto la sussistenza del vizio revocatorio e non ha creato (non avrebbe potuto) alcun vincolo per il giudice della fase successiva.

L'effetto "conformativo" interno della pronuncia, in altri termini, è consistito nell'attribuzione di una rinnovata e piena potestas iudicandi al giudice del rescissorio, affinché questi liberamente valuti - eliminato il vizio percettivo - la necessità della rimessione della questione alla Corte europea;

b) la seconda ragione è di natura sostanziale ed attiene alla verifica di tale effettiva necessità.

Il Collegio esclude la necessità del rinvio, facendo osservare che:

a) l'art. 402 del c.p.c. (applicabile anche nel processo amministrativo per il rinvio esterno di cui all'art. 39 c.p.a.) consente al giudice che decide il merito della causa, se lo ritiene necessario, di disporre anche nuovi mezzi istruttori;

b) se, dunque, è consentito al giudice, nell'ambito di un vero e proprio "rinnovato giudizio" di merito, di ampliare il thema probandum e, di conseguenza, il thema decidendum, della causa, a maggior ragione non può essergli inibito di prendere in considerazione i principi di diritto elaborati dall'Adunanza plenaria n. 3/2017, sebbene enunciati successivamente alla pubblicazione della sentenza rescissa, giacché è la stessa natura rinnovatoria del giudizio rescissorio a consentire la rilevanza e l'efficacia delle sopravvenienze, ivi comprese quelle consistenti nell'interpretazione del diritto vivente ad opera della giurisprudenza;

c) l'art. 99, comma 3, del c.p.a., nel prevedere che "Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall'adunanza plenaria, rimette a quest'ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso", non prevede distinzioni di sorta o preclusioni rispetto a giudizi "rinnovati" a seguito di rescissione per causa di revocazione, a conferma della natura in certo senso sempre "cogente" del principio di diritto formulato;

d) gli esiti cui è giunta la richiamata sentenza dell'Adunanza plenaria non costituiscono un unicum nel sistema, ma anzi rappresentano la pacifica composizione di contrasti emersi tra Sezioni semplici, nonché la conferma di alcune statuizioni già assunte da alcuni T.a.r. fin dal primo grado del giudizio (in alcuni casi riformate, come è accaduto esemplarmente nel caso di specie);

e) questi esiti (che sono condivisi dalla Sezione e la cui intrinseca ragionevolezza sul piano esegetico esclude la possibilità di un ulteriore rinvio della questione all'Adunanza plenaria), possono essere così sintetizzati:

e.1) l'art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010 disciplina la (sola) fattispecie del rilascio, in capo al nuovo soggetto che intenda avvalersi dei requisiti di qualificazione in caso di cessione dell'azienda o di un suo ramo, dell'attestazione SOA;

e.2) la previsione in base alla quale è stabilito che compete alla SOA di accertare quali requisiti siano trasferiti al cessionario con l'atto di cessione implica già sul piano logico, ancor prima che giuridico, che non vi è alcun automatismo tra la cessione del ramo d'azienda e il trasferimento della qualificazione;

e.3) se nessun automatismo si produce in capo a chi riceve (il cessionario, per il semplice fatto che deve attivarsi presso la SOA per attestare il possesso di un'eventuale qualificazione), altrettanto vero deve essere che nessun automatismo si produce in capo a chi dà (il cedente, che quindi non è onerato di tale obbligo, fermi gli accertamenti e le verifiche del caso concreto per valutare il perdurare del possesso del requisito);

e.4) prescindere dallo schema negoziale utilizzato (la cessione) e dal principio civilistico del consenso traslativo, che postula la reciprocità degli effetti ("se chi acquista non riceve, chi cede non dà"), comporta, inevitabilmente, la creazione di una presunzione assoluta priva di un fondamento;

e.5) se il divieto di presunzioni assolute è stato affermato in settori dove le politiche di sicurezza trovano massima giustificazione, sarebbe incomprensibile che non operasse in materia di appalti pubblici;

e.6) l'elevato tasso di infiltrazione criminale e di corruzione che caratterizza questo settore non può condurre a semplificazioni concettuali, che finirebbero per danneggiare la libertà di impresa e la stessa concorrenza nel mercato, senza neppure giovare al contrasto della delinquenza economica;

e.7) l'analisi del dato funzionale non può prescindere da un cenno ai profili di diritto UE, atteso che la tesi formalistica o della discontinuità si pone in tensione con il principio di proporzionalità, con il diritto della concorrenza e con le libertà economiche garantite dal Trattato sul funzionamento UE. La regola secondo cui ogni trasferimento aziendale, ancorché minimo, genera di per sé la perdita delle qualificazioni, con effetti anche sulle gare in corso, per importi di gran lunga superiori al valore dei beni trasferiti, sarebbe:

- una misura eccessiva, anche alla luce della presunzione di idoneità di cui all'art. 52, commi 3 e 4, della direttiva 2004/18/CE, e tale da alterare lo svolgimento delle competizioni, implicando l'esclusione dell'impresa cedente dalla gara, ancorché i requisiti di qualificazione non siano stati effettivamente persi;

- una restrizione indiretta alla libertà di stabilimento, alla libertà di circolazione dei capitali, alla libera prestazione di servizi;

e.8) gli effetti distorsivi della concorrenza si avvertirebbero in particolare modo per i grandi gruppi societari (nazionali e non), i quali più frequentemente ricorrono a operazioni aziendali di minima rilevanza rispetto al fatturato globale (come nel caso in esame), ed ai quali deve essere garantita, in ciascuno Stato membro, la piena possibilità di operare sul mercato con trasformazioni e operazioni societarie cui non si riconducano per effetto presuntivo conseguenze pregiudizievoli o disincentivanti;

e.9) conclusivamente al primo quesito deferito, può rispondersi che: "l'art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010 deve essere interpretato nel senso che la cessione del ramo d'azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell'atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell'oggetto del trasferimento".

21. Questa conclusione resiste al tentativo - compiuto dalla difesa del CNS e della Exitone - di considerarla una soltanto tra le interpretazioni possibili, compatibili con il diritto europeo degli appalti.

L'assunto non può essere condiviso per le seguenti dirimenti ragioni:

a) l'art. 76, comma 11, cit., nel suo tenore testuale e lessicale, si riferisce prima di tutto alla persona del cessionario, al quale è riconosciuto il diritto di chiedere l'attestazione alla SOA del possesso dei requisiti di qualificazione;

b) la disposizione contiene un riferimento alla persona del cedente esclusivamente per la parte in cui gli consente (si tratta di una mera facoltà, non di un obbligo o di un onere) di chiedere una nuova attestazione, che tenga conto dell'avvenuta cessione negoziale e delle relative sopravvenienze verificatesi;

c) desumere da questa previsione (che risponde a ben altra ratio) la sussistenza di un onere o di un obbligo giuridico a carico del cedente, di attivare un (rinnovato) intervento certificativo dell'Organismo di attestazione (c.d. ri-attestazione), è operazione logico-giuridico sotto più punti scorretta:

c.1) non legalmente prevista;

c.2) eccessivamente onerosa e sproporzionata rispetto al fine;

c.3) contraria al principio di tempestività della gara;

c.4) contraria al principio di certezza dell'idoneità della certificazione;

c.5) contrastante con la natura dichiarativa e ricognitiva dell'atto.

22. Nel caso in esame, dunque, non si tratta di preferire l'una (la teoria formalistica o della discontinuità) piuttosto che l'altra (la teoria sostanzialistica o della continuità) delle interpretazioni possibili di una norma, ma - al contrario - di costruire in via puramente esegetica un obbligo (o un onere) non legalmente previsto e contrastante con i principi basilari del diritto europeo degli appalti: se tale potere è inibito al legislatore, il quale incontra nell'esercizio della sua discrezionalità tutti i richiamati vincoli europei (proporzionalità, effetto utile, necessità, certezza delle situazioni giuridiche, legittimo affidamento, idoneità degli accertamenti dichiarativi e ricognitivi), tanto più non pertiene all'ordine giurisdizionale, chiamato alla sola applicazione e interpretazione delle norme.

23. Va, inoltre, considerata, la natura della norma e del provvedimento recante l'attestazione della qualificazione:

a) se la norma è precettiva, nel senso di prevedere l'onere o l'obbligo a cura della cedente di ri-attestarsi, lo deve essere sempre (tertium non datur), non potendosi ammettere la creazione in via giurisprudenziale di procedimenti amministrativi ad hoc per la soluzione di singoli casi concreti;

b) se l'attestazione ha natura dichiarativa e accertativa del possesso di una qualità o di uno stato, l'eventuale verifica successiva circa il mantenimento del detto possesso (come accaduto nel caso all'esame) ha necessariamente efficacia ex tunc, sicché non avrebbe senso logico affermare una soluzione di continuità nel possesso del requisito.

24. In definitiva, per le ragioni sopra esposte, alla questione concernente la necessità (sotto i concorrenti profili dell'ammissibilità e della rilevanza) del rinvio pregiudiziale, può conclusivamente rispondersi in senso negativo.

25. Si pone, ora, all'attenzione del Collegio, lo scrutinio del merito della questione riguardante l'esatta perimetrazione delle statuizioni della sentenza direttamente incise dal decisum rescissorio e di quelle che ne sono dipendenti.

26. Va anticipato che la problematica investe due ordini di questioni:

a) la prima concerne la parte della sentenza di appello che:

a.1) ha respinto l'appello incidentale di Siram, volto a contestare la mancata esclusione del Consorzio Nazionale Servizi dalla gara, confermando sul punto le statuizioni della sentenza impugnata;

a.2) ha accolto l'eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio, nella parte in cui veniva chiesto l'annullamento dell'attestazione SOA del 7 novembre 2013;

a.3) ha respinto le eccezioni di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti: per un verso, ritenendo l'autonoma impugnabilità del provvedimento emanato da Consip a conclusione del procedimento in autotutela, in quanto atto propriamente confermativo; per un altro verso, reputando la tempestività delle censure, in quanto già formulate dal Consorzio avverso l'aggiudicazione definitiva;

b) la seconda questione riguarda la parte della sentenza di appello che ha accolto l'appello principale del CNS e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza in parte qua (eccezion fatta, dunque, per la domanda di annullamento dell'attestazione di qualificazione rilasciata da Protos SOA in data 7 novembre 2013, che è stata ritenuta tardiva e irricevibile), ha accolto il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti.

27. In relazione alla questione sub a), non è dato ravvisare alcun nesso di dipendenza logico-giuridica tra la causa di revocazione riscontrata e le statuizioni rese dal giudice d'appello (concernenti, essenzialmente, questioni preliminari di rito e di merito), sicché tale parte di sentenza deve considerarsi immune rispetto al c.d. merito rescissorio.

28. Analoga conclusione, invece, non può formularsi in riferimento alla questione sub b).

29. Per una migliore comprensione della questione, va rilevato che:

29.1. il T.a.r. per la Lombardia, Milano, Sezione IV, con la sentenza n. 2167/2015, aveva respinto sia il ricorso incidentale presentato dalla società Siram, sia il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti presentati dal CNS, reputando Siram ancora nel possesso della richiesta classificazione per la categoria OG11, pur dopo l'avvenuta cessione del ramo d'azienda a GI;

29.2. il CNS aveva appellato la sentenza (col ricorso n. 8679 del 2015), reputando che il primo giudice avesse travisato il contenuto e gli effetti del negozio di cessione del ramo d'azienda, dandone una lettura inammissibilmente restrittiva. Il CNS aveva sostenuto, inoltre, l'irrilevanza dell'attestazione di Protos SOA del 7 novembre 2013, inidonea - a suo avviso - a porre rimedio alla soluzione di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione e di fatturato che la cessione avrebbe cagionato;

29.3. il Consiglio di Stato - con la sentenza n. 813/2016, da questa Sezione poi revocata - aveva, invece, accolto l'anzidetto gravame.

30. Il CNS e la Exitone, come sopra evidenziato, ritengono questa parte di sentenza immune rispetto all'accoglimento del motivo di revocazione, il quale ha formalmente riguardato la (sola) valutazione dell'istanza di rinvio pregiudiziale europeo.

Tale tesi non può essere condivisa.

Si è già rilevata sopra l'irrilevanza della declaratoria di inammissibilità dei primi tre motivi di revocazione rispetto all'oggetto dell'attuale fase processuale, costituente un rinnovato giudizio di merito.

Si è, anche, precisato, che la natura del giudizio revocatorio in fase rescissoria consiste nella sostanziale rinnovazione del complessivo percorso argomentativo logico-giuridico che condurrà alla decisione del casus concreto: quindi, del giudizio contenuto nella sentenza revocata, e non già di singole parti di essa.

Si è pure acclarata l'esatta esegesi dell'art. 76, comma 11, cit., prendendosi definitiva contezza della circostanza che non esistono (e non potrebbero esservi) interpretazioni dello stesso comma diverse rispetto a quella accolta dalla Plenaria n. 3/2017, ruotante intorno ai cardini del rifiuto di ogni automatismo, dell'inesistenza di un onere o di un obbligo giuridico a carico del cedente di ri-attestare il possesso della qualificazione per l'innanzi ottenuta e del necessario accertamento in concreto dell'operazione negoziale posta in essere dalle parti.

Applicando tali principi alla fattispecie all'esame, si deve necessariamente concludere che devono essere rinnovate nel giudizio tutte le parti della sentenza che hanno incentrato sull'accoglimento della tesi formalistica (o, altrimenti detta, "della discontinuità o della caducazione automatica") la base logico-giuridica per argomentare l'accoglimento dell'appello del CNS contro la società Siram.

Compete - pertanto - a questo Collegio riesaminare, in un'ottica rinnovatoria, il gravame proposto dal CNS, riguardante la natura ed i limiti dell'operazione contrattuale posta in essere dall'aggiudicataria Siram mediante la cessione del ramo d'azienda, giacché dipendenti, sul piano logico-giuridico, dalla questione pregiudiziale, posta da quest'ultima, della compatibilità europea della normativa interna in tema di riconoscimento e di mantenimento del possesso della qualificazione ottenuta.

31. L'appello è infondato e va, pertanto, respinto.

Con un unico, complesso motivo, il CNS ha sostenuto che il giudice di prime cure avrebbe errato sia nell'individuare il contenuto del contratto di cessione del ramo d'azienda del 28 dicembre 2012 concluso tra Siram e Gestione Integrata, sia nel qualificarlo giuridicamente.

In particolare, il T.a.r. avrebbe ingiustamente:

applicato i criteri ermeneutici di cui agli artt. 1362, secondo comma, e 1363 del c.c.;

ricostruito il contenuto degli accordi pregressi, neppure - si asserisce - genericamente richiamati nell'anzidetto contratto di cessione;

valorizzato l'atto di "precisazione" del 24 luglio 2013, giungendo, così, all'erroneo convincimento del possesso in capo a Siram, senza soluzione di continuità, del requisito di qualificazione richiesto dalla lex specialis.

L'appellante ha, inoltre, sostenuto, che il T.a.r. avrebbe ricostruito parzialmente gli atti emanati dall'ANAC e che avrebbe errato nel valorizzare gli atti emanati dall'organismo di attestazione Protos SOA, ed in particolare: il certificato di qualificazione rilasciato in favore di Siram in data 7 novembre 2013, a seguito della verifica triennale; e la nota del 31 luglio 2013, la quale escludeva la revisione o il ridimensionamento della precedente attestazione del 23 dicembre 2012.

In ogni caso - ha proseguito l'appellante - anche a prescindere dalla definitiva perdita del requisito di qualificazione in capo a Sirma, la Consip avrebbe comunque dovuto escluderla per essersi verificata un'inammissibile soluzione di continuità nel possesso del requisito, richiesto a pena d'esclusione, della qualificazione nella categoria OG11 classifica VI.

Infine, l'appellante ha riproposto i motivi di primo grado con cui aveva contestato la violazione degli artt. 118, 38, comma 1, lett. e), e 116 del d.lgs. n. 163/2006; dell'art. 3 del r.d. n. 2440/1923; e della normativa antimafia.

32. La Sezione non condivide gli esiti interpretativi ai quali è approdata la sentenza d'appello n. 813/2016.

In primo luogo, la Sezione ritiene corretto l'articolato ragionamento logico-giuridico seguito dal T.a.r., il quale ha dato ampiamente conto, con dovizia di particolari, sia delle decisioni giurisdizionali pronunciate, in separati giudizi, sul contratto di cessione di azienda; sia delle determinazioni assunte dall'ANAC e dalla società di certificazione Protos s.p.a.; sia dell'oggettivo contenuto dello specifico contratto di cessione di azienda, al quale si riferiscono le contestazioni. Per esigenze di economia processuale, la Sezione si riporta integralmente allo sviluppo logico articolato nella sentenza di primo grado.

In secondo luogo, la Sezione aggiunge le seguenti ulteriori considerazioni.

a) In punto di stretto diritto, con una cessione (di ramo) di azienda non si trasferiscono tout court stati e qualità, bensì ex art. 2555 c.c. i beni aziendali (macchinari, beni, personale, rapporti contrattuali) che servono a formare i requisiti economici (di fatturato) e tecnici che a loro volta costituiscono il presupposto dell'attestazione SOA;

b) secondo le coordinate esegetiche seguite dall'Adunanza plenaria n. 3/2017, il tema delle conseguenze della cessione di un ramo d'azienda sull'attestazione dell'impresa cedente postula la risoluzione di tre questioni:

b.1) l'individuazione del soggetto competente a verificare la sussistenza dei requisiti;

b.2) l'individuazione del procedimento da seguire;

b.3) la qualificazione giuridica degli effetti dell'atto a seconda della circostanza che la cessione abbia (o meno) determinato la perdita dei requisiti di qualificazione.

La questione sub b.1) viene risolta dalla Adunanza plenaria nel senso che l'accertamento potrà avvenire tanto in sede di verifica periodica, quanto in sede di verifica straordinaria.

La verifica straordinaria potrà essere attivata dalla SOA su segnalazione dell'ANAC ovvero, nel caso cui la cessione avvenga in corso di gara, su istanza della stazione appaltante (cui la cessione dev'essere tempestivamente comunicata) o delle altre imprese partecipanti alla gara.

La tesi ricostruttiva secondo cui - invece - l'art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010 farebbe ritenere sussistente, per il principio di auto-responsabilità, l'onere o l'obbligo dell'impresa cedente di domandare all'organismo competente la ri-attestazione, in vista della ri-qualificazione per potere continuare a partecipare alla gara intrapresa, non trova corrispondenza alcuna nel dettato normativo, anche alla luce delle su esposte considerazioni.

Nel caso di specie, è incontestato che nel novembre 2013 è stato riconfermato il possesso in capo a Siram, in sede di verifica triennale, della qualificazione per l'innanzi posseduta.

La questione sub b.2), concernente cioè la procedimentalizzazione degli effetti della cessione d'azienda, neutralizza l'argomento della resistente secondo cui l'impresa cedente non potrebbe autonomamente attestare il possesso dei requisiti di qualificazione: in realtà l'attestazione è già esistente e si tratta solo di accertare se essa sia conservata o meno a seguito della cessione, attesa la perdurante idoneità del titolo ad attestare il possesso dello status, salvo il giustificato motivo di nuovo accertamento, ma esclusivamente secondo le modalità sopra indicate.

Nel caso di specie, la SOA ha certificato e l'ANAC ha validato il possesso continuativo in capo a Siram dei requisiti.

La stessa Consip ha avviato un procedimento d'ufficio su istanza dell'impresa concorrente, volto alla verifica della perduranza nel possesso dei requisiti di qualificazione, esitando in un provvedimento di segno positivo favorevole a Siram.

Quest'ultima, dunque, del tutto legittimamente ha continuato ad avvalersi dell'attestazione originaria.

La questione sub b.3), infine, riguarda l'efficacia della verifica compiuta dall'organismo accertatore. Si tratta di una verifica probatoria e non già sostanziale, atteso che delle due l'una:

- se la cessione non ha comportato il trasferimento al cessionario e, comunque, la perdita dei requisiti di qualificazione in capo al cedente, la verifica favorevole ex post avrà valore meramente ricognitivo;

- se la cessione ha comportato il trasferimento dei requisiti, l'impresa cedente dovrà chiedere una nuova attestazione e un'eventuale verifica favorevole ex post sarebbe inutile, non potendo sanare l'oggettiva assenza dei requisiti.

Ciò perché gli atti di accertamento, se, come nella specie, aventi valore ricognitivo, in quanto dichiarano una realtà giuridica preesistente, hanno intrinseca valenza retroattiva, senza soluzione di continuità.

Al lume di tutto quanto esposto, la perduranza di Siram nel possesso dei requisiti di qualificazione, prima dell'aggiudicazione definitiva, va affermata alla luce di plurimi, decisivi e univoci elementi di prova:

1) le dichiarazioni rese dall'Organismo di attestazione Protos SOA s.p.a. in data 31 luglio 2013, successive alla cessione del 28 dicembre 2012, ma antecedenti l'esito della verifica triennale del 7 novembre 2013;

2) la rettificazione operata dall'allora Autorità di vigilanza dei contratti pubblici in data 24 marzo 2014 nel casellario delle attestazioni SOA istituito presso di sé, concernente la chiarificazione che l'operazione contrattuale concordata tra le parti non aveva privato Siram dell'abilitazione all'esecuzione di lavori;

3) l'attestazione positiva resa da Protos SOA s.p.a. il 7 novembre 2013, in sede di verifica triennale;

4) la verifica dell'effettiva consistenza del trasferimento negoziale, come risultante dai documenti versati agli atti di causa, la quale non è stata oggetto di specifica, e comunque idonea, contestazione da parte dell'appellante ai sensi dell'art. 64 del c.p.a.

Possono, dunque, trarsi le seguenti dirimenti conclusioni:

a) dai contratti conclusi tra Siram e STI s.p.a. (e la stessa Exitone s.p.a. odierna interessata) e tra Siram e Gestione Integrata, emerge che il trasferimento del ramo aziendale è stato circoscritto ad una limitata sotto-organizzazione aziendale comprendente limitati requisiti sostanziali;

b) dopo il trasferimento, sono rimasti in capo a Siram sostanziali requisiti: cifra d'affari in lavori per euro 700.000.000,00 relativa al quinquennio 2008/2012; ammortamento di 4.000.000,00 euro per attrezzature tecniche; fatturati specifici; costo per il personale pari ad euro 620.000.000,00 relativi al medesimo quinquennio;

c) nell'accordo quadro generale si afferma che "in caso di aggiudicazione in via definitiva a favore di Siram dell'Iniziativa Consip Servizio Energia 3, lotti 4, 7, 10 e 12", Siram si sarebbe impegnata a stipulare a favore di Gestione Integrata "un contratto di subappalto", obbligandosi dunque a rendere disponibili in favore di quest'ultima i requisiti necessari mediante la stipulazione, di volta in volta, di specifici contratti di avvalimento;

d) dalla perizia di stima allegata, risulta che la cessione del ramo d'azienda ha riguardato in larghissima parte l'avviamento e, solo in minima parte, beni materiali.

33. La Sezione - per dovere di completezza - aggiunge a queste considerazioni, già assorbenti, le seguenti ulteriori - tratte dalla più volte citata sentenza n. 2889/2019 - e di cui si riportano due ampi stralci in considerazione della complessità e della delicatezza delle questioni trattate.

Così il punto 19.1:

"Quanto al secondo motivo di ricorso comune, giova osservare che la sentenza n. 2532/2018 - laddove precisa (punto 9.3) che, nell'ambito della sentenza n. 813/20156 "la rimessione alla Corte europea è stata denegata sulla scorta della seguente motivazione: perché la recentissima decisione n. 8/2015 dell'Adunanza plenaria ha reputato del tutto compatibile con il diritto dell'Unione europea l'onere di mantenere il richiesto requisito di qualificazione per tutta la durata della procedura di gara" - non fa che riprodurre puntualmente il passaggio della sentenza n. 813/2015 cit. (capo 22), nel quale si riassume la ragione per la quale non poteva essere accolta la richiesta di rinvio pregiudiziale alla CGUE.

Nel rispetto del principio di sinteticità degli atti processuali non era necessario che la citata sentenza n. 2532/2018 esaminasse anche i successivi passaggi della sentenza revocanda (laddove si riproducevano ampi brani della motivazione della sentenza n. 8/2015 dell'Adunanza plenaria, perché - diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente - tali passaggi si limitavano ad illustrare le ragioni per le quali, secondo l'Adunanza plenaria, il requisito di qualificazione deve essere mantenuto per tutta la durata della procedura di gara, ossia continuavano a riferirsi al medesimo principio, in realtà non controverso tra le parti.

Nessun errore può, quindi, essere rilevato in relazione ai profili innanzi indicati.

Anche i successivi e finali periodi del capo 22 della sentenza n. 813/2016 (nei quali si fa riferimento all'art. 52, comma 1 e comma 2, della Direttiva 2004/18/CE) si collocano nell'alveo dei precedenti passaggi motivazionali e risultano, al pari dei precedenti, disallineati rispetto al reale contenuto della istanza di rimessione formulata dalla Siram, sia pure con la tecnica innanzi ampiamente esposta.

Anche tale sviluppo della motivazione della sentenza n. 813/2016 muove, infatti, dal presupposto in base al quale, a seguito della cessione di un ramo di azienda, gli operatori economici si siano di per sé autonomamente "privati di una qualificazione a seguito di una scelta di politica dell'impresa" e riafferma il principio dell'automatica "perdita della qualificazione per effetto della cessione del ramo di azienda", già applicato al capo 17, ult. cpv.

E ciò per affermare la proporzionalità e ragionevolezza di una normativa nazionale che assicuri ai suddetti operatori "le procedure per riacquisirli senza andare incontro a nessuna conseguenza pregiudizievole, solo che abbiano l'accortezza ... di attivare tempestivamente e di coordinare le proprie iniziative con i tempi di svolgimento delle procedure di gara alle quali partecipano o intendano prendere parte", nonché la sussistenza di una "giustificazione" che sorregga la contestazione della certificazione.

Anche sotto questi profili, dunque, si conferma che la sentenza n. 813 non esaminava la reale questione di diritto dell'Unione europea posta da Siram.

Quest'ultima, infatti, non contestava la ragionevolezza e proporzionalità delle modalità di riacquisto della certificazione previste dal diritto nazionale, o che la perdita della qualificazione per effetto della cessione di un ramo di azienda possa in astratto costituire adeguata giustificazione per contestare la certificazione SOA, bensì negava, in radice, che nel caso in esame potesse riscontrarsi, alla stregua del diritto dell'Unione a tale caso applicabile, una perdita della suddetta qualificazione a seguito della cessione del ramo d'azienda.

Il mancato specifico esame di tali passaggi motivazionali della sentenza n. 813/2016 da parte e/o nell'ambito della sentenza n. 2532/2018 non riflette, quindi, un errore da parte del Giudicante, ma piuttosto una consapevole e normale scelta redazionale poiché, in una logica di sintesi, a ragione si è ritenuto che tali passaggi non offrissero argomenti idonei ad escludere l'abbaglio dei sensi ravvisato nella sentenza n. 813/2016".

Così, invece, il punto 19.2:

"Al contrario di quanto ritenuto dalla ricorrente, la sentenza n. 813/2016 in realtà affronta sì funditus le questioni in ordine alla effettiva configurabilità di un contratto di cessione del ramo di azienda nel caso in esame, nonché in ordine al fatto che "il ramo ceduto comprendesse, pur nella sua limitazione dimensionale, tutti i requisiti per ottenere la qualificazione necessaria per partecipare alla gara de qua" (v. pagg. 31-32), concludendo affermativamente su entrambi i profili, ma non affronta la diversa questione e precisamente se, a seguito della cessione del ramo di azienda e del trasferimento alla cessionaria dei requisiti necessari per le qualificazioni relative ai contratti in corso, la cedente Siram restasse comunque di per sé, in ragione della sua struttura organizzativa, e nonostante tale cessione e indipendentemente da ulteriori acquisizioni, dotata dei requisiti sufficienti per mantenere le medesime qualificazioni senza perderle automaticamente.

Tale ultima questione non è affrontata dalla sentenza n. 813/2016 perché ritenuta irrilevante ai fini della decisione, in quanto quest'ultima aderiva all'interpretazione dell'art. 76 d.P.R. n. 207/2010 (v. sul punto il capo 20), secondo la quale un trasferimento di ramo d'azienda con trasferimento delle qualificazioni dei lavori eseguiti da tale ramo determina di per sé la necessaria perdita della qualificazione da parte della cedente, salva la possibilità per quest'ultima di previamente "attivare il procedimento previsto dall'art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010" per conseguirne tempestivamente una nuova.

Da quanto sin qui esposto, emerge che la conclusione cui è pervenuta la sentenza n. 813 al capo 17, secondo cui "il Collegio ritiene ... che a seguito della cessione in discorso, Siram abbia perso la qualificazione OG11 che il bando di gara richiedeva", lungi dall'essere autonoma dalla risoluzione della questione interpretativa dell'art. 76 - che Siram poneva e domandava di rimettere alla CGUE per un suo esame alla stregua del diritto eurounitario - costituiva, al contrario, un precipitato della risoluzione di tale questione esegetica.

La sentenza n. 813/2016 non ha riconosciuto alcuna rilevanza all'attestazione resa da Protos SOA in sede di verifica triennale, né ha direttamente verificato se Siram, ferma la cessione, conservasse di per sé requisiti sufficienti per la qualificazione in parola, proprio perché ha ritenuto che, in assoluto, (pag. 41) "è insostenibile l'interpretazione inversa, e cioè che si possano dare cessioni di rami di azienda senza perdita di diritto dell'attestazione relativa", e che l'unico rimedio possibile offerto all'impresa cedente per evitare una soluzione di continuità nel possesso della qualificazione fosse la previa e tempestiva acquisizione di un'altra qualificazione con la procedura di cui al citato art. 76 (condizione non soddisfatta da Siram nel caso di specie).

Proprio in tal senso la sentenza (pag. 42) precisa che "la circostanza che, ceduto il ramo d'azienda, il soggetto cedente resti per avventura in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione non lo esonera dal chiedere ad una Società organismo di attestazione quella "attestazione di qualificazione" che - a norma dell'art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 - costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici".

34. Per le considerazioni che precedono, risulta l'infondatezza del gravame.

Pertanto, la Sezione:

- accoglie il ricorso per revocazione n. 4754 del 2016 e, per l'effetto, respinge l'appello del CNS, con la conseguente conferma della sentenza del T.a.r. Milano n. 2167 del 15 ottobre 2015;

- per l'effetto, dichiara l'immediato subentro della società Siram nella convenzione Consip per l'affidamento del servizio integrato energia per le pubbliche amministrazioni, ivi comprese eventuali successive integrazioni alla medesima, nonché in tutti i "contratti a valle" stipulati con le varie Amministrazioni aderenti.

35. Per quanto sopra chiarito in relazione all'appello incidentale di Siram, la statuizione di rigetto nel merito del medesimo non è suscettibile di nuovo giudizio in questa sede, esattamente come non lo è quella relativa all'accoglimento dell'eccezione di irricevibilità per tardività dell'impugnazione avverso l'attestazione di qualificazione rilasciata da Protos SOA in data 7 novembre 2013.

36. Le spese di lite del giudizio possono essere equitativamente compensate, in considerazione della difficoltà delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione n. 4754/2016, come in epigrafe proposto:

- lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, respinge l'appello del CNS;

- conferma la sentenza del T.a.r. Milano n. 2167 del 15 ottobre 2015;

- per l'effetto, dichiara l'immediato subentro della società Siram nella convenzione Consip per l'affidamento del servizio integrato energia per le pubbliche amministrazioni, ivi comprese eventuali successive integrazioni alla medesima, nonché in tutti i "contratti a valle" stipulati con le varie Amministrazioni aderenti.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

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