Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 23 dicembre 2019, n. 8701

Presidente: Frattini - Estensore: Pescatore

FATTO

1. Con decreto del Commissario ad acta n. 41/2016 pubblicato sul B.U.R.A. del 6 maggio 2016, è stato bandito della Regione Abruzzo un avviso pubblico finalizzato all'accreditamento di strutture sanitarie, pubbliche e private, eroganti prestazioni ambulatoriali di riabilitazione FKT e diagnostica per immagini.

I nuovi accreditamenti sono stati programmati sulla base del fabbisogno stimato con decreto n. 67/2012.

Tra le condizioni di ammissibilità alla procedura è stato richiesto agli operatori concorrenti già "eroganti prestazioni ambulatoriali di riabilitazione FKT e diagnostica per immagini" anche il possesso dell'autorizzazione all'esercizio delle medesime attività, rilasciata ai sensi dell'art. 4 l.r. n. 32/2007 dal Comune competente (art. 3 dell'Avviso pubblico).

2. Ai fini dell'ottenimento dell'accreditamento istituzionale nell'ambito del Distretto n. 2 dell'A.S.L. n. 1 di Avezzano-Sulmona-L'Aquila sono pervenute domande dalla Nova Salus s.r.l. e dalla Medilab s.r.l.

3. Per tale distretto il decreto commissariale n. 46/2013, richiamato dal decreto commissariale n. 41/2016, ha previsto, sia per la diagnostica per immagini, sia per la medicina fisica e FKT, la possibilità di accreditare un solo centro di erogazione per ciascuna attività prestazionale.

Inoltre, in applicazione di una specifica disposizione dell'Avviso pubblico (art. 6), nel caso di domande concernenti lo stesso distretto ed eccedenti il fabbisogno programmato, è stata accordata prevalenza al concorrente munito di autorizzazione all'esercizio (ex art. 4 l.r. 32/2007) rilasciata in epoca anteriore.

Nel caso di specie Nova Salus vanta una autorizzazione risalente al 26 ottobre 2012, la Medilab al 23 marzo 2015.

4. Quest'ultima ha quindi esperito accesso agli atti, con istanza dell'11 luglio 2016 accolta in data 28 luglio 2016, a mezzo della quale ha appurato quanto successivamente dedotto nel giudizio conclusosi con la sentenza qui appellata, ovvero che il provvedimento di autorizzazione definitiva, rilasciato alla Nova Salus dal Comune di Trasacco ai sensi dell'art. 11 della l.r. n. 32/2007, era illegittimo, per non essere stato preceduto dai necessari e prodromici provvedimenti di autorizzazione predefinitiva: dalla documentazione acquisita era emerso, infatti, che la Nova Salus non era una struttura già operante sul territorio locale e che non aveva erogato prestazioni di diagnostica in favore degli utenti del S.S.N. prima del 31 luglio 2007, così come richiesto dall'art. 11 della l.r. n. 32/2007.

5. Alla luce di ciò, con ricorso notificato in data 11 ottobre 2016, la s.r.l. Medilab ha adito il Tar per l'Abruzzo per chiedere l'annullamento dell'autorizzazione definitiva rilasciata alla s.r.l. Nova Salus dal Comune di Trasacco in data 26 ottobre 2012, prot. n. 8248, nella parte relativa all'erogazione di prestazioni di diagnostica per immagini; nonché la declaratoria dell'obbligo della Regione Abruzzo di escludere la Nova Salus dalla procedura di accreditamento indetta con decreto commissariale n. 41/2016.

6. Radicatosi il contraddittorio a mezzo della costituzione in giudizio del Comune di Trasacco e della s.r.l. Nova Salus, il Tribunale amministrativo: i) ha accolto l'eccezione preliminare d'irricevibilità sollevata dalle resistenti, ritenendo che "già in data antecedente all'11 luglio 2016 la Medilab s.r.l. era perfettamente a conoscenza, non solo della circostanza che la Nova Salus fosse in possesso dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività sanitaria rilasciata dal Comune di Trasacco n. 8248/2012 (che addirittura - proprio in quanto già nota - non è stata oggetto di accesso), ma anche degli ulteriori atti e provvedimenti inseriti nella relativa sequenza procedimentale" (pag. 5 sent. n. 437/2018); ii) ha concluso nel senso di ritenere il ricorso tardivamente proposto, per essere stato avanzato oltre il termine decadenziale di 60 giorni dal momento in cui l'interessata aveva avuto conoscenza del provvedimento impugnato e della sua lesività.

7. Appella in questa sede la Medilab, con motivi intesi a censurare la declaratoria di irricevibilità e a reiterare le deduzioni di merito non valutate dal giudice di primo grado.

8. Il Comune di Trasacco e la s.r.l. Nova Salus si sono ritualmente costituiti in giudizio.

9. A seguito del rinvio al merito dell'istanza cautelare, la causa è stata discussa e posta in decisione all'esito dell'udienza pubblica del 12 dicembre 2019.

DIRITTO

1. Va premesso che la legge della Regione Abruzzo n. 32/2007 prevede due procedimenti finalizzati a far conseguire alle strutture sanitarie l'autorizzazione all'esercizio:

i) il primo, disciplinato dall'art. 3, si applica a tutte le richieste di realizzazione, ampliamento, trasformazione e trasferimento in altro Comune di strutture sanitarie e socio-sanitarie. Il rilascio dell'autorizzazione - in tale fattispecie - è condizionato alla "verifica della compatibilità con quanto previsto dagli strumenti della programmazione sanitaria regionale";

ii) il secondo procedimento, disciplinato dall'art. 11 e caratterizzato da un iter di svolgimento accelerato e semplificato, si applica alle richieste "di autorizzazione definitiva corredata di autocertificazione relativa allo stato di fatto della rispettiva struttura rispetto ai requisiti minimi autorizzativi e di eventuale Programma di Adeguamento degli stessi".

Dette richieste sono presentate dalle "strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private, già operanti sul territorio, all'atto dell'emanazione della presente legge".

1.1. Ciò posto, la società qui appellante sostiene che l'istanza di accesso formulata l'11 luglio 2016 intendeva appurare in base a quali atti la Nova Salus fosse stata ammessa alla procedura di autorizzazione prevista dall'art. 11, espressamente riservata alle sole strutture già operanti prima del 31 luglio 2007. In assenza di tali dati, la semplice conoscenza della data e del protocollo del provvedimento di autorizzazione non avrebbe mai potuto consentire alla Medilab la proposizione immediata del ricorso.

Dunque, solo all'esito dell'accesso agli atti - richiesto con l'istanza dell'11 luglio 2016 e consentito in data 28 luglio 2016 - la Medilab ha potuto apprendere:

- l'inesistenza di titoli autorizzativi idonei a consentire alla Nova Salus l'esercizio dell'attività di diagnostica per immagini prima dell'entrata in vigore della l.r. n. 32 del 31 luglio 2007 ovvero prima dell'istanza di autorizzazione, presentata dalla struttura nel 2009 e assentita nel 2012;

- la conseguente irregolarità dell'autorizzazione n. 8248/2012, in quanto rilasciata in assenza delle condizioni stabilite dal legislatore regionale per poter beneficiare dell'iter procedimentale "agevolato" di cui all'art. 11 della ridetta l.r. n. 32/2007.

1.2. Ne consegue, sempre secondo la prospettazione di parte appellante, che nella vicenda in esame non potrebbe darsi prevalenza al principio della certezza delle situazioni giuridiche, posto a tutela di tutte le parti direttamente o indirettamente interessate alla sorte del provvedimento e per effetto del quale deve ritenersi consolidato e inoppugnabile l'atto amministrativo non gravato nei termini di legge. Ed invero, nella specifica vicenda qui all'esame, Medilab ha esercitato il proprio diritto alla piena conoscenza della documentazione amministrativa solo al verificarsi di circostanze idonee a suscitare un motivato interesse in tal senso, ovvero non appena essa ha avuto il ragionevole sospetto che l'attività esercitata dalla controinteressata fosse sorretta da un titolo di autorizzazione rilasciato in violazione della procedura semplificata di cui all'art. 11 della l.r. n. 32/2007. Peraltro, solo a seguito della "scoperta" di tale situazione procedimentale è venuto in essere l'ulteriore interesse ad agire in giudizio, in quanto solo allora tale insieme di circostanze è stato percepito come concretamente lesivo delle legittime aspettative della Medilab.

2. Con un secondo motivo, l'appellante sostiene che né la Nova Salus né il Comune di Trasacco hanno dimostrato che la prima fosse struttura operante (per le prestazioni di diagnostica per immagini) prima del 31 luglio 2007, "poiché dalla documentazione esaminata non vi è traccia di questa attività, né in quanto autorizzata espressamente né in quanto espletata di fatto" (pag. 8 atto di appello).

Ciò che risulta è unicamente una comunicazione all'apertura di ambulatori a nome dell'allora Presidente del Consiglio di amministrazione della Nova Salus s.r.l. Dr. Ing. Antonio Rubeo, in data 22 febbraio 1995, la quale, tuttavia, altro non è che una richiesta di autorizzazione all'apertura e non già una comunicazione di apertura.

Dunque, essa non è idonea ad attestare l'effettiva operatività della struttura, prima del 31 luglio 2007, nell'ambito della erogazione di prestazioni di diagnostica per immagini.

3. Il Collegio ritiene che il primo motivo sia infondato.

3.1. Per meglio comprendere le ragioni che a ciò inducono, occorre premettere che la procedura semplificata disciplinata dall'art. 11 l.r. 32/2007 si applica alle "strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private, già operanti sul territorio, all'atto dell'emanazione della presente legge" (cioè alla data del 31 luglio 2007).

3.2. Dunque, la disposizione lascia in ombra la necessità della esistenza di titoli di autorizzazione allo svolgimento dell'attività sanitaria, accontentandosi di porre l'unica espressa condizione che la struttura sia già "operante sul territorio".

Lo stesso art. 11, comma 1, fa sì riferimento ad un regime di "autorizzazione predefinitiva", ma lo qualifica come "la fase nella quale si collocano tutte le strutture sanitarie e socio-sanitarie, pubbliche e private, già operanti sul territorio, all'atto dell'emanazione della presente legge...".

Che la "autorizzazione predefinitiva" non sia un titolo abilitativo lo si desume anche dal comma 3 dell'art. 11 ove si precisa, con riguardo all'iter da seguire per il rilascio dell'autorizzazione semplificata, che "... i Rappresentanti legali delle strutture sanitarie e socio-sanitarie pubbliche e private operanti sul territorio trasmettono al Comune competente domanda di autorizzazione definitiva corredata di autocertificazione relativa allo stato di fatto della rispettiva struttura rispetto ai requisiti minimi autorizzativi e di eventuale Programma di Adeguamento degli stessi...".

Dunque, il riferimento alla "autocertificazione" rappresentativa dello "stato di fatto" nel quale versa la struttura rispetto ai requisiti richiesti, è indicativo della circostanza che l'attività in questione non è necessariamente coperta dall'avallo formale di un titolo autorizzativo.

3.3. Non è un caso che la Medilab abbia contestato la legittimità dell'autorizzazione rilasciata alla Nova Salus (ai sensi del menzionato art. 11) sostenendo l'inesistenza di prove circa il fatto che quest'ultima, prima del 31 luglio 2007, svolgesse l'attività di diagnostica per immagini "né in quanto autorizzata espressamente né in quanto espletata di fatto" (pag. 8 atto di appello; pagg. 8, 12 e 13 memoria 11 novembre 2019).

La contestazione ha inteso negare, pertanto, che l'attività radiologica venisse svolta anche "in via di fatto", ovvero in assenza di titolo abilitativo.

3.4. Ebbene, la tematica dell'operatività "di fatto" della struttura esula dai contenuti della richiesta di accesso, poiché con essa Medilab si era limitata a richiedere l'ostensione dei titoli autorizzativi antecedenti all'istanza del 2009, mentre nulla aveva richiesto con riguardo alla operatività "di fatto" della struttura, questione, questa, pure fatta oggetto, in giudizio, di un autonomo rilievo.

3.5. Si può quindi concludere che lo specifico profilo di censura inteso a negare che Nova Salus fosse struttura di fatto "già operante sul territorio", sia stato elaborato dalla Medilab in modo del tutto indipendente dalle risultanze dell'accesso documentale.

Il che è quanto dire che la documentazione acquisita mediante l'istanza di accesso non ha fornito a Medilab - almeno sotto questo specifico profilo poi dedotto in giudizio - elementi di conoscenza indispensabili a farle percepire la portata asseritamente "illegittima", e quindi lesiva, dell'autorizzazione del 2012.

3.6. Cade, pertanto, l'assunto secondo il quale solo a seguito dell'accesso agli atti Medilab avrebbe acquisito la "piena conoscenza" di una situazione di irregolarità pregiudicante i suoi interessi.

3.7. D'altra parte, il contenuto dell'istanza di accesso lascia chiaramente intendere che Medilab, già alla data dell'11 luglio 2016, fosse senza dubbio consapevole:

a) del fatto che Nova Salus era soggetto autorizzato all'esercizio dell'attività sanitaria e che in tale veste risultava essere concorrente nell'ambito della procedura di accreditamento indetta dalla Regione Abruzzo con D.C.A. n. 41/2016;

b) dell'ulteriore circostanza che l'autorizzazione della Nova Salus era stata rilasciata ai sensi del combinato disposto dei citati artt. 4 e 11 della l.r. n. 32/2007 e, cioè, sul presupposto che la medesima struttura sanitaria fosse già operante alla data di entrata in vigore della predetta legge regionale.

Che la Medilab sapesse dell'esistenza di un provvedimento di autorizzazione in titolarità della Nova Salus - ipotizzabile peraltro anche solo dal fatto che questa eroga a tutt'oggi prestazioni sanitarie in ambito regionale - e che conoscesse gli estremi dell'istanza di autorizzazione del 5 ottobre 2009, sono circostanze ammesse dalla stessa appellante (cfr. memoria 11 novembre 2019, pag. 2).

Gli ulteriori elementi acquisiti mediante l'istanza di accesso hanno consentito alla Medilab di esaminare tutto il corredo dei titoli formali rilasciati alla Nova Salus ma non hanno interessato la distinta questione della sua pregressa "operatività di fatto" sul territorio.

3.8. Sussistevano dunque a quella data (11 luglio 2016) elementi di conoscenza sufficienti a consentire alla Medilab di censurare sin da subito l'illegittimità della autorizzazione rilasciata alla Nova Salus, ai sensi dell'art. 11 l.r. 32/2007, in assenza di una condizione di pregressa "operatività di fatto" della struttura nell'ambito disciplinare della diagnostica per immagini.

Nondimeno, Medilab ha provveduto all'avvio della notifica in data 11 ottobre 2016 e dunque oltre il termine decadenziale dei 60 giorni (scadente il 10 ottobre 2016), pure calcolato in via del tutto prudenziale dalla data di presentazione dell'istanza di accesso.

4. Diventa dirimente, a questo punto, richiamare quanto affermato dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in tema di decorrenza del termine per la proposizione dell'azione impugnatoria, nel senso che esso "decorre dalla consapevolezza dell'esistenza del provvedimento e della sua potenziale lesività, mentre l'esistenza di ulteriori vizi o la compiuta conoscenza dei vizi inizialmente riscontrati, acquisita attraverso la conoscenza "integrale" del provvedimento medesimo o ulteriori atti del procedimento, consente di proporre motivi aggiunti nell'ambito dell'impugnazione già proposta. L'indirizzo giurisprudenziale in questione riposa sull'esigenza di certezza dell'azione amministrativa, rispetto alla quale il termine decadenziale per proporre ricorso è consustanziale, e che è tale da non ammettere dilazioni legate all'eventuale incompletezza della cognizione sugli atti del procedimento o sul contenuto integrale del provvedimento impugnato" (ex plurimis, C.d.S., Sez. III, 11 gennaio 2018, n. 140 e 19 settembre 2011, n. 5268; Sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1459; 29 ottobre 2015, n. 4945; 28 maggio 2012, n. 3159; Sez. V, 29 maggio 2017, n. 2533; 7 dicembre 2015, n. 5557; 30 novembre 2015, n. 5398; 20 novembre 2015, n. 5292; 23 settembre 2015, n. 4443; 7 agosto 2015, n. 3881; 16 febbraio 2015, n. 777; Sez. VI, 19 febbraio 2016, n. 674).

5. Per quanto esposto, l'appello non può trovare accoglimento in relazione al primo motivo di censura, trovando conferma la valutazione di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado. Tanto preclude, per ragioni di ordine logico, la disamina delle censure di merito dedotte in via consequenziale dalla parte appellante.

6. L'oggettiva peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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