Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia
Sentenza 11 gennaio 2020, n. 15

Presidente: Settesoldi - Estensore: Sinigoi

FATTO E DIRITTO

1. È contestata la legittimità dell'aggiudicazione definitiva della gara, a procedura aperta, per la stipula di una convenzione per l'affidamento in concessione di punti ristoro a mezzo di distributori automatici per un periodo di 60 mesi (ID16SER024) a favore della società Gruppo Illiria s.p.a. e degli ulteriori atti e provvedimenti in epigrafe compiutamente indicati, adottati dall'ARCS - Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute in relazione alla gara stessa.

1.1. La società C.D.A. di Cattelan s.r.l., seconda graduata in tutti gli otto lotti messi a gara, con ricorso introduttivo depositato in data 11 ottobre 2019 e successivo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 30 ottobre 2019, ne ha chiesto, invero, l'annullamento sulla scorta dei seguenti motivi di diritto:

1) "Violazione di legge (art. 80 d.lgs. 50/2016 e "Linee Guida ANAC n. 6") - Difetto di istruttoria e di motivazione - Violazione di auto-limite e contraddittorietà - Violazione dell'art. 3 l. 241/1990";

2) "Violazione di legge (art. 80 d.lgs. 50/2016 e "Linee Guida ANAC n. 6") - Violazione del principio di trasparenza, buona fede e clare loqui del concorrente ad una procedura a evidenza pubblica nei confronti della S.A. - Violazione del "Patto di integrità" di EGAS/ARCS";

3) "Violazione di legge (Disciplinare di Gara, art. 6.2)";

4) "Violazione di legge (Disciplinare di Gara, art. 6.2 e art. 8 - art. 3 l. 241/1990) - Difetto di motivazione";

5) "Violazione del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica - Violazione del principio di imparzialità, trasparenza e buon andamento";

6) "Violazione di legge (art. 97 d.lgs. 50/2016 - art. 3 l. 241/1990) - Eccesso di potere - Istruttoria carente e insufficiente - Travisamento";

7) "Violazione di legge (artt. 3, 4, 30 e 51 d.lgs. 50/2016) - Violazione dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, par condicio, favor partecipationis e buon andamento della P.A. - Difetto di istruttoria e di motivazione - Eccesso di potere - Illegittimità propria e derivata";

8) "Violazione di legge (art. 80 d.lgs. 50/2016 e "Linee Guida ANAC n. 6" - art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241) - Violazione del principio di trasparenza, buona fede e clare loqui del concorrente ad una procedura a evidenza pubblica nei confronti della S.A. - Violazione del "Patto di integrità" di EGAS/ARCS - Carenza di istruttoria e motivazione".

1.3. Ha chiesto, inoltre, la declaratoria della nullità e/o inefficacia dei contratti eventualmente nelle more stipulati in relazione alla procedura di gara de qua tra le Amministrazioni e la controinteressata, nonché il risarcimento dei danni tutti asseritamente subiti, con preferenza per il ristoro in forma specifica.

2. L'ARCS e la controinteressata Gruppo Illiria s.p.a., entrambe costituite, hanno controdedotto diffusamente alle avverse censure e concluso per la loro reiezione.

2.1. L'ARCS ha anche eccepito, in via preliminare:

- l'inammissibilità/improcedibilità/nullità del ricorso per difetto di procura in relazione alla più parte degli atti opposti e delle domande avanzate, essendo la stessa espressamente limitata all'impugnazione del solo provvedimento di aggiudicazione definitiva;

- l'inammissibilità del ricorso, o, in subordine, dei motivi n. 1 e n. 2, per intervenuto decorso del termine decadenziale di cui all'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., nel testo vigente all'epoca dell'ammissione di Illiria;

- l'inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, atteso che: a) anche la ricorrente è incorsa nello stesso vizio in cui sarebbe incorsa l'aggiudicataria, denunciato col terzo e quarto motivo di ricorso (per non avere inserito le "Schede tecniche e certificati di conformità dei distributori automatici" e le "Schede tecniche prodotti alimentari" nella busta relativa all'offerta tecnica e, al pari di Illiria, ha inserito le stesse all'interno della "busta elettronica economica", intangibile prima dello scrutinio dell'offerta tecnica). Sicché, in caso di loro accoglimento, potrebbe, al pari dell'aggiudicataria, venire esclusa o, comunque, vedersi decurtare il punteggio conseguito; b) la ricorrente ha dimostrato - partecipando alla procedura per tutti i lotti - di essere in possesso dei requisiti economici finanziari all'uopo richiesti, cosicché nessun pregiudizio la stessa ha subito in conseguenza della suddivisione in "soli" 8 lotti (motivo n. 7);

- l'inammissibilità del ricorso poiché trova fondamento su profili di contestazione che si appuntano sul merito stesso dei giudizi espressi dalla s.a. in relazione alle valutazioni sia sulla congruità ed adeguatezza delle attività di self cleaning poste in essere da Illiria (oggetto del 1° e 2° motivo di ricorso), sia sui punteggi attribuiti all'esito di ponderato scrutinio delle offerte tecniche (oggetto del 4° motivo di ricorso), sia sui giudizi espressi in ordine alla congruità dell'offerta (oggetto del 6° motivo di ricorso), sia - infine - sulle modalità di frazionamento della gara e sul numero di lotti formati (oggetto del 7° motivo di ricorso).

2.2. Analogamente la controinteressata ha rilevato, in rito, il difetto di procura e il decorso del termine decadenziale di cui all'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. per fare valere vizi afferenti alla fase delle ammissioni.

3. Tutte le parti hanno dimesso memorie a conferma dei rispettivi assunti difensivi, cui hanno fatto seguito le relative repliche.

3.1. Parte ricorrente ha controdedotto, in particolare, ai rilievi preliminari di rito formulati dall'ARCS e dal Gruppo Illiria, producendo, tra l'altro, atto di conferma e ratifica della procura.

3.2. L'ARCS e la controinteressata Gruppo Illiria hanno ribadito le eccezioni in precedenza sollevate e, comunque, insistito nelle controdeduzioni svolte, concludendo per l'inammissibilità e/o l'infondatezza del gravame.

4. La causa è stata, quindi, chiamata e discussa alla pubblica udienza del 4 dicembre 2019 e, poi, trattenuta in decisione.

5. Le doglianze svolte dalla ricorrente sono, in parte, inammissibili e, in parte, infondate per le ragioni che seguono, il che vale anche ad esimere il Collegio dallo scrutinio di alcune delle eccezioni preliminari sollevate dall'ARCS e dalla controinteressata Illiria, tra cui, in particolare, quelle relative al difetto di procura e alla tardività della contestazione dell'ammissione della ricorrente alla procedura di gara.

6. Sono, innanzitutto, destituiti di fondamento il primo, il secondo e l'ottavo motivo di impugnazione, con cui la ricorrente lamenta, per ragioni di carattere formale e sostanziale, la mancata esclusione della controinteressata dalla gara in considerazione della sanzione pecuniaria inflittale dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato con provvedimento n. 26064 dell'8 giugno 2016 per un'intesa restrittiva della concorrenza.

6.1. La ricorrente ritiene, invero, che l'aggiudicataria difetterebbe del requisito di moralità professionale di cui all'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, come ulteriormente specificato dalle Linee Guida Anac n. 6 e ciò in quanto le misure di self cleaning dalla medesima adottate sarebbero insufficienti a far fronte all'illecito antitrust commesso e l'istruttoria compiuta sul punto dalla s.a. sarebbe del tutto carente, anche in considerazione del fatto che la prima ha disatteso l'onere posto a suo carico dalla s.a. di comunicare l'esito, se già intervenuto, del procedimento d'appello avanti al Consiglio di Stato avverso la sentenza del T.A.R. Roma, sez. I, 28 luglio 2017, n. 9049.

La sentenza del Consiglio di Stato, che ha definitivamente acclarato la responsabilità del Gruppo Illiria nell'illecito in questione, è intervenuta, infatti, in data antecedente all'adozione dell'atto finale e conclusivo del procedimento di verifica di congruità dell'offerta e della conclusione dell'istruttoria sull'eventuale sussistenza di cause di esclusione, senza pur tuttavia che la controinteressata ne abbia dato notizia alla s.a.

Tale atto, al pari del successivo provvedimento di aggiudicazione è stato, dunque, emesso sulla base di un falso presupposto ovvero la convinzione che fosse ancora sub judice il provvedimento sanzionatorio emesso a carico della medesima dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, dato che, comunque, nemmeno la s.a. si è attivata per conoscere lo stato del processo. Di fatto, non è stato valutato un elemento che la s.a. si era, invece, espressamente riservata di valutare.

6.2. La ricorrente ritiene, inoltre, che l'esclusione avrebbe dovuto essere disposta anche semplicemente in ragione del complessivo comportamento tenuto dall'aggiudicataria, che - a suo avviso - ha consapevolmente e deliberatamente omesso di ottemperare all'onere di informazione a suo carico e, in ogni caso, di comportarsi secondo buona fede e correttezza nei confronti dell'Amministrazione.

6.3. Risulta, altresì, violato il Patto di integrità che sanziona con l'esclusione chi abbia praticato intese e/o pratiche restrittive della concorrenza del mercato vietate ai sensi della normativa vigente.

6.3. Invero - sebbene il rilievo di tardività formulato dall'ARCS e dalla società Illiria con riguardo alle censure che parte ricorrente muove all'ammissione dell'aggiudicataria non risulti propriamente pertinente alla fattispecie in esame, ove, è evidente, non viene posta in discussione la valutazione dei requisiti di ammissione effettuata dalla s.a. nella fase a ciò normalmente deputata, ma l'asserita mancata definitiva valutazione della sussistenza o meno dei requisiti stessi in un momento temporale successivo, coincidente con le fasi terminali della procedura di gara - ritiene, pur tuttavia, il Collegio che le controdeduzioni difensive sviluppate dalle medesime siano favorevolmente apprezzabili e in grado di mettere adeguatamente in luce la mancanza di pregio delle doglianze ora in esame.

6.3.1. Giova, infatti, al riguardo rammentare che la fattispecie che qui assume rilievo (ovvero operatore economico sanzionato dall'AGCM per condotta antitrust) non costituisce ipotesi di esclusione automatica ex lege dalla partecipazione alle gare pubbliche.

Come correttamente e diffusamente esplicitato dalla difesa dell'ARCS, l'art. 80 del d.lgs. n. 80/2016, prevede, al comma 5, lett. c), solo che è disposta l'esclusione dalla partecipazione alla procedura di appalto dell'operatore economico in relazione al quale la s.a. è in grado di dimostrare con mezzi adeguati che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Ai sensi del successivo comma 7, l'operatore economico è, peraltro, "ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti".

Il comma 8 stabilisce, inoltre, che, se la s.a. ritiene dette misure sufficienti, "l'operatore economico non è escluso della procedura d'appalto".

Il comma 10-bis fissa, infine, in tre anni la durata della esclusione, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso.

6.3.2. S'appalesa, dunque, pacifico che l'esclusione può costituire solo l'epilogo di un processo valutativo discrezionale di competenza della s.a. che involge anche l'adeguatezza delle misure di self cleaning adottate dall'operatore economico, ma non è, invece, in alcun caso frutto di mero automatismo in caso di commissione di un illecito antitrust.

6.4. Orbene, ciò è quanto avvenuto nel caso di specie.

6.4.1. La società Illiria ha notiziato la s.a. in sede di presentazione d'offerta della sussistenza a suo carico del provvedimento sanzionatorio emesso dall'AGCM in data 14 giugno 2016 e della sentenza del T.A.R. del Lazio n. 9049/2017 di rigetto della relativa impugnazione.

6.4.2. La s.a. ha avviato le verifiche di propria competenza, disponendo i necessari incombenti istruttori ed effettuando preliminari valutazioni, e, in esito alle stesse, si è così determinata: "Poiché pertanto i procedimenti dell'AGCM nei confronti di GRUPPO ILLIRIA e ... non presentano quella caratteristica di definitività richiesta dalle già citate Linee Guida ANAC n. 6 parte II punto 2.2.3.1., se ne deve concludere per l'ammissione sotto questo profilo - allo stato - di GRUPPO ILLIRIA e ... Si dà comunque inoltre atto che entrambi gli OE hanno allegato l'adozione di misure di self-cleaning ricomprese tra quelle previste al punto 7.3 della VII parte delle medesime Linee guida ANAC n. 6. In punto «misure di self-cleaning» rimane in ogni modo impregiudicata ogni ulteriore istruttoria e ogni valutazione dovesse eventualmente rendersi necessaria alla conclusione del giudizio di gravame; in relazione a esso si fa pertanto espresso onere ai due operatori economici coinvolti di comunicarne tempestivamente l'esito a EGAS".

6.4.3. La società Illiria è stata, quindi, ammessa alla gara per tutti i lotti richiesti, giusta determinazione n. 992 del 7 settembre 2018, pubblicata all'Albo Pretorio di EGAS e sulla Piattaforma in data 10 settembre 2018 e comunicata ai candidati tramite la piattaforma eAppaltiFVG.

6.4.4. Concluse le operazioni di gara, Illiria è stata individuata quale migliore offerente per tutti i 7 lotti, seguita dall'odierna ricorrente.

6.4.5. È stata, quindi, avviata la fase di verifica della congruità delle offerte e, al contempo, portata a compimento, a seguito di diffusa istruttoria, la valutazione sulla sussistenza di eventuali ragioni per escludere la società Illiria dalla procedura in considerazione dell'illecito antitrust commesso, e, all'esito delle stesse, disposta l'aggiudicazione di tutti i lotti in favore di Illiria con determina 841 del 13 agosto 2019.

6.5. Per quanto concerne, nello specifico, la (ulteriore) valutazione in ordine alle misure di self cleaning adottate dalla Illiria consta, per come rilevabile dal verbale in data 7 agosto 2019 (all. 023 - doc. 9 - fascicolo ARCS), alla cui lettura si fa rinvio, che la stazione appaltante abbia esercitato correttamente e puntualmente i poteri di spettanza, tenendo conto della produzione documentale e dei chiarimenti offerti al riguardo dalla società interessata, che - tra l'altro - ha fornito anche un dettagliato manuale di antitrust compliance, nonché il parere espresso da ANAC che, quale Stazione appaltante in similare procedura indetta per l'affidamento del servizio di installazione e gestione di distributori automatici di bevande e prodotti vari, nel verbale n. 2 del 25 settembre 2018 redatto dall'Ufficio Gare e Logistica (all. 021 - doc. 19 - fascicolo ARCS), si era espressa nei seguenti termini: "La relazione e la documentazione sono da ritenersi esaustive sul punto e pertanto non occorre avviare un contradditorio con l'operatore economico. Detta documentazione è da ritenersi infatti sufficiente a comprovare l'adozione di misure di self cleaning da parte del concorrente, tali da dimostrare l'affidabilità e l'integrità nella possibile esecuzione dell'appalto. Ne consegue che lo stesso è da ammettersi a offerta"; parimenti, a mezzo della delibera dell'AGCM resa nell'adunanza del 11 gennaio 2017 (all. 022 - doc. 20 - fascicolo ARCS), ha comprovato di essere stata ammessa alla rateizzazione del pagamento della sanzione pecuniaria e degli interessi di mora maturati ed ha prodotto copia della quietanza di versamento del 22 agosto 2018 (all. 023 - doc. 21 - fascicolo ARCS).

6.5.1. Ad ulteriore conforto delle valutazioni effettuate nella competente sede amministrativa, la difesa dell'ARCS ha, peraltro, qui opportunamente richiamato l'attenzione anche su un passaggio della sentenza del Tar del Lazio n. 9049/2017, ove si legge che "Quanto alla durata, l'Autorità affermava che la partecipazione all'intesa era iniziata per Illiria il 1° dicembre 2007 ed era durata fino alla data del 23 luglio 2014", a conferma del fatto che la stessa Autorità aveva già riconosciuto che la società aveva da tempo posto fine alla condotta illecita.

6.6. Stanti tali evidenze e riscontri fattuali, il Collegio non ravvisa, dunque, emergere profili di irragionevolezza e/o illogicità e/o macroscopici errori fattuali nell'operato della s.a., tali da rendere ammissibile il sindacato giurisdizionale invocato dalla ricorrente sulla valutazione operata dalla s.a. in ordine alle misure di self cleaning adottate del Gruppo Illiria.

6.6.1. S'appalesa, anzi, condivisibile quanto affermato dall'ARCS nei propri scritti di difesa ovvero che, considerata la ratio che ispira la valorizzazione del self cleaning quale strumento preordinato, in funzione essenzialmente prospettica, a legittimare, anche all'esito della commissione di gravi fatti di reato, la conservazione dell'impresa all'interno del mercato (cfr. C.d.S., V, 24 gennaio 2019, n. 598; sulla specifica questione di sanzioni dell'AGCM, TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 22 marzo 2019, n. 3894), la s.a. non poteva pervenire ad un provvedimento di esclusione del Gruppo Illiria dalla procedura di gara.

6.7. Nessuna rilevanza sotto il profilo sostanziale può, inoltre, assumere la sentenza del Consiglio di Stato n. 5563 in data 5 agosto 2019, in quanto - oltre a non deprivare la s.a. del potere di apprezzare discrezionalmente la congruità e adeguatezza delle misure di self cleaning adottate e documentate da Illiria, come reso evidente dal chiaro tenore letterale dell'art. 2.2.3 delle Linee Guida ANAC n. 6 nel testo in quel momento vigente ovvero quelle approvate dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 e aggiornate al d.lgs. 56 del 19 aprile 2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell'11 ottobre 2017 pubblicata in Gazzetta Ufficiale - Serie Generale n. 260 del 7 novembre 2017 ("2.2.3.1 Al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente: 1. i provvedimenti esecutivi dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.

2. i provvedimenti sanzionatori esecutivi comminati dall'ANAC ai sensi dell'art. 213, comma 13, del codice e iscritti nel Casellario dell'Autorità nei confronti degli operatori economici che abbiano rifiutato od omesso, senza giustificato motivo, di fornire informazioni o documenti richiesti dall'Autorità o che non abbiano ottemperato alla richiesta della stazione appaltante di comprovare i requisiti di partecipazione o che, a fronte di una richiesta di informazione o di esibizione di documenti da parte dell'Autorità, abbiano fornito informazioni o documenti non veritieri") o, in via generale, dell'art. 2.2.2 ("2.1.2.1. Al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell'amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente") - il suo contenuto motivazionale e dispositivo non ha inciso sugli elementi in base ai quali la s.a. ha maturato il proprio convincimento di insussistenza dei presupposti per disporre l'esclusione del Gruppo Illiria dalla procedura, in maniera tale da richiedere una nuova valutazione della complessa fattispecie fattuale.

6.7.1. Vero è, infatti, che il Consiglio di Stato ha confermato la qualificazione dell'illecito effettuata in prime cure, accogliendo l'appello limitatamente alla quantificazione della sanzione.

6.7.2. Sicché - in disparte ogni considerazione sulla "definitività" del provvedimento sanzionatorio in questione - non v'è dubbio che i presupposti fattuali sui quali la s.a. ha formato il proprio convincimento sono rimasti inalterati, sì da rendere del tutto irrilevante la mancata considerazione dell'intervenuta sentenza del C.d.S. e ciò a prescindere dalle ragioni per cui della sua avvenuta pubblicazione la s.a. medesima non ha avuto conoscenza prima della conclusione del sub-procedimento di anomalia e dell'istruttoria volta a valutare l'eventuale sussistenza di una causa di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 e, poi, dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione.

6.7.3. Va ribadito, inoltre, che l'illecito antitrust, pur assumendo "rilevanza" escludente (ovvero importanza specifica rispetto all'effetto raggiungibile), non ha, però, tale immediato e automatico effetto, permanendo, per l'appunto, integra la facoltà in capo alla s.a. di valutare l'illecito stesso "ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente", tenendo conto, coerentemente con quanto disposto dall'art. 80, commi 7 e 8, del d.lgs. n. 50/2016 ("7. Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui ... al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. 8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non è escluso della procedura d'appalto..."), dell'adeguatezza delle misure di self cleaning adottate dalla società, che - nel caso che ci occupa - la stessa ANAC aveva reputato sufficienti a dimostrare l'affidabilità e l'integrità del Gruppo Illiria nella possibile esecuzione di altro analogo appalto di suo specifico interesse.

6.7.4. La riedizione di tale attività valutativa a seguito della pronuncia del giudice d'appello, previa attivazione di un procedimento di autotutela come preteso dalla ricorrente, si sarebbe, pertanto, tradotta in una mera e formale replica di valutazioni già effettuate, con inutile aggravio di attività amministrativa.

6.8. Analogamente priva di pregio è, inoltre, la dedotta violazione del c.d. Patto di integrità, atteso che - in disparte il fatto che l'esclusione dell'operatore economico dalla procedura di affidamento dipende dalla gravità della violazione, che va, peraltro, accertata "in esito ad un procedimento di verifica in cui venga garantito adeguato contradditorio con l'O.E. interessato" (vedi art. 5, commi 1 e 2, Patto d'integrità - all. 22 fascicolo doc. ricorrente) e che comunque deve riferirsi, in fattispecie come quella che qui rileva, "alla specifica procedura di affidamento" (vedi art. 3, comma 1, lett. c) e non a qualsivoglia diversa procedura - la comunicazione da parte del Gruppo Illiria della sentenza del Consiglio di Stato è comunque avvenuta nel corso dell'interlocuzione instaurata tra la medesima e la s.a. successivamente al ricevimento della comunicazione di avvenuta aggiudicazione (vedi all. 30 fascicolo doc. ARCS) e prima della stipula del contratto, coerentemente con quanto stabilito dall'art. 3, comma 2, del Patto in questione e in tempo utile per rendere possibile - occorrendo - l'eventuale esercizio del potere di autotutela da parte della medesima s.a.

6.9. Il che rende anche evidente che nessuna conseguenza direttamente e automaticamente escludente poteva derivare dalla mera mancata immediata comunicazione da parte del Gruppo Illiria dell'avvenuta pubblicazione della più volte citata sentenza del Consiglio di Stato n. 5563/2019.

6.10. I motivi scrutinati vanno, in definitiva, disattesi.

7. Analoga sorte spetta al terzo, quarto e quinto motivo, con cui la ricorrente denuncia l'illegittimità, sotto diversi profili e traendone altrettante diverse conseguenze, della mancanza, all'interno della busta relativa alla offerta tecnica di Illiria, degli allegati all'offerta tecnica stessa (e, nello specifico, delle "Schede tecniche certificati di conformità dei distributori automatici" e delle "Schede tecniche prodotti alimentari"), caricati dalla società, come dalla medesima comunicato alla s.a., alla sezione 2.5 Area generica allegati ovvero in parte contenuta all'interno della "busta elettronica economica", che può essere aperta solo dopo conclusa la fase di valutazione delle offerte tecniche.

7.1. Ritiene, in particolare, che la società Gruppo Illiria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in applicazione degli artt. 6.4 e 8 del Capitolato, in quanto carente dei requisiti tecnici minimi e/o oggettivamente non valutabile, o, in subordine, che alla sua offerta tecnica avrebbe dovuto essere attribuito un punteggio inferiore di almeno 12 punti in relazione ai sub criteri B1, B2 e B3 relativamente a tutti i lotti in discussione, in quanto, in assenza delle schede tecniche, non risultavano verificabili le caratteristiche dei distributori dichiarate nel progetto tecnico.

Da ultimo e alternativamente, ritiene anche che, laddove la Commissione abbia in qualche modo attinto alla conoscenza degli allegati, inseriti come detto da Illiria all'interno della detta busta elettronica e li abbia utilizzati per assegnare il punteggio a Illiria, ne deriverebbe la violazione del fondamentale principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, violazione che di per sé determina l'illegittimità della integrale attività di valutazione compiuta e quindi di tutti gli atti di gara.

7.2. Nessuno dei profili di illegittimità dedotti dalla ricorrente merita la benché minima considerazione.

7.3. La difesa dell'ARCS ha, infatti, opportunamente rammentato d'avere chiarito, in risposta a preciso quesito formulato proprio dall'odierna ricorrente (vedi risposta a quesito n. 3 fornita in data 2 maggio 2018 mediante pubblicazione sulla piattaforma eAppaltiFVG (all. 3 - fascicolo doc. ARCS), che "La produzione delle schede tecniche dei prodotti alimentari e dei distributori automatici è facoltativa. Rimane essenziale che dalle relazioni di cui al punto 7.2 e 7.3 del capitolato speciale ("Caratteristiche delle apparecchiature automatiche" e "Caratteristiche dei prodotti offerti e promozione della «Pausa salute»") si evincano con chiarezza tutti gli elementi richiesti per la valutazione di prodotti e apparecchiature, così come individuati nei punti 7.2 e 7.3 stessi; ciò al fine di consentire alla Commissione giudicatrice di svolgere la propria attività valutativa. L'eventuale produzione delle schede tecniche potrà avvenire senza la sottoscrizione digitale delle medesime. È possibile la compressione in un file.zip".

7.3.1. Chiarimento viepiù doveroso, ad avviso del Collegio, stante le ambigue indicazioni ritraibili dal Disciplinare di gara e dal Capitolato speciale d'appalto, atti che, pur concorrendo alla disciplina della gara, hanno ciascuno una propria autonoma e peculiare funzione nell'economia della procedura.

Infatti, il Disciplinare, che detta, normalmente, le regole per il procedimento di gara, stabiliva, all'art. 2 - "Modalità di presentazione della documentazione", sub "Documentazione da inserire nell'area «risposta busta tecnica» della RdO on line", che "Nell'area risposta Busta Tecnica della RdO on line (per ciascun lotto) devono essere inseriti e firmati digitalmente i documenti elencati nel capitolato speciale al punto 7 DOCUMENTAZIONE TECNICO QUALITATIVA" ovvero, come richiesto precisamente ai punti 7.2 e 7.3 dello stesso, la "relazione relativa alle «Caratteristiche delle apparecchiature automatiche» e di cui alla lettera B degli elementi di valutazione previsti al successivo punto 8 del presente capitolato speciale di concessione..." e la "relazione relativa alle caratteristiche dei prodotti offerti e alla promozione della «Pausa salute» e di cui alla lettera C degli elementi di valutazione previsti al successivo punto 8 del presente capitolato speciale di concessione...".

Il Capitolato speciale, notoriamente deputato a dettare, di norma, regole riguardanti gli aspetti tecnici, anche in funzione dell'assumendo vincolo contrattuale, stabiliva, all'art. 6 "Modalità di svolgimento del servizio" (n.d.r. ovvero in parte che nulla ha a che fare con il procedimento di gara in sé e per sé considerato), sub 6.2 "Tipologie e caratteristiche essenziali delle apparecchiature automatiche", che "I concorrenti dovranno comprovare il possesso dei parametri sopra indicati allegando le schede tecniche dei distributori offerti (rilasciate dai rispettivi produttori) alla Documentazione da inserire nell'area «risposta busta tecnica» della RdO on line. Il non possesso dei requisiti tecnici minimi comporterà l'esclusione dalla procedura" (vedi all. 5, pag. 12 - fascicolo doc. ricorrente).

7.3.2. Opportunamente, quindi, la s.a. ha fornito il chiarimento su indicato e, poi, tenuto fede allo stesso, scegliendo, per l'appunto, l'opzione interpretativa più favorevole alla massima partecipazione alla procedura (cfr. C.d.S., sez. V, 22 settembre 2015, n. 4430).

Il sistema di principi a tutela della concorrenza e della par condicio va coordinato, infatti, con quello generale, pacificamente applicabile anche in materia di appalti pubblici, di buona fede nel rapporto tra pubblica amministrazione e privato, e con il conseguente principio dell'affidamento incolpevole.

Ne deriva che, stante l'obbligo di chiarezza sussistente a carico della stazione appaltante, in nessun caso le conseguenze derivanti dalla presenza di clausole ambigue e/o contraddittorie nella lex specialis di gara possono ricadere sul concorrente che, in modo incolpevole, abbia fatto affidamento su di esse, purché, ovviamente, sia possibile giungere ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale assunto con la formulazione dell'offerta (C.d.S., sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; sez. III, 27 marzo 2013, n. 1487).

7.3.3. Peraltro, in disparte ogni considerazione circa l'effettiva sussistenza di interesse in capo alla ricorrente a denunciare tale mancanza, dato che è incorsa nella medesima omissione, non consta che sussistessero elementi di carattere sostanziale atti a giustificare l'esclusione della società Illiria dalla procedura, esclusione prevista, in ogni caso, dalla su indicata disposizione del capitolato unicamente in caso di "non possesso dei requisiti tecnici minimi", di per sé ovviamente preclusivi anche allo svolgimento di qualsiasi utile attività valutativa da parte della competente Commissione giudicatrice e nel caso specifico pacificamente non mancanti, ma non per la mera mancata allegazione delle schede tecniche dei distributori offerti.

7.3.4. Deve, infatti, convenirsi con la difesa dell'ARCS che le informazioni fornite da Illiria da pag. 87 a pag. 131 e da pag. 149 a pag. 170 della propria offerta tecnica (all. 22 - fascicolo doc. ARCS), alla cui lettura si fa rinvio, hanno dato evidente contezza della soddisfazione dei requisiti tecnici minimi richiesti e fornito esaustivi e dettagliati elementi per consentirne l'apprezzamento tecnico-discrezionale da parte della competente Commissione in base ai parametri e criteri motivazionali di cui all'art. 8 del Capitolato.

7.3.5. Il che appalesa non solo l'inconsistenza del primo vizio dedotto dalla ricorrente, mirato all'esclusione del Gruppo Illiria dalla procedura, ma finanche della lamentata erronea valutazione dell'offerta della medesima da parte della Commissione di gara, peraltro ricondotta unicamente alla sua ritenuta incompletezza.

7.3.6. Invero, avuto riguardo al fatto che "in linea di principio la valutazione delle offerte nonché l'attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciutale per cui, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma sono inammissibili le censure che impingono il merito di valutazioni per loro natura opinabili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art. 134 c.p.a." (C.d.S., sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865; cfr. anche sez. V, 6 maggio 2019, n. 2893; sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) e che "le valutazioni amministrative di discrezionalità tecnica sono sindacabili in giudizio solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; in tali ipotesi il giudice amministrativo può soltanto sindacare le valutazioni amministrative sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria (e in assenza di un sindacato di carattere sostitutivo), ma il suo sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto che le rendano inattendibili" (C.d.S., sez. V, 1° marzo 2019, n. 1439) e non risultando allegati altri diversi profili di irragionevolezza e/o illogicità, non sussistono dubbi che la Commissione abbia fatto buon governo dei poteri di spettanza e valutato secondo il proprio prudente apprezzamento gli elementi qualitativi dell'offerta tecnica di ciascun concorrente.

7.4. È smentita, infine, per tabulas la denunciata violazione del principio di separazione tra offerta economica e offerta tecnica, come parrebbe, del resto, pacificamente riconosciuto dalla stessa ricorrente nei propri conclusivi scritti di difesa.

7.4.1. La traccia certificata delle operazioni di gara (all. 27 - fascicolo doc. ARCS) comprova, invero, che le stesse, svoltesi a mezzo della piattaforma eAppaltiFVG, sono state effettuate nel puntuale rispetto delle disposizioni vigenti e di quanto previsto dalla legge speciale di gara.

7.4.2. Nel verbale della seduta pubblica di apertura delle offerte economiche del 16 maggio 2019, atto notoriamente assistito da pubblica fede, fino a querela di falso, è, peraltro, documentato a chiare lettere che "... il Presidente congela la valutazione tecnica per poi procedere all'apertura delle buste telematiche contenenti le offerte economiche delle ditte ammesse..." (all. 12 - fascicolo ARCS).

7.5. Tutti i tre motivi esaminati vanno, quindi, respinti.

8. Ugualmente destituito di fondamento è il sesto motivo di gravame, con cui la ricorrente contesta il giudizio conclusivo di congruità formulato in relazione all'offerta di Illiria, che ritiene afflitto da carenza d'istruttoria/superficialità e non sorretto da adeguata motivazione, vizi che - ritiene - si riverberano sull'aggiudicazione definitiva disposta a favore della medesima, inficiandola.

8.1. Ad avviso del Collegio, s'appalesano, invero, totalmente condivisibili le controdeduzioni difensive svolte sul punto dall'ARCS e dalla controinteressata, in particolare laddove, oltre che sull'incidenza percentuale del costo della manodopera sull'importo presunto della concessione, pongono l'accento sul rischio operativo legato alla gestione dei servizi che connota la concessione di servizi (art. 3, lett. zz, d.lgs. n. 50/2016) e, in ogni caso, sul fatto che, stante la natura meramente indicativa del dato storico assunto a riferimento dalla s.a., Illiria, nel formulare la propria offerta, si è basata su stime probabilistiche dei ricavi, autonomamente determinabili e assolutamente non sindacabili, che ha ritenuto di poter ottenere rapportando realtà analoghe a quelle dei singoli lotti della procedura competitiva, tenuto conto del numero dei distributori installabili nelle singole aree e delle caratteristiche dell'utenza.

Sicché, in base ai riscontri documentali agli atti e tenuto conto di quanto poco sopra riferito, non v'è motivo di dubitare della correttezza e compiutezza dell'istruttoria svolta dalla s.a., che ha poi portato la medesima ad esprimere un giudizio positivo sulla congruità dell'offerta economica di Illiria, giudizio che, proprio avuto riguardo a quanto innanzi precisato, non risulta manifestamente illogico e/o irragionevole o inficiato da macroscopici errori fattuali.

Pacifica, inoltre, la replicabilità delle valutazioni della s.a. per tutti gli otto lotti, essendo nota la composizione delle offerte economiche formulate per ciascuno di essi da Illiria.

8.2. Confortano, peraltro, in tal senso gli autorevoli precedenti giurisprudenziali citati dalle difese di Arcs e di Illiria a supporto delle difese svolte, laddove evidenziano, in particolare, che:

- "il giudizio sull'anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza" (C.d.S., sez. V, 16 luglio 2019, n. 4997; cfr. anche sez. III, 23 aprile 2019, n. 2593; sez. V, 16 aprile 2019, n. 2496; sez. III, 29 marzo 2019, n. 2079);

- "la formulazione di un'offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall'esecuzione futura di un contratto, essendo per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile" (cfr. C.d.S., sez. V, 8 giugno 2018, n. 3480);

- il giudizio di verifica della congruità dell'offerta sospetta di anomalia non ha per oggetto "la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto, rilevando che l'offerta nel suo complesso appaia «seria»" (ex multis C.d.S., sez. V, 17 novembre 2016, n. 4765; id., sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855; id., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4368; id., sez. III, 9 luglio 2014, n. 3492; id., sez. IV., 23 luglio 2012, n. 4206; id., sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1090; id., sez. VI., 24 agosto 2011, n. 4801; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 8 marzo 2012, n. 506).

8.3. Anche tale motivo va, in definitiva, respinto.

9. Il settimo motivo di ricorso, con cui la ricorrente, in via di mero subordine, si duole della suddivisione della concessione in questione in soli otto lotti e della mancata predeterminazione ex ante di un numero massimo di lotti aggiudicabile al singolo concorrente, è, invece, inammissibile, essendo palesemente fondata l'eccezione preliminare di carenza d'interesse formulata al riguardo dalla difesa dell'ARCS.

9.1. La ricorrente, partecipando alla procedura e, peraltro, per tutti i lotti in gara, ha dimostrato non solo di essere in possesso dei requisiti economico finanziari all'uopo richiesti e di non avere, pertanto, subito alcun pregiudizio dalla scelta, pacificamente rimessa a valutazioni di carattere discrezionale della s.a., di suddividere la concessione in soli otto lotti, ma anche e soprattutto che mirava ad aggiudicarseli tutti e otto.

10. Conclusivamente, le doglianze svolte dalla ricorrente con il ricorso introduttivo e con il ricorso per motivi aggiunti sono infondate e/o inammissibili nei sensi dianzi precisati.

11. Il gravame va, conseguentemente, respinto con riguardo a tutte le domande azionate.

12. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore dell'ARCS e della società Gruppo Illiria s.p.a., che vengono liquidate in complessivi euro 12.000,00 (euro 6.000,00 a favore di ciascuno), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.