Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
Sezione II
Sentenza 23 gennaio 2020, n. 47

Presidente: Lensi - Estensore: Rovelli

FATTO

Espone la ricorrente che con determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Ilbono n. 82 del giorno 8 ottobre 2008 veniva indetta la gara per l'affidamento del servizio di raccolta differenziata, trasporto e conferimento dei rifiuti solidi urbani per gli anni 2009/2014.

In seguito allo svolgimento della procedura di gara, l'appalto, con determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico n. 121 del 29 dicembre 2008, veniva aggiudicato alla Ogliastra Ambiente s.r.l., e veniva stipulato il contratto d'appalto con atto registrato il 5 marzo 2009.

Il contratto d'appalto prevedeva che il servizio avrebbe avuto una durata di 6 anni, a decorrere dal 1° gennaio 2009, e che sarebbe stato compensato con l'importo complessivo di euro 1.708.185,25 per tutta la sua durata. In forza del richiamo operato dall'art. 4 del contratto, lo stesso doveva essere integrato dal capitolato speciale d'appalto.

Il capitolato prevedeva che "il canone d'appalto di cui all'art. 5 è fisso e non è soggetto a revisione per il primo anno di esercizio. A partire dal secondo anno, il canone, disaggregato su base annua, sarà sottoposto a rivalutazione secondo l'indice medio di aumento dei prezzi relativi al settore dei servizi di igiene urbana rilevato dall'ISTAT e relativo all'anno precedente".

Espone ancora la ricorrente che il servizio veniva regolarmente garantito per il periodo previsto dal contratto fino a quando, in seguito alla ricezione della delibera dell'Unione dei Comuni dell'Ogliastra con la quale si comunicava che l'Ente avrebbe proceduto ad una nuova aggiudicazione della gara con bando da pubblicarsi nel corso del 2015, il Commissario Straordinario del Comune di Ilbono, con deliberazione n. 50 del 22 dicembre 2014, disponeva la proroga dell'appalto fino al 30 aprile 2015, in ragione della ritenuta necessità di garantire il servizio nelle more dell'aggiudicazione del nuovo appalto.

L'appalto veniva ulteriormente prorogato, sempre per le medesime ragioni, fino al 30 settembre 2015 con ordinanza del Commissario Straordinario del Comune di Ilbono n. 8 del 28 aprile 2015.

Successivamente, in seguito all'adozione della delibera del Consiglio Comunale n. 34 del 2 novembre 2015 mediante la quale era stato revocato il trasferimento all'Unione dei Comuni dell'Ogliastra delle funzioni in materia di raccolta dei rifiuti, l'appalto era stato prorogato fino al 31 dicembre 2015 con ordinanza del Sindaco del Comune di Ilbono n. 27 del 25 settembre 2015; fino al 31 maggio 2016 con ordinanza n. 33 del 22 dicembre 2015; fino al 31 agosto 2016 con ordinanza n. 5 del 17 maggio 2016; fino al 30 settembre 2016 con ordinanza n. 13 del 30 agosto 2016.

Il servizio veniva quindi eseguito dalla ricorrente, senza soluzione di continuità, per il periodo dal 1° gennaio 2009 al 31 dicembre 2014 (periodo previsto in contratto) e dal 1° gennaio 2015 al 30 settembre 2016 (proroghe).

Nel corso dell'esecuzione del contratto la ricorrente richiedeva l'adeguamento del canone secondo quanto previsto dall'art. 6 del capitolato, per una prima volta con lettera del 20 agosto 2014.

L'Amministrazione riscontrava la richiesta con nota prot. n. 4280 del 1° settembre 2014, a mezzo della quale riferiva che sarebbe stato riconosciuto, per il periodo da dicembre 2009 a novembre 2013, un adeguamento del canone per un importo pari a euro 26.996,87 comprensivi di IVA, calcolato utilizzando il parametro del codice ISTAT.

La ricorrente, non ritenendo congruo l'importo offerto, sollecitava una nuova verifica con lettera del 2 settembre 2014, alla quale l'Amministrazione rispondeva che il calcolo era stato effettuato utilizzando l'indice dei prezzi al consumo per famiglie, operai e impiegati reperibile sul sito internet istituzionale http://rivaluta.istat.it/Rivaluta/, confermando il conteggio già proposto.

L'Amministrazione riscontrava la richiesta con nota prot. n. 4792 del 3 novembre 2016, a mezzo della quale veniva offerto il compenso di euro 36.537,37 per il periodo dal dicembre 2009 fino a ottobre 2016.

Ogliastra Ambiente s.r.l., assumendo che gli importi dovuti sono stati conteggiati erroneamente e che gli stessi non sono ancora stati corrisposti, ha proposto ricorso deducendo un unico motivo in diritto:

1) violazione di legge per violazione dell'art. 115 d.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 6 l. 537/1993.

Concludeva per l'accoglimento del ricorso e quindi:

a) in via principale:

previo riconoscimento del diritto alla revisione dei prezzi d'appalto in favore della ricorrente, da calcolarsi applicando l'indice dei prezzi al consumo NIC, in relazione al contratto in essere tra le parti aggiudicato il 29 dicembre 2008 per il periodo intercorrente tra il 1° gennaio 2010 e il 31 ottobre 2016 (data di scadenza dell'ultima proroga), condannare il Comune di Ilbono al pagamento, in favore della Ogliastra Ambiente s.r.l., della somma di euro 398.691,89 oltre IVA come per legge e interessi, o della maggiore o minore somma che sarà ritenuta di giustizia;

b) in via subordinata:

previo riconoscimento del diritto alla revisione dei prezzi d'appalto in favore della ricorrente per il periodo di cui al capo che precede, ordinare al Comune di Ilbono di procedere alla revisione dei prezzi ex art. 115 d.lgs. 163/2006 entro il termine di sessanta giorni dalla pubblicazione della sentenza, o entro il diverso termine che sarà ritenuto di giustizia, disponendo che la revisione dei prezzi sia effettuata con l'utilizzo dell'indice dei prezzi al consumo NIC.

Oppure in alternativa, qualora si ritenesse applicabile l'indice dei prezzi al consumo FOI:

in via principale:

a) previo riconoscimento del diritto alla revisione dei prezzi d'appalto in favore della ricorrente, da calcolarsi applicando l'indice dei prezzi al consumo FOI, in relazione al contratto in essere tra le parti aggiudicato il 29 dicembre 2008 per il periodo intercorrente tra il 1° gennaio 2010 e il 31 ottobre 2016 (data di scadenza dell'ultima proroga), condannare il Comune di Ilbono al pagamento, in favore della Ogliastra Ambiente s.r.l., della somma di euro 138.596,72 oltre IVA come per legge e interessi, o della maggiore o minore somma che sarà ritenuta di giustizia.

In via subordinata:

a) previo riconoscimento del diritto alla revisione dei prezzi d'appalto in favore della ricorrente per il periodo di cui al capo che precede, ordinare al Comune di Ilbono di procedere alla revisione dei prezzi ex art. 115 d.lgs. n. 163/2006 entro il termine di sessanta giorni dalla pubblicazione della sentenza, o entro il diverso termine che sarà ritenuto di giustizia, disponendo che la revisione dei prezzi sia effettuata con l'utilizzo dell'indice dei prezzi al consumo FOI.

Si è costituito il Comune di Ilbono contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla udienza pubblica del 23 ottobre 2019 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Una sintesi delle argomentazioni della ricorrente svolte a sostegno delle proprie ragioni è utile per un corretto inquadramento della controversia.

In primo luogo, rammenta la ricorrente che ci si trova in presenza di un contratto di servizi ad esecuzione continuativa: l'oggetto, infatti, era costituito dall'esecuzione del servizio di raccolta differenziata, trasporto e conferimento dei rifiuti solidi urbani per un periodo di sei anni, dal 1° gennaio 2009 fino al 31 dicembre 2014, successivamente prorogato fino al 30 settembre 2016.

Lo stesso capitolato d'appalto prevedeva la revisione dei prezzi ai sensi della normativa vigente all'epoca della stipulazione, da farsi con cadenza annuale dietro richiesta dell'appaltatore.

In secondo luogo, risultano sicuramente dovuti gli adeguamenti per i servizi prestati in regime di proroga.

Infine, deve rilevarsi come il diritto alla revisione dei prezzi sia stato pacificamente riconosciuto dall'Amministrazione con le note richiamate nell'espositiva in fatto.

Con riferimento alla determinazione del compenso dovuto, l'Amministrazione l'ha quantificato, per l'intero periodo di durata del contratto (dal dicembre 2009 all'ottobre 2016), nella misura di euro 36.537,37 comprensivi di IVA, chiedendo l'emissione della relativa fattura.

Secondo la ricorrente, il sistema di calcolo utilizzato dall'Amministrazione è errato in quanto mostra di non tenere conto non solo delle disposizioni di legge, ma anche di quanto previsto dal contratto.

A tale fine, rammenta la ricorrente come il sistema degli indici dei prezzi al consumo è articolato secondo tre diverse tipologie:

- NIC: indice dei prezzi al consumo dell'intera collettività;

- FOI: indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati;

- IPCA: indice dei prezzi al consumo dell'Unione europea.

Andando ad applicare l'indice NIC al caso oggetto del presente giudizio, l'adeguamento prezzi sarebbe di importo pari a euro 398.691,89, oltre interessi e IVA a norma di legge.

Applicando, invece, l'indice FOI l'importo dovuto per l'adeguamento prezzi sarebbe pari a euro 138.596,72, oltre interessi e IVA a norma di legge.

Il ricorso è fondato nei limiti di seguito esposti.

Va intanto chiarito un punto.

In materia di appalti pubblici, presupposto per l'applicazione della norma di cui all'art. 115 d.lgs. n. 163/2006 - secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo - è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale, consistendo la prima nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario mentre il secondo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali, essendo in questo caso intervenuti tra le parti atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario, senza avanzare alcuna proposta di modifica del corrispettivo (C.d.S., sez. VI, 28 maggio 2019, n. 3478).

La finalità dell'istituto della revisione prezzi è da un lato quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte; dall'altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto.

Che, nel caso qui esaminato, si tratti di una proroga e non di un rinnovo contrattuale è del tutto pacifico.

Quel che resta da capire è il quantum della revisione.

La stessa ricorrente, pur contestando le conclusioni cui è pervenuta l'amministrazione, propone diverse soluzioni rammentando che il sistema degli indici dei prezzi al consumo è articolato secondo tre diverse tipologie:

- NIC: indice dei prezzi al consumo dell'intera collettività;

- FOI: indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati;

- IPCA: indice dei prezzi al consumo dell'Unione europea.

E la stessa difesa della ricorrente ha lealmente ricordato che la giurisprudenza di questo T.a.r. è consolidata nel ritenere applicabile l'indice FOI.

Anche la giurisprudenza più recente e condivisibile ritiene che nelle more dell'elaborazione dei costi standardizzati da parte dell'Osservatorio e finché essi non siano resi disponibili per i singoli servizi, si ritiene che la revisione dei prezzi debba comunque trovare uno strumento di riconoscimento mediante la condizione dell'indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati, che costituisce il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere puntualmente dimostrate dall'impresa, la Stazione Appaltante non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale (T.a.r. Campania, Napoli, sez. III, 19 agosto 2019, n. 4362).

In definitiva, il meccanismo legale di aggiornamento del canone degli appalti pubblici di servizi e delle pubbliche forniture prevede che la revisione venga operata a seguito di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall'ISTAT sull'andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle Amministrazioni appaltanti. A fronte, tuttavia, della mancata pubblicazione da parte dell'ISTAT di tali dati, la revisione prezzi deve essere calcolata utilizzando l'indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice FOI), mensilmente pubblicato dal medesimo ISTAT, trattandosi del parametro generale al quale, al momento, si deve fare riferimento, potendo l'appaltatore solo in casi eccezionali affermare il suo diritto ad un maggior compenso revisionale fondato su criteri differenti, ma sempre tale da non superare i valori ottenibili con i predetti parametri (T.a.r. Campania, Napoli, sez. VIII, 21 giugno 2018, n. 4169, cfr. T.a.r. Abruzzo, L'Aquila, sez. I, 27 maggio 2017, n. 234).

Una volta chiarito il parametro da applicare va ancora specificato un punto.

L'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, del codice del processo amministrativo (recependo l'art. 244, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006) colloca nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie inerenti la revisione dei prezzi, così superando la tradizionale distinzione che devolveva alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative all'an debeatur della revisione prezzi ed al giudice ordinario quelle relative al quantum.

Ovviamente, la concentrazione dinanzi alla stessa Autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all'istituto della revisione prezzi, non ha eliminato la distinzione tra le situazioni soggettive sottese al rapporto controverso (interesse legittimo, nella fase dell'an debeatur, diritto soggettivo relativamente al quantum).

La giurisprudenza in tema di revisione prezzi ha costantemente ritenuto che la posizione dell'appaltatore riferita alla richiesta di effettuare la revisione sia di interesse legittimo poiché correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (cfr. Cass., sez. un., 12 gennaio 2011, n. 511). La previsione normativa della revisione prezzi, infatti, pur avendo natura imperativa, non implica anche il diritto all'automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma comporta soltanto che l'Amministrazione committente proceda agli adempimenti istruttori normativamente previsti, provvedendo, da un lato, al bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa e, dall'altro, alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.

L'operazione di revisione prezzi e determinazione dei parametri, dunque, costituisce un tipico esercizio di discrezionalità, dovendosi bilanciare interesse privato e pubblico per il raggiungimento di un ragionevole componimento.

La posizione dell'appaltatore assume, invece, la consistenza di diritto soggettivo una volta che l'Amministrazione abbia riconosciuto la sua pretesa e, quindi, la controversia riguardi il quantum del compenso revisionale (cfr. C.d.S., sez. V, 27 novembre 2015, n. 5375).

È questo il caso che occupa il Collegio.

Una volta appurato che è l'indice Foi il criterio di riferimento, le contestazioni tra la ricorrente e l'amministrazione in ordine al quantum da corrispondere devono cessare.

Quanto premesso impone di dichiarare il diritto della ricorrente ad ottenere, previa istruttoria da parte dell'amministrazione, la revisione del corrispettivo dell'appalto sulla base del c.d. indice F.O.I. generale, facendo obbligo all'Amministrazione di procedere alla (esatta) quantificazione ed alla conseguente corresponsione degli importi dovuti per il predetto titolo.

La complessità della materia e le ragioni della decisione giustificano l'integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente e, per l'effetto, condanna l'amministrazione resistente al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle somme da determinarsi a titolo di revisione prezzi, secondo i criteri di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.