Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
Sezione I
Sentenza 4 febbraio 2020, n. 99

Presidente: Salamone - Estensore: Patelli

FATTO

1. Con Bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. il 27 giugno 2019 e in G.U.R.I. il 28 giugno 2019, l'Azienda Farmaceutica Municipalizzata di Vercelli (AFM) indiceva una gara per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica, asili nido e altre utenze del Comune di Vercelli, CIG 7944465BE7, per il periodo 1° gennaio 2020-31 agosto 2027, con importo a base d'asta di euro 12.611.666,00, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. Si trattava di una gara telematica, per la quale il disciplinare telematico (doc. 4 della ricorrente) prevedeva "un sistema di ricezione delle offerte con marcatura temporale certificata a garanzia della regolarità del procedimento": erano ivi inserite scansioni temporali per l'upload delle offerte e previsti specifici sistema di firma digitale e marcatura, al fine di garantire inviolabilità e segretezza delle offerte.

Per quanto qui rileva, dovevano essere inizialmente caricati sul sistema della stazione appaltante la documentazione amministrativa, l'offerta tecnica e il numero della marcatura temporale (cioè un protocollo informatico identificativo univoco, attestante una data certa) della propria offerta economica, la quale ultima, invece, restava conservata sul computer dell'offerente sino a un secondo momento, di upload anche delle offerte economiche.

1.2. L'art. 7 del disciplinare telematico prevedeva poi delle cause di esclusione inerenti l'offerta economica telematica, tra le quali che venissero "automaticamente escluse dalla gara le offerte inviate [...] per le quali non si è proceduto all'inserimento a sistema del numero seriale della marca temporale o che presentino una marcatura temporale diversa nel numero di serie, identificativo univoco, precedentemente comunicato al sistema".

2. Presentavano la propria offerta Dussmann Service s.r.l. e Serenissima Ristorazione s.p.a.

2.1. Specificamente, Dussman caricava in data 7 agosto 2019 la propria offerta tecnica e indicava al sistema di aver predisposto e "sigillato" la propria offerta economica - si ripete, conservata medio tempore presso di sé come previsto dal disciplinare - con il numero di serie della marcatura temporale pari a "125" (cfr. doc. 14 della ricorrente).

2.2. Una volta concluse le operazioni di valutazione delle offerte tecniche, come previsto dal disciplinare, AFM comunicava ai concorrenti che era possibile effettuare l'upload dell'offerta economica tra il 3 e il 5 settembre 2019.

2.3. Nella successiva seduta del 9 settembre 2019 (cfr. doc. 24 della ricorrente), la stazione appaltante escludeva Dussman dalla gara, in quanto il numero seriale precedentemente indicato nella domanda di partecipazione non corrispondeva a quello dell'offerta economica successivamente caricata.

Nella medesima seduta, veniva aperta l'offerta di Serenissima e, dichiarata la stessa congrua, si proponeva l'aggiudicazione in favore di Serenissima.

3. Con delibera del C.d.A. di AFM n. 62 del 20 settembre 2019, si prendeva quindi atto dell'esito della procedura di affidamento e si aggiudicava il servizio a Serenissima Ristorazione s.p.a., autorizzando la sottoscrizione del contratto.

4. Avverso il provvedimento di esclusione e quello di aggiudicazione predetti, Dussman ha quindi proposto il ricorso in epigrafe, deducendo l'illegittimità di entrambi gli atti.

5. Si sono costituite in giudizio l'AFM resistente, in data 14 ottobre 2019, e la società controinteressata, in data 21 ottobre 2019, entrambe chiedendo il rigetto nel merito del ricorso e, la sola Serenissima Ristorazione s.p.a., eccependo l'improcedibilità della domanda di annullamento dell'aggiudicazione, per il caso di rigetto della domanda proposta avverso l'esclusione.

6. All'udienza camerale del 23 ottobre 2019, fissata per la discussione dell'istanza cautelare, le parti hanno concordemente chiesto il rinvio della trattazione del ricorso all'udienza di merito.

All'udienza pubblica del 29 gennaio 2020 così fissata, la stazione appaltante ha comunicato di non aver ancora stipulato il contratto oggetto del presente giudizio e di aver prorogato quello già in essere con l'odierna ricorrente sino alla fine dell'anno scolastico 2019/2020.

Infine, preso atto della mancanza di accordo tra le parti rispetto a un tardivo deposito documentale chiesto da Dussman con istanza ex art. 54 c.p.a. del 25 gennaio 2020 e ritenuta la non indispensabilità dei documenti stessi, il Collegio non ha autorizzato il deposito documentale e la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Vengono sottoposte al vaglio di legittimità di questo Tribunale amministrativo l'esclusione di Dussman Service s.r.l. e l'aggiudicazione, in favore di Serenissima Ristorazione s.p.a., dell'appalto per il servizio di ristorazione scolastica, asili nido e altre utenze, per il periodo 1° gennaio 2020-31 agosto 2027, meglio indicato in narrativa.

2. Il ricorso è articolato in plurimi motivi, alcuni dei quali (lettera B, motivo 1) relativi all'esclusione di Dussman, altri (lettera C, motivi 1, 2, 3 e 4) attinenti all'aggiudicazione in favore di Serenissima.

3. Con il motivo sub B, la ricorrente deduce l'illegittimità del provvedimento di esclusione disposto nei suoi confronti, poiché nella gara in esame, in ossequio al principio del favor partecipationis, la stazione appaltante avrebbe dovuto adottare una procedura di gara più semplice, scevra da passaggi complessi, quale quello del caricamento ex post dell'offerta economica. Inoltre, la previsione - di cui all'art. 7 del Disciplinare telematico - dell'erronea indicazione della marcatura temporale quale causa di esclusione violerebbe il principio di tassatività delle cause di esclusione e costituirebbe una sanzione sproporzionata ed eccessiva.

Il motivo è infondato.

3.1. Ai fini di chiarezza, è necessario premettere che la marcatura temporale consiste il processo di creazione e apposizione di una marca temporale su un documento informatico, digitale o elettronico, processo che avviene con la generazione, da parte di una terza parte fidata (il Certificatore accreditato), di una firma digitale del documento a cui è associata l'informazione relativa a una data e a un'ora certa.

L'apposizione della marca temporale consente quindi di stabilire l'esistenza di un documento informatico a partire da un certo istante e di garantirne la validità nel tempo.

Nella gara in esame, la richiesta apposizione della marca temporale all'offerta economica entro la data dell'8 agosto 2019 (termine specificato nel disciplinare telematico) consentiva di stabilire con certezza che quella specifica offerta economica - predisposta dall'operatore, solo a lui nota e ancora residente sul suo computer locale - fosse "chiusa" e immodificabile alla data dell'8 agosto 2019, corrispondente cioè alla medesima data in cui anche la documentazione amministrativa e l'offerta tecnica venivano caricate sul sito della stazione appaltante.

Al fine di garantire la corrispondenza univoca tra l'offerta indicata entro la data dell'8 agosto 2019 - ma non caricata, bensì protocollata e residente sul computer dell'offerente - e quella che sarebbe stata effettivamente caricata in un secondo momento sulla piattaforma dell'amministrazione, la procedura telematica richiedeva quindi che venisse già specificato - alla data dell'8 agosto 2019 - il numero di serie attribuito alla marca temporale dell'offerta economica.

In buona sostanza, si tratta di una procedura che - per paragonarla a una procedura analogica - consente di attribuire un numero di protocollo univoco a un'offerta sigillata in busta chiusa e custodita dall'offerente, al fine di avere garanzia che l'offerta successivamente prodotta sarà proprio la medesima a suo tempo protocollata ed esistente e che non abbia subito alcuna modifica.

Si intende quindi che, ove non fosse stata prevista la causa di esclusione di cui all'art. 7 del Disciplinare telematico, la stazione appaltante non avrebbe avuto alcuna garanzia della conformità dell'offerta economica "chiusa" alla data indicata dal bando e custodita dall'operatore economico.

Portato alle estreme conseguenze, ammettere la legittima proposizione di un'offerta economica caricata senza che vi sia corrispondenza tra il numero seriale effettivo della marca temporale e quello a suo tempo precedentemente indicato nella domanda equivarrebbe ad ammettere la possibilità che un operatore economico predisponga, a seconda della propria convenienza, una serie di offerte economiche, firmando ciascuna e apponendovi una marca temporale (senza però riportare l'esatto codice di alcuna di essere nel sistema) e infine, al momento dell'upload, carichi a sistema quella che più gli conviene/aggrada.

Quindi, in sostanza, non si realizzerebbe alcuna certezza del fatto che l'offerta conservata presso l'operatore economico sia una sola, univocamente riconducibile a quella indicata nella domanda.

3.2. Si badi inoltre che, nel caso di specie, non vi è contestazione sul fatto che il numero di serie indicato nella domanda da Dussman (cioè "125") sia differente in maniera sostanziale dal codice alfanumerico corrispondente all'effettiva marca temporale dell'offerta poi depositata, codice che può presentare varie forme, ma che consiste pur sempre in un codice alfanumerico con un numero di caratteri ben superiore a tre, come ammesso dalla stessa ricorrente.

Non si è trattato quindi di un mero refuso di battitura nel riportare il codice seriale, il che esclude - a prescindere dalla condivisibilità della pronuncia - qualsiasi analogia con il caso scrutinato dal T.A.R. Puglia con la sentenza 26 luglio 2019, n. 1096, nella quale era invece evidente il refuso grafico (per aver erroneamente riportato - in un codice altrimenti corretto - il numero 8 anziché la lettera B).

3.3. Da quanto sopra, consegue l'infondatezza delle censura del ricorrente, posto che l'iter procedimentale è stato dettagliatamente descritto nel Disciplinare telematico e che si tratta di una procedura di gara - a lotto unico - per un importo rilevante, alla quale hanno infatti partecipato solo operatori del settore qualificati, i quali non possono certamente invocare - a giustificazione dell'errore - l'incapacità di leggere e seguire le istruzioni di un dettagliato Disciplinare.

Già nel Disciplinare, infatti, era riportata la spiegazione di cosa fosse una marca temporale, cosa una firma digitale, quale fosse il numero di serie della marcatura temporale e come dovesse essere identificato.

Si consideri poi che la stazione appaltante, al fine di ulteriore chiarezza sulla puntuale esecuzione delle operazioni, in data 8 agosto 2019 (termine per la presentazione delle offerte), trasmetteva, tramite la piattaforma, agli operatori abilitati alla gara, un elenco degli adempimento dovuti (cfr. doc. 4 di AFM), ricordando loro che:

- la documentazione da inserire entro le ore 12 era solo quella amministrativa e tecnica;

- il termine per il caricamento dell'offerta economica, con firma digitale e marcatura temporale apposte entro la stessa scadenza, sarebbe stato successivamente indicato; "con la precisazione che, quanto all'offerta economica, è anche necessario registrare in piattaforma, entro il termine di gara [...] il seriale del timestamp, cioè il codice seriale della marcatura temporale apposta (cfr. 7 e 10 del Disciplinare telematico)".

3.4. Per quanto si è sopra chiarito, correttamente il disciplinare ha previsto l'esclusione a fronte dell'omessa o erronea indicazione della marca temporale, giacché la radicalità del vizio dell'offerta (nemmeno univocamente identificabile) non avrebbe consentito alcun soccorso istruttorio.

La previsione contestata del Disciplinare telematico è dunque legittima, alla luce del principio della parità tra i concorrenti e del principio di autoresponsabilità dei medesimi, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 7 novembre 2016, n. 4645; id., 15 febbraio 2016, n. 627).

3.5. Infine, quanto alla dedotta complessità della procedura di caricamento in tempi diversi delle offerte tecnica ed economica, va evidenziato che tale procedura corrisponde al sistema della busta chiusa telematica, la cui legittimità è già stata condivisibilmente vagliata dalla giurisprudenza amministrativa, osservando che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella "conservazione" dell'integrità delle offerte, in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. C.d.S., Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388; id., Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; id., Sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050).

3.6. Alla luce delle sopra esposte considerazioni, la domanda di annullamento del provvedimento di esclusione deve essere respinta.

4. Passando ora all'esame dei motivi di ricorso sub C formulati avverso l'aggiudicazione, stante la loro infondatezza nel merito, il Collegio - consapevole delle posizioni espresse dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea nella sentenza c.d. Archus 11 maggio 2017 causa C-131/16 e nella sentenza 21 dicembre 2016 causa C-355/15 - ritiene di prescindere dall'esame dell'eccezione di improcedibilità della domanda di annullamento dell'aggiudicazione per difetto di legittimazione attiva di Dussman.

4.1. La ricorrente deduce, in primo luogo, che l'offerta di Serenissima dovesse essere esclusa in quanto la società - ai fini dell'esecuzione di lavori di progettazione e manutenzione del centro cottura - era priva dei requisiti di qualificazione di cui agli artt. 6.1 e 6.3.1 del Disciplinare (iscrizione albo per progettisti e SOA) e non aveva dimostrato in sede di gara di poter subappaltare le prestazioni connesse a tali requisiti ad un soggetto (subappaltatore) qualificato.

Il motivo è inammissibile e infondato.

4.1.1. Va anzitutto premesso che la prestazione principale della gara, come specificato al punto 2.2. del Disciplinare, è il servizio di ristorazione (avente un valore di oltre 12 milioni di euro) e che la progettazione e i lavori di manutenzione sono prestazioni secondarie, il cui valore è stimato dalla stazione appaltante in euro 224.500.

In relazione all'esecuzione dei lavori predetti, il Disciplinare di gara, all'art. 6.3.1, richiedeva il "possesso di SOA in categoria OG1 - classifica 1 e categoria OS28 classifica 1, o in alternativa i requisiti di cui all'art. 90, c. 1, dpr 207/2010".

La ricorrente si limita a dedurre il mancato possesso delle qualificazioni SOA da parte dell'aggiudicataria, nulla deducendo circa il mancato possesso dei requisiti alternativi di cui all'art. 90, comma 1, d.P.R. n. 207/2010, né impugna - sul punto - il disciplinare di gara, dal che l'inammissibilità del motivo.

4.1.2. In ogni caso, il motivo è anche infondato, avendo Serenissima dichiarato in sede di gara la propria intenzione di subappaltare integralmente le prestazioni accessorie. Né rileva il fatto che la stessa non abbia indicato il nominativo del subappaltatore, non essendo tale indicazione richiesta dal Disciplinare di gara, il quale, al par. 14.2, richiedeva esclusivamente l'elenco delle prestazioni subappaltabili con la quota percentuale dell'importo complessivo del contratto.

Sotto questo profilo, anche il Disciplinare è esente dal denunciato vizio di illegittimità, essendo sufficiente la mera indicazione delle prestazioni da subappaltare, con rinvio dell'individuazione del subappaltatore qualificato alla fase esecutiva, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa: "ai sensi della disciplina vigente, non occorre la preventiva indicazione del nominativo del subappaltatore, né si rientra nel campo oggettivo nel quale opera la necessaria indicazione della terna dei subappaltatori ai sensi dell'art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016"; "in sede di presentazione dell'offerta non è necessaria l'indicazione nominativa dell'impresa subappaltatrice anche in caso di subappalto necessario, e cioè allorché il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili (C.d.S., Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9; V, 23 giugno 2016, n. 2803)" (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, 20 agosto 2019, n. 5745; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 7 gennaio 2019, n. 146).

4.2. In secondo luogo, l'aggiudicazione sarebbe illegittima in quanto Serenissima avrebbe presentato dichiarazioni non veritiere circa le condanne penali degli amministratori.

La censura è infondata in fatto.

Emerge dal documento prodotto sub 2 dalla stazione appaltante (dichiarazioni rese dagli amministratori ex art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50/2016) che gli amministratori dichiaravano l'avvenuta emissione, nei propri confronti, di decreti penali di condanna, mai divenuti definitivi in quanto tempestivamente opposti.

4.3. Ancora, l'aggiudicazione sarebbe illegittima poiché Serenissima non disponeva, al momento dell'aggiudicazione, di un centro cottura emergenziale per la preparazione di almeno 1.800 pasti al giorno.

Il motivo è infondato.

4.3.1. Va precisato che il Disciplinare di gara, all'art. 14.3.1, prevedeva "l'obbligo di garantire, per il caso di impossibilità di utilizzo del centro cottura di via Libano, di centro di cottura alternativo con capacità di produzione residua sufficiente a garantire la preparazione di almeno 1.800 pasti al giorno, da indicare all'atto della stipula del contratto".

Si tratta quindi di un centro di cottura da utilizzare solo in caso di emergenza e da indicare all'atto di stipula del contratto, non in sede di offerta, né di aggiudicazione.

In tale chiaro contesto normativo dettato dalla lex specialis, non vi è spazio per una diversa interpretazione, quale quella fornita dalla ricorrente, nel senso di ritenere il possesso di un centro cottura emergenziale come requisito di partecipazione e non di mera esecuzione, anche considerato il fatto che lo stesso non dovesse essere indicato se non al momento della stipula del contratto (non ancora avvenuta, peraltro, alla data odierna).

In precedenza, invece, la stazione appaltante si deve limitare a verificare la sussistenza dell'impegno dell'operatore economico alla predisposizione del centro cottura medesimo (e al limite, a fronte di rilevanti dubbi, ad accertare la serietà di tale impegno).

L'eventuale mancanza del centro cottura rileverà - trattandosi di condizione di esecuzione del contratto - al momento della stipula del contratto, che potrà essere rifiutata dalla stazione appaltante, in ragione di detto inadempimento.

4.3.2. Ciò, in linea con il condivisibile orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto, anche da ultimo (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 29 luglio 2019, n. 5308) che "nel caso in cui il Capitolato preveda per un appalto concernente il servizio di refezione scolastica quale requisito di partecipazione alla procedura la mera dichiarazione di impegno a disporre in caso di aggiudicazione di un centro di preparazione pasti ad una certa distanza, dotato delle necessarie attrezzature e autorizzazioni sanitarie per l'espletamento del servizio, sia la formulazione letterale della clausola (testualmente incentrata su dichiarazione di tenore meramente impegnativo e non ricognitivo ed ancorata, in termini prospetticamente condizionali, alla eventualità dell'esito aggiudicatorio), sia la (necessaria e coerente) interpretazione proconcorrenziale della stessa (che si conforma al diffuso intendimento della disponibilità di un centro di cottura localizzato quale requisito di esecuzione delle prestazioni negoziali e non di partecipazione alla gara: cfr. ex multis C.d.S., sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190; Id., 17 luglio 2018, n. 4390; Id. 18 dicembre 2017, n. 5929; Id., 24 maggio 2017, n. 2443), fanno palese che ai concorrenti non è richiesto di disporre di un centro di cottura al momento della presentazione dell'offerta, ma solo di garantirne il possesso in caso di esito favorevole della gara".

4.3.3. Non rileva invece, nella specie, la sentenza di questo T.A.R. n. 962 del 5 settembre 2019, che è relativa a diversa e non paragonabile fattispecie, nella quale il bando di gara era differentemente formulato.

4.3.4. Infine, il fatto che il centro cottura emergenziale dovesse essere dichiarato in sede di stipula del contratto (non ancora avvenuta) implica l'irrilevanza di tutte le osservazioni di merito effettuate dalla ricorrente sul presunto stato del centro cottura di via Borasio a Vercelli, il quale peraltro mai è stato indicato in offerta da Serenissima quale centro di cottura emergenziale, bensì solo quale centro di stoccaggio e confezionamento, per diverse finalità.

4.4. Da ultimo, Dussman deduce l'illegittimità del provvedimento di aggiudicazione a Serenissima perché sarebbe stata omessa la verifica di congruità dell'offerta, in tesi, necessaria anche se non risultava superata la soglia di anomalia.

Il motivo è inammissibile per genericità. Infatti, la ricorrente non deduce alcun dato da cui si possa trarre evidenza di macroscopiche irrazionalità o illogicità nella valutazione compiuta dal R.U.P., valutazione che - nel merito - resta invece insindacabile.

5. Da quanto sopra, consegue il rigetto del ricorso, anche con riferimento alla domanda di risarcimento del danno - svolta in via subordinata - per la quale difetta il presupposto dell'illegittimità del provvedimento asseritamente causativo di danno.

6. Sussistono tuttavia eccezionali ragioni - dovute alla particolare complessità delle censure prospettate e alla parziale novità delle questioni inerenti la gara telematica - per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.