Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione III-quater
Sentenza 25 febbraio 2020, n. 2442

Presidente: Savoia - Estensore: Santini

FATTO

1. La società ricorrente (Del Vecchio s.r.l.) prendeva parte alla procedura di gara indetta ai sensi dell'art. 61 del d.lgs. n. 50/2016, volta all'affidamento dei servizi di manutenzione degli impianti elevatori del complesso immobiliare della Direzione generale I.N.P.S. di Roma, svolta mediante il Sistema Dinamico di Acquisizione per la Pubblica Amministrazione (SDA) su piattaforma Consip ai sensi dell'art. 55 del d.lgs. 50/2016. Importo a base d'asta: oltre 2 milioni 100 mila euro. Metodo di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.

Al termine della procedura di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la Del Vecchio risultava al primo posto della graduatoria provvisoria di gara. Avendo tuttavia superato per entrambe le componenti (tecnica ed economica) i 4/5 dei rispettivi punteggi massimi previsti dalla disciplina di gara, la stessa veniva sottoposta a valutazione di anomalia ai sensi dell'art. 97 del predetto codice dei contratti pubblici.

All'esito del sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta la stessa società (Del Vecchio s.r.l.) veniva esclusa ai sensi dell'art. 97, comma 5, avendo proposto un costo del lavoro eccessivamente inferiore rispetto alle tabelle ministeriali. Più in particolare la società, autoqualificatasi alla stregua di impresa artigianale, si era rivelata in realtà in possesso degli indici dimensionali e finanziari onde poter essere diversamente considerata come impresa industriale. Nei confronti dei suoi lavoratori avrebbe dunque dovuto trovare applicazione il CCNL metalmeccanici industria e non quello metalmeccanici artigianato. La inappropriata applicazione di quest'ultimo, da parte della società ricorrente, aveva piuttosto determinato un ribasso del costo del lavoro ricompreso tra il 23% ed il 26% (a seconda del livello funzionale ricoperto dai singoli lavoratori) che la stazione appaltante riteneva eccessivamente più basso rispetto alle tabelle ministeriali a tal fine predisposte dal Ministero del lavoro, ai sensi dell'art. 23, comma 16, del Codice dei contratti, per i lavoratori del comparto di riferimento (metalmeccanici industria). In altre parole: la società ricorrente era da ritenere impresa industriale e non artigianale; il CCNL da applicare era dunque quello metalmeccanici industria e non metalmeccanici artigianato; la distorta applicazione del contratto artigianato aveva prodotto un ribasso eccessivo rispetto al costo effettivo della manodopera. Di qui la esclusione della ricorrente, non avendo questa positivamente superato il giudizio sulla valutazione di anomalia.

2. La suddetta esclusione veniva a questo punto gravata per violazione dell'art. 97 del codice dei contratti nonché per eccesso di potere sotto il profilo della irragionevolezza e della illogicità, atteso che sarebbe stata compressa la "libera autodeterminazione" dell'impresa di applicare i parametri contrattuali che maggiormente si ritengono più convenienti, con il solo limite della coerenza tra CCNL e settore merceologico di riferimento (nel caso di specie, quello metalmeccanico).

3. Si costituivano in giudizio l'intimato istituto previdenziale e la società controinteressata DEL BO s.r.l., seconda classificata, per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di più specifica trattazione. La controinteressata sollevava in particolare eccezione di inammissibilità (memoria 11 gennaio 2020) in quanto il ricorso non si sarebbe concentrato altresì su una ulteriore ragione di esclusione, ossia l'erronea giustificazione dei prezzi sui lavori straordinari (basati su una distorta lettura del prezziario della Regione Lazio).

4. La medesima controinteressata proponeva tra l'altro ricorso incidentale per i motivi di seguito sintetizzati: a) violazione art. 80, comma 5, del codice dei contratti, nonché del paragrafo 5.4. del capitolato d'oneri, e ciò dal momento che la società ricorrente non avrebbe tempestivamente informato la stazione appaltante circa la risoluzione del contratto medio tempore intervenuta, per mano di ATAC s.p.a., con riguardo alla manutenzione delle scale mobili della metropolitana di Roma; b) violazione dell'art. 80, comma 4, del codice dei contratti, nella parte in cui la ricorrente principale non sarebbe stata esclusa per violazione degli obblighi previdenziali (pur avendone perso i requisiti, la medesima avrebbe infatti versato contributi quale impresa artigiana e non come impresa industriale); c) violazione del principio di immutabilità dell'offerta. In fase di giudizio di anomalia la ricorrente principale avrebbe infatti modificato, in modo consistente, alcune delle più importanti voci di costo; d) erronea giustificazione in ordine ai lavori di manutenzione straordinaria a causa della omessa applicazione del tariffario della Regione Lazio.

5. Resisteva avverso il ricorso incidentale la ricorrente principale la cui difesa: in primo luogo, sollevava eccezione di carenza di interesse atteso che non sarebbe stato ancora adottato un provvedimento di aggiudicazione in favore della società controinteressata; in secondo luogo, faceva presente che in ordine all'appalto ATAC per la metro di Roma era stato costituito il consorzio "METRO Roma SCARL" cui andava esclusivamente riferito ogni possibile addebito di natura contrattuale (Del Vecchio sarebbe stata dunque esente da qualsiasi forma di responsabilità, in tal senso, e ciò dal momento che il consorzio METRO Roma SCARL avrebbe gestito la commessa in piena autonomia organizzativa e funzionale); in terzo luogo, evidenziava che al momento della risoluzione contrattuale (26 marzo 2019) il procedimento del giudizio di anomalia sia era già concluso (dunque ogni tipo di rapporto con la stazione appaltante si sarebbe ormai definitivamente esaurito); in quarto luogo, il sistema informatico previsto per gli adempimenti connessi allo svolgimento della gara non avrebbe materialmente consentito l'inserimento di una simile informazione, ossia la avvenuta risoluzione contrattuale con ATAC s.p.a. (elemento questo peraltro sottolineato in occasione della discussione in pubblica udienza).

DIRITTO

6. Tutto ciò premesso si affronta innanzitutto il ricorso incidentale.

7. Quanto alla sollevata eccezione di carenza di interesse il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 6 agosto 2012, n. 4510, ha così statuito: "L'interesse che giustifica la proposizione del ricorso incidentale è di segno conservativo, atteso che il relativo strumento è inteso a preservare la disponibilità del bene della vita minacciato dall'altrui ricorso principale, e la sua esistenza può perciò essere considerata, almeno normalmente, in re ipsa, poiché l'esito negativo dell'impugnazione avversaria è per definizione fonte di utilità per il soggetto che ne sia stato investito". L'eccezione deve dunque essere rigettata.

8. Il ricorso incidentale è in particolare fondato sulla base del primo assorbente motivo. Osserva al riguardo il collegio che:

8.1. Il bando di gara, tra le condizioni di partecipazione [par. III.1)], prevedeva al paragrafo III.1.1), lettera b), l'obbligo di dichiarare la "non sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, d.lgs. n. 50/2016, di ogni altra situazione che determini l'esclusione dalle gare di appalto". A sua volta il Capitolato d'oneri, al par. 4.2 (Contenuto della Domanda di Ammissione), richiedeva espressamente "l'assenza dei motivi di esclusione di cui al punto III.1.1, lett. b), del Bando", dunque tra questi anche quelli di cui al citato art. 80 il quale contempla, al comma 5, lettera c-ter), la circostanza che "l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento";

8.2. È pacifico che al momento della presentazione della domanda di partecipazione non fosse ancora intervenuta la predetta risoluzione contrattuale da parte di ATAC s.p.a. È altrettanto pacifico, tuttavia, che tale risoluzione sia intervenuta prima che la gara in questione fosse portata a conclusione (l'atto di risoluzione risalirebbe al 26 marzo 2019, secondo quanto riportato alla pag. 6 della memoria Del Vecchio in data 10 ottobre 2019, laddove il procedimento di esclusione qui impugnato è del 12 luglio 2019). Occorre a questo punto chiedersi se a carico della ricorrente Del Vecchio gravasse un onere di tempestiva ed immediata informazione nel senso sopra indicato (comunicazione avvenuta risoluzione contrattuale con ATAC s.p.a., affinché INPS potesse valutarne la gravità in termini di affidabilità professionale);

8.3. Soccorre ancora una volta, ai fini di cui sopra, la lettura del Capitolato d'Oneri che al par. 5.4 (Aggiornamento e rinnovo delle dichiarazioni rilasciate ai fini dell'ammissione) prevede espressamente che: "L'operatore economico è tenuto a comunicare tempestivamente a Consip S.p.A. ogni modifica dei dati riportati nella "Domanda di Ammissione", l'eventuale perdita dei requisiti previsti dal Bando e dal presente Capitolato d'Oneri". Ed ancora che: "le dichiarazioni rilasciate ... dovranno essere mantenute costantemente aggiornate, complete, veritiere e corrette e, in ogni caso, rinnovate". Infine che: "Nel caso di modifica di qualsiasi informazione contenuta nella "Domanda di Ammissione" ... l'operatore economico è tenuto senza indugio ad aggiornare le dichiarazioni e tutte le informazioni". Emerge, da quanto sopra riportato, che la eventuale sussistenza di risoluzioni da inadempimento contrattuale doveva essere non solo puntualmente dichiarata al momento della formulazione della domanda ma anche tempestivamente comunicata in corso di gara (ossia entro i termini di conclusione di quest'ultima) qualora successivamente intervenuta rispetto alla presentazione della domanda stessa;

8.3. Un simile onere informativo è tra l'altro ricavabile da una lettura dell'art. 80, comma 5, lettera c-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale prevede altresì, tra i motivi di esclusione, la circostanza che il concorrente "abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione". Norma questa che ricalca quanto previsto, sempre ai fini dell'esclusione dei concorrenti, dall'art. 57 della direttiva 2014/24/UE, par. 4, lettera h), circa l'operatore economico che non abbia "trasmesso tali informazioni";

8.4. Da quanto sopra complessivamente riportato consegue che, in linea di principio, il concorrente è tenuto ad una dichiarazione veritiera, completa ed anche tempestiva (qualora la risoluzione o la revoca intervenga come nella specie in corso di gara). L'omissione di siffatte dichiarazioni non consente infatti all'amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell'impresa (cfr. C.d.S., Sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527): la domanda di partecipazione e le dichiarazioni in essa contemplate - in questo caso non debitamente integrate alla luce dei fatti sopravvenuti - si rivelano non tanto incomplete quanto piuttosto inattendibili, dunque neppure sanabili mediante soccorso istruttorio. Trattasi in altre parole di dichiarazioni non veritiere ed esaustive circa i precedenti negativi incorsi nella attività del concorrente: esse non possono dunque consentire di esprimere un giudizio sulla affidabilità professionale della impresa concorrente (C.d.S., Sez. V, 24 luglio 2017, n. 3652). A ciò si aggiunga che, come evidenziato dal Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza 13 giugno 2018, n. 3628:

"La funzione della disposizione in esame è quella di garantire la possibilità per l'Amministrazione di scegliere l'aggiudicataria tra le ditte concorrenti che forniscono le maggiori garanzie di affidabilità e correttezza. È allora ragionevole che il legislatore imponga - si ribadisce, a pena di esclusione e con divieto di stipulazione del contratto d'appalto - quantomeno di dichiarare alla stazione appaltante l'avvenuta risoluzione per grave inadempienza di precedenti rapporti contrattuali con altri enti pubblici, così da consentirle di svolgere le opportune verifiche (cfr. C.d.S., Sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289; cfr., inoltre, C.d.S., Sez. V, n. 5763/2014; Sez. V, 21 novembre 2014, n. 5763).

La mancanza di tipizzazione, da parte dell'ordinamento, delle fattispecie a tale fine rilevanti, non comporta che i concorrenti dispongano di un filtro valutativo circa gli episodi di "errore grave" da far emergere in gara, e quindi di una loro facoltà di scelta dei fatti da denunciare (cfr. precedenti professionali negativi, e quindi ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand'anche transatto), sussistendo al contrario l'obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell'apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante (C.d.S., Sez. V, 16 febbraio 2017, n. 712);

La gravità dell'evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l'operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l'esclusione dalla gara specifica (cfr. C.d.S. n. 4051/2017)".

Ciò in quanto, per giurisprudenza ormai pressoché pacifica, l'omissione dichiarativa circa gli "obblighi informativi cui è tenuto l'operatore economico ... può integrare il "grave illecito professionale" espressamente citato dall'art. 80, comma 5, lett. c) cit., secondo periodo" del decreto legislativo n. 50 del 2016 (C.d.S., Sez. V, 16 novembre 2018, n. 6461).

8.5. Riassumendo sul punto:

8.5.1. Le stazioni appaltanti debbono effettuare una preliminare valutazione di affidabilità professionale dell'impresa che chiede di partecipare alla gara;

8.5.2. Fondamentale, ai fini della valutazione di cui sopra, è la comunicazione di ogni eventuale rapporto contrattuale che non si è concluso in modo fisiologico (risoluzione, revoca, etc.);

8.5.3. Una siffatta comunicazione deve essere tempestivamente compiuta anche all'indomani della domanda di partecipazione, e sino alla conclusione del procedimento di gara, allorché simili circostanze (risoluzioni contrattuali) intervengano come nella specie in corso di gara;

8.5.4. L'omessa dichiarazione di simili circostanze (omissione che può essere originaria ma anche sopravvenuta) costituisce ragione, in sé, di inaffidabilità dell'impresa e dunque motivo di esclusione dalla gara;

8.5.5. Ciò che rileva, in estrema sintesi, non è tanto la gravità dell'inadempimento contrattuale (né tanto meno la circostanza che la valutazione circa un siffatto inadempimento sia ancora sub iudice) quanto piuttosto il comportamento omissivo ex se.

8.6. La difesa della ricorrente principale ha evidenziato che, con riguardo alla intervenuta risoluzione contrattuale, ogni fattispecie avente una giuridica rilevanza era ormai da riferirsi alla costituita società consortile Metro scarl. Di qui la assenza di qualsivoglia responsabilità in capo alla Del Vecchio.

Osserva al riguardo il collegio che, ai sensi dell'art. 93 del d.P.R. n. 207 del 2010 (ratione temporis applicabile per effetto della disposizione transitoria di cui all'art, 216, comma 14, del decreto legislativo n. 50 del 2016): "I concorrenti riuniti ... dopo l'aggiudicazione possono costituire tra loro una società anche consortile ... per l'esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori" (comma 1); "La società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto ... cessione di contratto ..., nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice" (comma 2).

Di qui le seguenti conclusioni: a) la costituzione della società consortile ha valenza meramente operativa, ossia per agevolare lo svolgimento dei rispettivi compiti; b) ogni tipo di responsabilità permane in capo alle rispettive imprese riunite in consorzio.

Da quanto detto consegue che la ricorrente principale non potrebbe invocare alcuna forma di cesura o di esenzione, almeno ai fini che qui interessano, in ordine al proprio ruolo ed ai propri obblighi gestori relativi all'appalto svolto per ATAC s.p.a.

8.7. Quanto poi alla circostanza - ancora evidenziata dalla difesa della ricorrente principale - secondo cui la comunicazione non sarebbe stata effettuata in quanto la stazione appaltante si era riservata ogni decisione sul giudizio di anomalia, occorre rilevare che la citata disposizione del Capitolato d'Oneri (par. 5.4.) non prevede un dies ad quem entro cui effettuare simili comunicazioni. Pertanto queste stesse (fondamentali) comunicazioni avrebbero dovuto essere effettuate in ogni momento, ossia almeno sino alla ricezione della comunicazione di esclusione.

8. Né si potrebbe invocare a tal fine la presenza di ostacoli informatici (il sistema non avrebbe infatti consentito, secondo la difesa della ricorrente, l'inserimento di simili dati), atteso che, al di là dello specifico meccanismo informativo previsto dalla disciplina di gara, nulla vietava di poter ricorrere ad altre efficaci e comunque utili forme di comunicazione (es. mail, PEC, servizio postale). Del resto l'informatica deve essere intesa in funzione di strumento che faciliti i rapporti tra PA e privati/imprese, senza potersi trasformare in un mezzo per aggirare ostacoli, vincoli ed impegni di qualsivoglia natura. Considerazione questa che vale in senso biunivoco, ossia tanto per gli uffici della PA, da un lato, quanto per le imprese ed i privati, dall'altro lato: e ciò per elementari principi di leale cooperazione.

8.9. Da quanto complessivamente detto deriva dunque la fondatezza del primo motivo del ricorso incidentale, atteso che la ricorrente principale è venuta meno rispetto ai propri obblighi dichiarativi.

9. La fondatezza del primo motivo del ricorso incidentale, da solo sufficiente ad evidenziare la necessità di escludere la ricorrente principale per ulteriori ragioni rispetto a quelle già evidenziate dalla stazione appaltante, esime il collegio dall'esame dei restanti motivi.

10. L'accoglimento del ricorso incidentale è peraltro idoneo a rendere superfluo anche l'esame del ricorso principale, atteso che quest'ultimo è unicamente diretto a contestare l'esclusione dalla gara della stessa parte ricorrente e non anche l'ammissione della società controinteressata alla medesima procedura. Di qui la inammissibilità del ricorso principale, stante la preclusione del suo esame per difetto di legittimazione ad agire in capo alla ricorrente principale (cfr. C.d.S., Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4).

11. Tanto premesso il collegio ritiene, in ogni caso, di evidenziare come l'esclusione comminata da INPS (alla fine concentrata, in effetti, sul solo CCNL applicabile e non anche sul mancato rispetto del tariffario regionale sui prezzi dei lavori straordinari) fosse in ogni caso da reputare legittima.

11.1. In via preliminare va al riguardo osservato che:

a) è pacifico che l'impresa ricorrente abbia nel tempo superato i limiti dimensionali onde poter conservare la qualifica di impresa artigianale (cfr. pag. 19 memoria della difesa di parte ricorrente del 10 gennaio 2020). Sulla base dei medesimi parametri, essa è dunque attualmente da considerare alla stregua di impresa industriale;

b) è altrettanto pacifico che, rispetto al CCNL Metalmeccanici Industria, il costo del lavoro relativo al personale impiegato dalla società ricorrente risulti inferiore - tenuto conto delle tabelle ministeriali di cui all'art. 23, comma 16, del codice dei contratti - in misura pari a circa il 25% (cfr., ancora, pag. 19 memoria della difesa di parte ricorrente del 10 gennaio 2020). Valore questo piuttosto considerevole, anche alla luce di quanto verrà più avanti affermato;

c) l'unica giustificazione prodotta dalla società ricorrente consiste nella asserita possibilità di applicare comunque al proprio personale, dunque anche in presenza di una ormai mutata condizione del proprio assetto imprenditoriale (da artigianale a industriale), il CCNL Metalmeccanici Artigianato (il quale prevede livelli retributivi più bassi rispetto al CCNL Metalmeccanici Industria: di qui un costo del lavoro notevolmente inferiore rispetto alle tabelle ministeriali invocate da INPS);

d) il thema decidendum è dunque dato, nel caso di specie, dal quesito nascente dalla lettera c), ossia se una impresa de facto industriale possa o meno continuare ad applicare, nei confronti dei propri dipendenti, un CCNL che riguarda il settore artigianale e non quello più propriamente industriale. E ciò in ossequio al principio di libertà imprenditoriale che scaturisce dall'art. 41 Cost.

11.2. La risposta al quesito sopra formulato deve essere negativa per le ragioni di seguito sintetizzate:

11.2.1. La difesa della parte ricorrente sostiene che il principio di corrispondenza stabilito dall'art. 2070, primo comma, c.c. (a norma del quale "L'appartenenza alla categoria professionale, ai fini dell'applicazione del contratto collettivo, si determina secondo l'attività effettivamente esercitata dall'imprenditore"), non troverebbe ulteriormente applicazione in quanto norma espressione dell'ormai soppresso ordinamento corporativo. A tale riguardo si osserva che:

11.2.1.1. Non risulta così pacifica, in giurisprudenza, la disapplicazione di una simile disposizione ove soltanto si consideri che la Corte di cassazione (cfr. Cass. civ., Sez. lav., 18 dicembre 2014, n. 26742; 8 maggio 2008, n. 11372; 25 settembre 2003, n. 14279; 20 maggio 2002, n. 7316, nonché diverse decisioni dei giudici di merito tra cui: Tribunale Bari, Sez. lav., 8 aprile 2019, n. 1571; Tribunale Roma, Sez. III, 24 luglio 2017, n. 7117; Tribunale Milano, 17 novembre 2007) ha più volte messo in evidenza che: "Il ricorso al criterio della categoria economica di appartenenza del datore di lavoro, fissato dall'art. 2070 c.c., è consentito al solo fine di individuare il parametro della retribuzione adeguata ex art. 36 Cost.", e ciò soprattutto allorché "sia dedotta l'inadeguatezza della retribuzione contrattuale ex art. 36 Cost. rispetto all'effettiva attività lavorativa esercitata" (su pressoché analoghe posizioni si veda altresì T.A.R. Veneto, Sez. I, 6 febbraio 2006, n. 296);

11.2.1.2. A ciò si aggiunga, in ogni caso, che la volontà di superare una norma di questo tipo - volontà senz'altro legittima, in sé, dato che si riferisce ad un sistema che il nostro ordinamento rifiuta - non può tuttavia inconsapevolmente dare luogo ad un parallelo tentativo di porre in atto evidenti situazioni di sfruttamento della forza lavoro (il che non era certamente l'obiettivo della norma che ha abrogato il ridetto sistema corporativo);

11.2.2. Ad ogni buon conto, i principi posti alla base del nostro ordinamento e di quello degli appalti in particolare (cfr. artt. 30 e 97 del codice dei contratti) consentono di ritenere che anche l'attuale sistema sia espressamente rivolto alla tutela dei lavoratori e dei connessi livelli minimi retributivi. Le previsioni del codice dei contratti nascono infatti dalla necessità di bilanciare le eventuali distorsioni derivanti dall'applicazione del principio di libera concorrenza: il legislatore vuole evitare che l'estremizzazione della libera concorrenza e la presentazione di offerte economiche, sovente caratterizzate da ribassi molto aggressivi, possano determinare gravi ricadute sul trattamento retributivo dei lavoratori impiegati nell'appalto. L'ordinamento giuridico, ovviamente, non può accettare un sistema in cui il risparmio della spesa pubblica - come anche evidenziato da accorta dottrina - sia realizzato sulla base di uno sfruttamento illegittimo della forza lavoro.

In questa stessa direzione, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di rimarcare che scostamenti notevoli dalle Tabelle Ministeriali sul costo del lavoro si rivelano irragionevoli e non giustificati, pregiudizievoli dell'affidabilità e della qualità del servizio oggetto di gara in quanto non congrui ed incidenti in misura preponderante sulla qualità delle prestazioni lavorative e sulla tutela dei lavoratori. L'ammissione di simili offerte si rifletterebbe negativamente anche sui valori dell'efficienza dell'azione amministrativa, volta ad assicurare la scelta del migliore contraente e ad evitare la stipulazione con soggetti che non garantiscono le tutele minime per il lavoro (così C.d.S., Sez. III, 15 maggio 2017, n. 2252). Ed ancora che tali disposizioni codicistiche hanno la finalità di assicurare che l'affidamento di contratti pubblici avvenga nel piano rispetto degli obblighi prescritti per la tutela dei diritti (retributivi e contributivi) dei lavoratori impiegati nell'esecuzione delle commesse pubbliche (così T.A.R. per il Lazio, Sez. II, 29 aprile 2016, n. 4903).

Il tutto senza omettere di considerare che, sul piano socio-economico prima ancora che giuridico, da una prestazione "sottopagata" non può che scaturire una "cattiva" prestazione in termini di qualità per la pubblica amministrazione che chiede un servizio, un lavoro oppure una fornitura: di qui l'insopprimibile esigenza che le retribuzioni di chi lavora per le imprese appaltatrici rispondano, altresì, a criteri di adeguatezza e di proporzionalità della prestazione stessa;

11.2.3. Da quanto appena detto discende che il principio della libera autodeterminazione (nello scegliere il CCNL da applicare ai propri lavoratori) è sì applicabile ma solo in via tendenziale, dovendo il medesimo principio essere temperato con il rispetto di due ben precise cumulative condizioni: a) la coerenza del CCNL che si intende applicare con l'oggetto dell'appalto (coerenza orizzontale); b) la coerenza del medesimo CCNL con la tipologia organizzativa dell'impresa nel cui ambito sono funzionalmente inseriti i lavoratori da impiegare nell'appalto (coerenza verticale) [elementi nel senso sopra descritto sono peraltro ricavabili dalle conclusioni della C.G.A.R.S., Sez. giur., 12 aprile 2007, n. 252].

Il principio della libertà contrattuale non si rivela dunque incondizionato ma trova il limite della predetta "doppia coerenza" del CCNL che si intende applicare: quella merceologica, ossia con il settore in cui si svolge l'appalto (coerenza orizzontale); l'altra organizzativa, ossia con la tipologia di impresa nel cui contesto sono inseriti i lavoratori da impiegare nello specifico appalto.

11.2.4. Ebbene la suddetta "doppia coerenza" non sussiste nel caso di specie. O meglio sussiste la coerenza merceologica ma non anche quella organizzativa. E ciò dal momento che, pacificamente, l'impresa riveste carattere industriale e non artigianale. Di qui l'impossibilità di ricorrere, per le ragioni sopra indicate, al CCNL metalmeccanici artigianato onde poter giustificare il livello del costo della manodopera.

11.2.5. Alle medesime conclusioni di cui sopra è agevole pervenire, del resto, anche sulla base delle seguenti ulteriori considerazioni:

11.2.5.1. Impresa artigianale e impresa industriale sono caratterizzate da una ontologica distinzione in termini di complessità dei rispettivi schemi e processi produttivi. Complessità che ovviamente si rivela maggiore nell'impresa industriale. Di qui la necessità che i lavoratori di quest'ultima siano dotati di un maggiore patrimonio di conoscenze e di esperienze professionali (c.d. skill). Di qui ancora l'esigenza che le paghe di chi lavora in detti ambiti risultino maggiori rispetto a quelle erogate nei contesti di tipo artigianale;

11.2.5.2. Come ben evidenziato nella citata decisione del C.G.A.R.S. (Sez. giurisd., 12 aprile 2007, n. 252) l'impresa industriale, realtà piuttosto organizzata ed estesa rispetto a quella artigianale, è tesa al conseguimento del "profitto" e non del semplice "guadagno" (cui risulta invece diretta l'impresa artigianale, date le più modeste dimensioni e considerato che trattasi di "attività organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e della propria famiglia"). Di qui la legittima aspettativa, da parte delle maestranze impiegate nel settore più propriamente industriale, di "condividere il maggior guadagno derivante dalla dimensione ed organizzazione industriale della produzione" (cfr. memoria INPS del 10 gennaio 2020, pag. 6) e la correlata esigenza di minor guadagni, per i lavoratori che operano all'interno di imprese artigianali, data la "diversa e ben meno redditizia organizzazione produttiva" (cfr. pag. 10 memoria INPS in data 10 gennaio 2020);

11.2.5.3. Il maggior rischio "da fallimento" legato all'impresa industriale piuttosto che a quella artigianale, il che induce a ritenere che più alto sia tale rischio, maggiore debba essere il correlato trattamento economico dei lavoratori che potrebbero, in ipotesi, con maggiori probabilità perdere il proprio posto di lavoro.

11.3. Assodato dunque che ai lavoratori della impresa ricorrente, da qualificare alla stregua di soggetto industriale e non artigianale, dovesse essere applicato per le ragioni sopra esposte il CCNL industria, va ora valutato se il risultante ribasso percentuale rispetto alle tabelle ministeriali (pari a circa il 25% medio) potesse risultare o meno giustificabile.

11.3.1. Come messo in evidenza dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 29 luglio 2019, n. 5353):

a) i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali sono un semplice parametro di valutazione della congruità dell'offerta;

b) dunque l'eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima, in sé, un automatico giudizio di anomalia o di incongruità;

c) perché possa dubitarsi della congruità, occorre che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata;

d) un simile giudizio di anomalia è naturalmente il frutto di una valutazione globale e sintetica, espressione in quanto tale di un potere tecnico-discrezionale della PA;

e) tale valutazione risulta sindacabile nei soli limiti della manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza della relativa valutazione.

Tanto premesso si osserva nella specie che: da un lato lo scostamento dalle tabelle ministeriali è considerevole, e ciò dal momento che lo stesso oscilla tra il 23% ed il 26% in meno rispetto al trattamento economico riservato ai lavoratori del comparto metalmeccanico industriale; dall'altro lato, l'unica evidenziata giustificazione della odierna impresa ricorrente (giustificazione parallelamente posta alla base del sindacato di ragionevolezza della valutazione al riguardo operata dalla SA) si è esclusivamente concentrata sulla possibilità giuridica, da parte della impresa stessa, di applicare ai propri dipendenti il CCNL Metalmeccanici Artigianato. Possibilità questa ampiamente esclusa, tuttavia, sulla base delle considerazioni sopra partitamente illustrate.

11.3.3. Di qui il rigetto che sarebbe scaturito dall'esame dell'unico motivo del ricorso principale.

11.4. Da quanto detto deriva che il ricorso principale, al di là della sua intrinseca inammissibilità, avrebbe dovuto in ogni caso essere rigettato per le ragioni sopra partitamente indicate.

12. In conclusione il ricorso incidentale è fondato e deve essere accolto mentre quello principale, al netto della sua evidenziata infondatezza, deve comunque essere dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) accoglie il ricorso incidentale;

b) dichiara inammissibile il ricorso principale.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 10.000 (diecimila/00), oltre IVA e CPA ove dovuti, da corrispondere in parti eguali in favore della intimata amministrazione e della controinteressata società.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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A. Proto Pisani

I limiti soggettivi di efficacia della sentenza civile

Giuffrè, 2020

G. Spangher, L. Suraci

Le impugnazioni penali

Pacini Giuridica, 2020