Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 12 marzo 2020, n. 1771

Presidente: Severini - Estensore: Grasso

FATTO

1. Con bando pubblicato in data 14 ottobre 2016, il Consorzio Covar 14 indiceva una procedura aperta per l'affidamento del servizio di raccolta rifiuti e di nettezza urbana nell'ambito territoriale della Provincia di Torino, alla quale prendevano parte, come unici concorrenti, il raggruppamento capeggiato dalla De Vizia Transfer s.p.a. e la società Teknoservice s.r.l.

Con ricorso in data 26 gennaio 2017, proposto dinanzi al Tribunale amministrativo per il Piemonte, Teknoservice s.r.l. impugnava l'ammissione e la pedissequa aggiudicazione provvisoria disposta in proprio della De Vizia; la quale, a sua volta, contestava, in via incidentale, l'ammissione della controinteressata.

Con successivo ricorso, Teknoservice impugnava anche la determina di aggiudicazione definitiva, assunta in data 23 febbraio 2017.

2. Con sentenza n. 119/2018, resa nel rituale contraddittorio delle parti, il Tribunale amministrativo disponeva la riunione dei ricorsi e, in parziale accoglimento delle domande proposte: a) annullava la determinazione n. 430 del 29 dicembre 2016, nella parte in cui aveva disposto l'ammissione dell'RTI De Vizia alla gara; b) annullato, consequenzialmente, la determinazione di aggiudicazione della gara alla stessa De Vizia; c) disponeva, in prospettiva conformativa, che, ai sensi e per gli effetti dell'art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a., la stazione appaltante si rideterminasse, con rinnovato ed idoneo supporto giustificativo, in ordine alla contestata ammissione.

3. La sentenza veniva impugnata sia da Teknoservice s.r.l., con appello in data 28 febbraio 2018, sia dal Consorzio, con appello del 27 marzo 2018, ma veniva integralmente confermata con sentenza n. 5142/2018 del Consiglio di Stato.

Ne discendeva un lungo ed articolato procedimento, aperto alla partecipazione dei soggetti interessati, all'esito del quale la stazione appaltante riteneva di non ravvisare, in capo alla odierna appellante, comportamenti idonei a far dubitare della sua affidabilità e integrità, per tal via addivenendo alla motivata conferma dell'ammissione e della aggiudicazione disposta a suo favore.

4. Contestando la decisione, Teknoservice s.r.l., proponeva, con il rito di cui agli artt. 112 ss. c.p.a., nuovo ricorso, con il quale lamentava che gli atti adottati fossero complessivamente nulli per violazione del giudicato formatosi inter partes ovvero, in ogni caso, a vario titolo illegittimi.

All'esito della camera di consiglio fissata per l'esame dell'istanza cautelare annessa al ricorso in ottemperanza, il giudice adito, acquisito l'assenso delle parti, disponeva il mutamento del rito (da camerale ad ordinario), contestualmente fissando la data per la trattazione, in pubblica udienza, della controversia nel merito.

5. Con la sentenza epigrafata, preceduta dalla pubblicazione del relativo dispositivo, il Tribunale amministrativo accoglieva il ricorso di Teknoservice s.r.l. e, per l'effetto: a) dichiarava nulle le determinazioni n. 22 del 22 gennaio 2019 e n. 35 del 5 febbraio 2019 del Consorzio Covar 14 (di conferma dell'ammissione del raggruppamento appellante e della aggiudicazione al medesimo della gara); b) nominava, quale commissario ad acta, il Presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione.

6. Avverso la ridetta statuizione insorge l'appellante, che ne lamenta la complessiva erroneità ed ingiustizia e ne invoca l'integrale riforma.

Si sono costituiti in giudizio il Consorzio Covar 14, che ha aderito alle formalizzate ragioni di doglianza, e Teknoservice s.r.l., che argomenta l'infondatezza del gravame, auspicandone la reiezione.

DIRITTO

1. L'appello è, nei sensi e nei limiti di cui alle considerazioni che seguono, fondato.

2. Va, in via preliminare, dichiarata l'ammissibilità della costituzione in giudizio del Consorzio Covar 14, che - pur risultando integralmente soccombente alla luce della sentenza impugnata - si è limitato, senza proporre autonomo gravame, ad aderire motivatamente alla posizione assunta dall'appellante.

In verità, la giurisprudenza ha ripetutamente affermato che, ai sensi dell'art. 92 c.p.a. (come già, antecedentemente, alla luce degli artt. 37 e 38 r.d. n. 642 del 1907), la parte soccombente nel giudizio di primo grado, che abbia interesse all'annullamento della relativa sentenza, ha l'onere di proporre formale impugnazione, in via autonoma ovvero (quando sia stata preceduta dall'impugnazione altrui) in via incidentale: onere che non sarebbe possibile eludere mediante la mera costituzione (per di più, con memoria non notificata alle controparti) nel giudizio promosso da altro soccombente (cfr., C.d.S., III, 10 febbraio 2016, n. 578, che ne ha tratto il corollario della inammissibilità anche della assunzione di una "posizione adesiva di mero interveniente", comunque preordinata alla rimozione di una soccombenza "principale" sancita dalla decisione di primo grado; negli stessi sensi già C.d.S., IV, 22 giugno 2004, n. 4458, con riferimento al controinteressato in primo grado, che intervenga a sostegno dell'appello principale dell'Amministrazione soccombente in prime cure, e C.d.S., V, 26 giugno 1996, n. 806, con riferimento alla reciproca fattispecie dell'intervento spiegato dall'Amministrazione, a sostegno dell'appello del privato controinteressato; cfr., altresì, C.d.S., IV, 14 aprile 2006, n. 2174; Id., V, 13 novembre 1995, n. 1561; Con. giust. sic., 13 febbraio 20017, n. 36, che, peraltro, ammette la conversione dell'intervento in appello, ove ne ricorrano i requisiti di sostanza e di forma).

Il principio è stato, nondimeno, talora declinato nei meno incisivi sensi della mera preclusione alla formalizzazione di autonome ragioni di doglianza e, cioè, all'ampliamento del thema decidendum (cfr. C.d.S., III, 13 maggio 2015, n. 2400).

Più di recente, si è, tuttavia, affermato che la costituzione in giudizio, in fase di gravame, del controinteressato soccombente in prime cure (che non abbia ritenuto di impugnare autonomamente la sentenza e neppure abbia proposto appello incidentale, limitandosi al deposito di memoria non notificata) è senz'altro ammissibile, in ragione del principio del giusto processo, che autorizza - ferma restando la ribadita preclusione alla immutazione od integrazione del thema decidendum - l'intervento in posizione meramente adesiva (cfr. C.d.S., III, 22 dicembre 2017, n. 6022, che - condivisibilmente - limita, peraltro, il principio alla ricorrenza di ipotesi di inscindibilità della causa decisa, atteso che la scindibilità delle posizioni soggettive imporrebbe comunque, evidentemente, l'autonoma impugnazione).

Occorre puntualizzare che, in realtà, non si tratta di intervento ad adiuvandum in senso tecnico (se non altro perché l'art. 97, comma 1, c.p.a. richiede, all'uopo - di là dall'allegazione di un autonomo "interesse", ovviamente distinto da quello correlato alla soccombenza di chi sia stato "parte processuale" in primo grado - la formale notifica dell'atto a tutte la parti), ma di mera costituzione (con deposito di memoria difensiva) in posizione adesiva, basata sulla posizione di cointeressenza sostanziale, in sede di impugnazione della sentenza sfavorevole, rispetto all'iniziativa impugnatoria autonomamente assunta dal cointeressato formalmente appellante (fa, perciò, plausibilmente, più generica ma più precisa parola, in identica fattispecie, di mera "adesione all'iniziativa giurisdizionale" altrui C.d.S., III, 14 febbraio 2017, n. 656, che argomenta dall'irragionevolezza dell'assunto che pretenda la necessaria duplicazione dell'impugnazione, le quante volte non risulti eluso od aggirato il relativo termine decadenziale di cui all'art. 102 c.p.a.).

La più recente posizione merita di essere, in effetti, condivisa (cfr., da ultimo ed in termini, C.d.S., V, 28 febbraio 2020, n. 1448).

Invero, le preclusioni di ordine processuale traggono, in generale, fondamento e giustificazione, in quanto tali e propter tenorem rationis, dalla necessità di salvaguardare effettive esigenze di progressiva e concentrata definizione della ordinata sequela procedimentale (sicché non può il termine decadenziale di impugnazione essere surrettiziamente recuperato, dalla soccombente, mediante l'intervento nel giudizio proposto da altri consorti; né può, sotto distinto profilo, sacrificarsi, legittimando il generalizzato intervento nelle fasi di gravame, il principio del doppio grado di giurisdizione: cfr. art. 344 c.p.c.). Quando, però, sia certo che tali esigenze non siano compromesse (perché, per esempio, non ne risulti in alcun modo inciso o condizionato il thema probandum o decidendum, né sia elusa alcuna prescrizione di matrice decadenziale) la sanzione di inammissibilità appare ingiustificata ed ultronea, legittimandosi, semmai, la valorizzazione del generale ed economico canone conservativo propter utilitatem.

3. Tanto premesso, con il primo motivo di doglianza, l'appellante denunzia violazione dell'art. 32 c.p.a. e dell'art. 21-septies della l. n. 241 del 1990 (insieme ad eccesso di potere giurisdizionale e violazione del principio del giusto processo e del contraddittorio).

A suo dire, avendo il primo giudice qualificato la domanda (con conseguente e coerente mutamento del rito, disposto su accordo delle parti) come azione di annullamento, non avrebbe potuto dichiarare la nullità dei provvedimenti per asserita violazione del giudicato formatosi inter partes, ma solo (ed al più) disporne l'annullamento in quanto di ritenuta illegittimità; né avrebbe potuto nominare - all'esito di un giudizio qualificato come di mera legittimità - un commissario ad acta.

La sentenza, adottata all'esito di una cognizione estesa ai profili di merito, avrebbe così non solo violato il canone di corrispondenza tra chiesto e pronunziato, ma prima ancora conculcato le possibilità difensive dell'appellante, che si era, di fatto, trovata, a dispetto della qualificazione formale del rito, dinanzi ad un esito imprevedibile del giudizio, senza essere posta in condizione di sperimentare le relative forme di difesa.

3.1. Il motivo, che ha carattere pregiudiziale ed assorbente, è fondato.

La sentenza ha accolto la domanda con la quale Teknoservice s.r.l. aveva prospettato, con il rito proprio del giudizio di ottemperanza di cui agli artt. 112 ss. c.p.a., la nullità degli atti impugnati in quanto asseritamente violativi del giudicato formatosi inter partes.

Peraltro, con ordinanza resa alla camera di consiglio dell'8 maggio 2019, trasfusa nel relativo processo verbale, il Collegio aveva disposto, anche su accordo delle parti, la conversione del rito da camerale ad ordinario, con conseguente rimessione alla pubblica udienza del 10 luglio 2019 per la definizione nel merito della controversia: con ciò, per un verso, cristallizzando una qualificazione della proposta domanda in termini di tutela demolitoria di atti annullabili, in quanto viziati da violazione di legge, e, per altro verso, orientando l'attività difensiva delle parti nelle forme della cognizione ordinaria di legittimità.

È noto (cfr. C.d.S., Ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2 e Id., III, 29 ottobre 2018, n. 6130) che, nei confronti di atti amministrativi adottati in seguito a una sentenza di annullamento, è consentito proporre in un unico ricorso, diretto al giudice dell'ottemperanza, domande tipologicamente distinte, le une proprie di un giudizio di cognizione e le altre di un giudizio di ottemperanza: le quali restano, tuttavia, assoggettate - sotto il profilo della competenza, del rito e dei poteri cognitori e decisori - a un autonomo regime processuale, al punto che, il giudice adito, se ritenga non ritenga sussistere i presupposti per dichiarare la nullità o l'inefficacia degli atti, è abilitato a disporre la conversione del rito solo una volta accertata la sussistenza dei relativi «presupposti», cioè delle condizioni dell'azione in concreto (cfr. art. 32, comma 2, seconda parte, c.p.a.).

Ne discende che, disposta - all'esito della qualificazione della domanda «in base ai suoi elementi sostanziali» (art. 32, comma 2, prima parte, c.p.a.) - la conversione del rito, resta preclusa (salva la revoca della relativa ordinanza: cfr. art. 177 c.p.c., applicabile al rito amministrativo in forza del c.d. rinvio esterno ex art. 39 c.p.a.) la decisione della controversia secondo le più comprensive modalità cognitive (estese all'apprezzamento del merito) e con i più articolati moduli decisori (comprensivi della declaratoria di nullità per violazione del giudicato ex art. 21-septies l. n. 241 del 1990) del giudizio di ottemperanza.

Non vale osservare, in diverso senso, che la trattazione del giudizio in pubblica udienza, anziché in camera di consiglio, non costituirebbe, di per sé, ragione di nullità della sentenza: principio certamente valevole (ex positivo iure: cfr. art. 87, comma 4, c.p.a.) quando sia stato comunque integralmente rispettato, nella sua modalità più garantistica, il contraddittorio processuale, ma non quando - come nella specie - la qualificazione officiosa della domanda abbia orientato e condizionato tempi, forme e modalità di articolazione della difesa, spiazzata (arg. etiam ex art. 73 c.p.a.) da una decisione "a sorpresa".

Si deve dunque ritenere nulla la decisione impugnata per essere stata assunta «in violazione del diritto di difesa di una delle parti» (cfr. art. 105, comma 1, c.p.a.) e si deve, con ciò, disporre, la rimessione della causa al giudice di primo grado per la rinnovazione del giudizio.

4. Sussistono i presupposti per dichiarare integralmente compensate le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, dichiara la nullità della sentenza impugnata e rimette la causa al giudice di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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