Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione I
Sentenza 23 marzo 2020, n. 1225

Presidente: Veneziano - Estensore: De Falco

FATTO E DIRITTO

In data 27 luglio 2018 il 2° Reparto Genio Aeronautica Militare di Ciampino pubblicava il bando di gara a procedura aperta per l'affidamento di interventi di manutenzione ordinaria della rete idrica potabile Zona Logistica-Prog 2/2018/0711, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 con applicazione dell'esclusione automatica delle offerte, e ricorso alle procedure ex art. 97, commi 2 e 8, del Codice dei contratti.

La società cooperativa Saporito Garden partecipava alla procedura, dichiarando di avvalersi della SOA della Vertullo Costruzioni S.r.l., quale impresa ausiliaria, tuttavia, la stazione appaltante ne disponeva l'esclusione per mancanza dell'attestazione SOA in capo alla ditta ausiliata in base alla previsione dell'art. 20 del bando.

Con sentenza 19 novembre 2018, n. 6691 (confermata da C.d.S., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5834) questa Sezione accoglieva il ricorso proposto dalla Saporito Garden, dichiarando la nullità della predetta previsione del bando che imponeva ai partecipanti il possesso in proprio dell'attestazione SOA, perché in violazione dell'art. 89 del codice dei contratti, annullando l'esclusione e l'aggiudicazione frattanto disposta in favore di altra impresa, disponendo altresì che: "la stazione appaltante dovrà procedere alla parziale rinnovazione della procedura, previa riammissione in gara della società ricorrente, ferma restando la verifica dei requisiti di partecipazione in conformità alla presente decisione".

A seguito della sentenza appena citata, l'Amministrazione, al fine di dare integrale esecuzione alla sentenza del TAR della Campania di Napoli confermata dal Consiglio di Stato (sez. V, sentenza 23 agosto 2019, n. 5834), ha riunito la Commissione di Gara per il giorno 7 ottobre 2019 ed ha riammesso in gara l'odierna ricorrente e altre 7 imprese anch'esse escluse dalla procedura selettiva in forza della previsione poi dichiarata nulla.

La Commissione riunitasi nuovamente in data 7 ottobre 2019 ha proceduto ad valutare le offerte economiche della ricorrente e delle altre imprese riammesse, rideterminando la soglia di anomalia al 34,407% a fronte della soglia, precedentemente individuata, del 34,499% di ribasso.

Per effetto del ricalcolo, è stata disposta l'aggiudicazione in favore dell'impresa Vargas Saporito, con un ribasso del 34.385%, invece che in favore della Saporito Garden che aveva offerto un ribasso del 34,480%.

Avverso il ricalcolo della soglia di anomalia e la conseguente aggiudicazione alla controinteressata è insorta la Saporito Garden che ha proposto ricorso notificato in data 21 ottobre 2019 e depositato il successivo 29 ottobre, chiedendone l'annullamento previa sospensione degli effetti, sulla base delle censure così di seguito sintetizzate:

I) Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell'art. 95, comma 15, del codice dei contratti; violazione e falsa applicazione della legge 241 del 1990; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; eccesso di potere; sviamento.

Il ricalcolo della soglia di anomalia era precluso dall'art. 95, comma 15, del codice dei contratti recante la c.d. regola di invarianza, applicabile proprio ai casi, come quello di specie, in cui la riammissione delle imprese escluse è avvenuta a seguito di un provvedimento giurisdizionale.

II) Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost. - violazione e falsa applicazione dell'art. 97, comma 15, del codice degli appalti - violazione e falsa applicazione della legge 241 del 1990 - violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara - eccesso di potere - sviamento - elusività del giudicato - nullità dei provvedimenti impugnati.

In esecuzione della sentenza di questa Sezione n. 6691/2018 il Ministero avrebbe dovuto semplicemente provvedere alla riammissione della ricorrente, e non anche delle altre imprese escluse per analoga ragione, e avrebbe dovuto pronunciare l'aggiudicazione in suo favore. I diversi atti adottati sarebbero viziati da nullità per violazione del giudicato.

III) Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell'art. 77 del codice degli appalti; violazione e falsa applicazione della legge 241 del 1990.

Parte ricorrente chiede poi la trasmissione all'ANAC ai sensi dell'art. 77, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 in relazione alla gravità dell'illegittimità poste in essere dalla Commissione di gara.

IV) Elusione del giudicato; richiesta di ottemperanza.

Parte ricorrente chiede poi la corretta esecuzione del giudicato per ciò che attiene alla restituzione del contributo unificato versato con riguardo al precedente giudizio.

Si sono costituiti in resistenza il Ministero della Difesa e la controinteressata ditta Vargas Severino.

All'udienza pubblica del 15 gennaio 2020 la causa è stata introitata in decisione.

Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente lamenta la violazione dell'art. 95, comma 15, del codice dei contratti, lamentando che tale norma precludeva il ricalcolo della soglia di anomalia a seguito della riammissione delle imprese seguita alla declaratoria di nullità della clausola che imponeva il possesso dell'attestazione SOA limitando l'avvalimento.

Sul punto la controinteressata e il Ministero rilevano che la previsione della lex specialis che precludeva la partecipazione a chi non era in possesso dell'attestazione SOA deve considerarsi come tam quam non esset per effetto della declaratoria di nullità disposta con la sentenza di questa Sezione n. 6691/2018, con la conseguenza che le esclusioni disposte in applicazione di tale previsione dovrebbero considerarsi come mai disposte, sicché le offerte di tali imprese andavano computate ai fini dell'individuazione della soglia di anomalia.

Peraltro, secondo l'orientamento giurisprudenziale più restrittivo l'intangibilità della soglia sancita dall'art. 95, comma 10, del codice dei contratti opererebbe solo nel caso in cui sia stata disposta l'aggiudicazione definitiva e non anche a fronte della sola aggiudicazione provvisoria. In ogni caso, il principio dell'invarianza non sarebbe applicabile nella fattispecie anche seguendo entrambi gli orientamenti, atteso che, per un verso, l'aggiudicazione definitiva non era stata ancora pronunciata all'epoca della sentenza e, per altro verso, l'annullamento dell'aggiudicazione avrebbe effetto retroattivo riportando la procedura di gara nello stato in cui essa si trovava come se l'esclusione non vi fosse stata con conseguente inapplicabilità della regola dell'invarianza della soglia di anomalia.

Il motivo è fondato.

L'art. 95, comma 15, del codice dei contratti prevede: "Ogni variazione che intervenga anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte".

La disposizione presenta contenuto analogo all'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 inserita dall'art. 39 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 ed è stata oggetto di interpretazioni divergenti circa il momento dal quale opera la regola della c.d. invarianza della soglia di anomalia in essa contenuto.

Secondo un primo e restrittivo orientamento, la cristallizzazione della soglia conseguirebbe alla sola adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (invero ora l'art. 32 del codice parla di efficacia dell'aggiudicazione a seguito dell'espletamento dei controlli sull'aggiudicatario), prima restando integro il potere della stazione appaltante di rivederla, pur dopo la fase di ammissione degli operatori economici (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 11 gennaio 2017, n. 14; 22 dicembre 2015, n. 740; C.d.S., V, 16 marzo 2016, n. 1052); per altro orientamento, invece, considerato il carattere generale del principio, l'invarianza dovrebbe seguire già alla proposta di aggiudicazione (cfr. C.d.S., V, 23 febbraio 2017, n. 847).

Invero questa Sezione ha già rilevato come qualunque modifica della platea dei partecipanti si può prestare, ancorché del tutto astrattamente, a dubbie ed opportunistiche soluzioni che il legislatore ha esplicitamente inteso scongiurare tout court adottando una formulazione ampia e priva di distinzioni, per la delicatezza degli interessi coinvolti. Infatti, quanto all'eventuale riammissione ovvero esclusione a seguito di pronuncia giurisdizionale, l'intervento ex post rende ipoteticamente possibile per ogni concorrente "scegliere" quali ammissioni o esclusioni contestare, giovandosi del principio processuale della domanda, modulando tale scelta al fine di ottenere la soglia di anomalia per lui più utile (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 1° agosto 2019, n. 4210; TAR Piemonte, sez. II, 17 maggio 2017, n. 631).

Ciò posto, obiettive esigenze di certezza del diritto inducono a ritenere preferibile l'opzione più ampia, tenuto conto che il dato testuale della previsione normativa non autorizzerebbe a distinguere tra le diverse fasi del procedimento di gara in cui la modifica soggettiva interviene, condizionando l'operatività della regola esclusivamente al caso della "variazione" della compagine dei partecipanti.

Né a diversi risultati può pervenirsi valorizzando la circostanza, dedotta sia dalla controinteressata che dal Ministero della Difesa, secondo cui la sentenza che ha annullato l'esclusione dell'odierna ricorrente (TAR Campania 6691/2018 cit.) ha in realtà disposto la "rinnovazione" degli atti di gara e che la clausola del bando di gara che limitava il ricorso all'avvalimento sia stata dichiarata nulla.

Con riguardo al primo profilo è appena il caso di rilevare che la predetta sentenza si è limitata a stabilire in conseguenza del disposto annullamento dell'esclusione, che l'offerta della ricorrente fosse riammessa e che quindi essa fosse oggetto di valutazione assieme alle altre offerte, senza disporre una sorta di effetto novativo della pronuncia sulla procedura; la sentenza, infatti, non avrebbe potuto certo obliterare la prescrizione di cui all'art. 95, comma 15, del codice dei contratti. Si tratta quindi di un'indicazione conformativa data all'Amministrazione per il prosieguo dell'attività di gara, volta anzi a limitare la portata caducatoria della pronuncia salvando gli atti di gara precedenti nonostante l'eliminazione di una previsione della lex specialis potesse indurre a ritenere che la procedura di gara dovesse ripetersi integralmente.

Sotto questo aspetto non pare assumere rilievo la circostanza che la ravvisata patologia della clausola del bando da cui è derivata l'esclusione della ricorrente sia la radicale nullità. E infatti, si è già visto che la previsione che ha introdotto la c.d. clausola di invarianza si riferisce sic et simpliciter "ad ogni variazione" che intervenga successivamente all'esclusione o all'ammissione del partecipante, non autorizzando quindi l'interprete a distinguere la tipologia dei vizi che abbia dato luogo alla "variazione" che, quindi, deve essere ad ogni caso di modifica del numero di partecipanti anche se disposta da provvedimenti giurisdizionali.

In ogni caso, la distinzione tra patologie dell'atto inciso non avrebbe nemmeno particolare rilievo, tenuto conto che sia dalla nullità che dall'annullamento conseguono effetti retroattivi, con la conseguenza che l'atto che ne è affetto in entrambi i casi debba considerarsi tam quam non esset. Sennonché è proprio questo effetto che il Legislatore con l'art. 95, comma 15, del codice dei contratti ha inteso limitare precludendo il ricalcolo della soglia di anomalia.

Quanto al secondo motivo con cui parte ricorrente lamenta la violazione del giudicato adducendo che il Seggio di gara non avrebbe dovuto riammettere alla gara anche le altre imprese che erano state in forza della previsione della lex specialis di gara poi dichiarata nulla, esso è infondato, in quanto la sentenza di questa Sezione n. 6691/2018 imponeva all'amministrazione di riammettere la ricorrente, ma non precludeva la riammissione delle altre imprese; anzi l'eliminazione retroattiva della prescrizione di gara che limitava l'avvalimento rendeva comunque opportuna la riammissione delle offerte ingiustamente escluse, restando fermo il potere dell'Amministrazione di procedere in autotutela rispetto alle esclusioni disposte sulla base della prescrizione invalida, nel rispetto del principio di par condicio tra i partecipanti.

In definitiva il ricorso deve essere accolto e, conseguentemente, devono essere annullati gli atti successivi al ricalcolo della soglia di anomalia dovendo la stazione appaltante adottare gli atti conseguenti alla conferma dell'originaria soglia.

Quanto alla richiesta ottemperanza al pagamento della somma della sentenza 6691/2018 risulta che l'Amministrazione abbia disposto di darvi esecuzione con nota del 18 settembre 2019, sicché allo stato non vi è luogo a provvedere.

Non sussistono, infine, i presupposti della colpa grave da parte del Seggio di gara ai fini della richiesta segnalazione all'ANAC, tenuto conto delle oscillazioni giurisprudenziali in ordine all'applicazione della regola dell'invarianza e della peculiarità del caso di specie rappresentata dalla previa declaratoria di nullità che ha motivato il censurato ricalcolo.

Le spese del giudizio, tenuto conto della segnalata complessità delle questioni trattate, possono essere integralmente compensate tra le parti, salva la restituzione della somma versata dalla ricorrente a titolo di contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla gli atti successivi al ricalcolo della soglia di anomalia ivi inclusa l'aggiudicazione disposta in favore della Impresa controinteressata.

Compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio. Condanna la convenuta Amministrazione della Difesa al rimborso in favore di parte ricorrente dell'importo versato per il pagamento del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.