Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione I
Sentenza 28 marzo 2020, n. 505

Presidente: Pennetti - Estensore: Sorrentino

FATTO E DIRITTO

La ASD Olympic Rossanese ha chiesto l'annullamento della determinazione del Dirigente dell'Area Amministrativa Turismo n. 16 del Registro di Settore e n. 824 del Registro Generale del 12 settembre 2019 del Comune di Rossano Corigliano, nonché per quanto di ragione, della deliberazione di Giunta Comunale n. 189 del 29 agosto 2019.

Espone la ricorrente, associazione sportiva, di essere stata l'unica partecipante all'avviso pubblico per l'affidamento - con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - della gestione dell'impianto per il gioco del calcio denominato "Stefano Rizzo" e che la Commissione, esaminata l'offerta e attribuito il relativo punteggio, ne ha proposto l'aggiudicazione, formalizzata con la determina n. 22 R.S. e 42 R.G. del 5 febbraio 2019 a firma del Dirigente dell'Area Amministrativa e del Responsabile Ufficio Gare.

Di seguito alle elezioni amministrative il nuovo esecutivo, però, ha revocato l'atto di indirizzo adottato dal Commissario prefettizio, nominato per la prima fase post fusione tra i comuni di Rossano e Corigliano, e, previa la gravata deliberazione giuntale, si è proceduto, con la determina impugnata, all'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione.

L'illegittimità dei provvedimenti impugnati è sostenuta da parte ricorrente sulla scorta delle seguenti censure:

1. Errore in fatto e in diritto per travisamento di un elemento essenziale. Erronea motivazione.

Afferma l'associazione che l'erronea qualificazione, contenuta nell'atto di autotutela, della determina annullata d'ufficio (definita "aggiudicazione provvisoria" laddove, invece, trattasi di aggiudicazione tout court), costituirebbe un primo "motivo di illegittimità in sé";

2. Violazione di legge. Violazione dell'art. 7 della l. n. 241/1990. Omessa comunicazione di avvio del procedimento.

L'annullamento d'ufficio, non preceduto dalla comunicazione di avvio, investendo l'aggiudicazione (definitiva) dell'appalto, sarebbe illegittimo.

3. Violazione di legge. Erronea applicazione dell'art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. Vizio nell'esercizio della competenza.

Il provvedimento di secondo grado impugnato sarebbe viziato da manifesta incompetenza essendo stato adottato da organo diverso - e comunque incompetente (il RUP) - da quello che ha disposto l'aggiudicazione della gara (il Dirigente dell'Area Amministrativa e la Responsabile dell'Ufficio Gare e Contratti).

4. Violazione di legge. Insufficiente e contraddittoria applicazione dell'art. 21-nonies l. 241/1990. Omesso richiamo all'art. 21-quinquies. Violazione dei principi costituzionali di buon andamento, imparzialità e correttezza dell'azione amministrativa. Violazione delle norme sulla contabilità pubblica e degli enti locali.

Altra ragione di illegittimità sarebbe costituita dalla circostanza che l'atto di autotutela sarebbe riconducibile alla specie della revoca, come evincibile dalla motivazione, e non dell'annullamento d'ufficio.

5. Erronea applicazione dell'art. 42, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 267/2000. Violazione dei principi costituzionali di buon andamento, imparzialità e correttezza dell'azione amministrativa. Violazione di norme sulla contabilità pubblica degli enti locali.

Sostiene la ricorrente che sia la deliberazione di Giunta n. 159/2019 che la determinazione del 12 settembre 2019 violano il principio di buon andamento e correttezza dell'azione della Pubblica Amministrazione, oltre che le norme sulla contabilità dell'Ente comunale, perché non danno conto, degli effetti finanziari che tali atti producono, sia sotto il profilo delle maggiori spese che delle minori entrate che determinano, omettendo di darne atto ed - all'esito - di provvedere in merito.

6. Erronea applicazione dell'art. 34, comma 20, del d.l. n. 179/2012.

Il richiamo all'articolo di cui sopra, contenuto nella determina di autotutela, sarebbe del tutto inconferente.

7. Eccesso di potere. Illogica, contraddittoria e carente motivazione.

Entrambi i provvedimenti paleserebbero la contraddittorietà di motivazione, "combattuti tra l'affermazione della rilevanza economica dell'impianto, la quale presuppone un costo di fruizione ben più alto del semplice rimborso delle spese vive necessarie all'uso da una parte e le velleitarie petizioni di principio sulla volontà di favorire l'accesso più ampio possibile a tutti i cittadini".

Costituitosi in giudizio, il comune di Corigliano Rossano ha chiesto la reiezione del ricorso affermandone l'infondatezza.

All'udienza del 12 febbraio 2020 la controversia è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato sotto gli assorbenti profili della violazione del contraddittorio procedimentale (motivo di ricorso sub 2) e dell'incompetenza dell'organo che ha adottato l'atto di autotutela (motivo sub 3).

Quanto al primo profilo, è consolidato e risalente, in giurisprudenza, l'indirizzo che predica la necessità, tanto in caso di revoca che di annullamento dell'aggiudicazione, della comunicazione di avvio del relativo procedimento nei confronti dell'aggiudicatario (cfr., ex multis, C.d.S., sez. III, 28 giugno 2019, n. 4461; sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5689; 10 ottobre 2018, n. 5834).

Ciò a prescindere dalla qualificazione che, in concreto, si intenda attribuire all'atto di secondo grado qui avversato, il quale si configura indubbiamente come provvedimento idoneo a incidere, con effetti caducanti, sulla disposta aggiudicazione della gara.

Quanto alla censura sub 3 deve condividersi l'argomentazione prospettata dalla ricorrente, la quale correttamente richiama il disposto di cui al terzo comma dell'art. 31 del codice dei pubblici contratti e dell'art. 107 del d.lgs. 267/2000, sussistendo la riserva al Dirigente del settore - e non al R.U.P. - della competenza all'emanazione degli atti a rilevanza esterna quando, come nel caso che occupa, assumano valenza decisoria. Del resto neppure può ipotizzarsi che la persona fisica nominata R.U.P. abbia agito in tale ultima veste dirigenziale atteso che, come pure comprovato dalla ricorrente associazione, la dirigenza ad interim dell'Ufficio Gare e Contratti è stata conferita dal Sindaco ad altra persona e confermata fino al 31 dicembre 2019.

Ne deriva, per quanto sopra osservato, l'accoglimento del ricorso e l'annullamento della determina del 12 settembre 2019.

Diversamente, invece, trattandosi di atto di indirizzo non immediatamente lesivo, va respinta la domanda di annullamento della deliberazione della Giunta Comunale n. 189 del 29 agosto 2019.

Le spese seguono, come per legge la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come da motivazione e, per l'effetto:

1. annulla l'impugnata Determinazione dirigenziale n. 16/19 R.S. e n. 824/19 R.G. del 12 settembre 2019;

2. condanna l'amministrazione resistente alla refusione delle spese e competenze di giudizio, che liquida in complessivi euro 2.000,00 oltre accessori, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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