Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo
Sentenza 17 aprile 2020, n. 132

Presidente: Realfonzo - Estensore: Giardino

FATTO

1. Con ricorso ritualmente notificato in data 13 dicembre 2019 e depositato il 17 dicembre 2019, la Soc. Remigio Group s.r.l. impugnava la delibera del Consiglio di Amministrazione del Consorzio Turistico del Comprensorio dei Monti Gemelli - CO.TU.GE. n. 13 del 14 novembre 2019 con la quale era stata affidata in concessione alla Società Finori Marco s.r.l. la gestione degli impianti sciistici della Stazione Monte Piselli nei Comuni di Valle Castellana (TE) e Civitella del Tronto per il periodo 2019/2024, nonché gli atti della relativa procedura negoziata indetta ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016.

Alla predetta procedura partecipavano l'aggiudicataria Finori Marco s.r.l., la Funivie Bolognolaski s.r.l.s. e la Remigio Group s.r.l., odierna ricorrente che aveva gestito gli stessi impianti a partire dalla stagione invernale 2011/2012.

La società ricorrente affidava le proprie doglianze a cinque motivi in diritto ed, intimate dinanzi a questo Tribunale, la resistente CO.TU.GE. - Consorzio Turistico del Comprensorio dei Monti Gemelli e la controinteressata Società Finori Marco s.r.l., concludeva per l'annullamento dei provvedimenti impugnati, previa sospensiva.

Si costituivano in giudizio la controinteressata Società Finori Marco s.r.l. ed il CO.TU.GE. - Consorzio Turistico del Comprensorio dei Monti Gemelli eccependo in via preliminare l'inammissibilità e l'irricevibilità del ricorso e chiedendo, comunque, il suo rigetto siccome privo di merito di fondatezza.

Sotto il primo profilo si rilevava la carenza di interesse della ricorrente all'annullamento dell'aggiudicazione atteso che, in quanto affidataria uscente della gestione degli impianti, non avrebbe dovuto partecipare alla procedura negoziata nel rispetto del principio di rotazione.

Con ricorso incidentale depositato in data 11 gennaio 2020 la controinteressata denunciava l'illegittimità degli atti impugnati rilevando che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per la presenza di errori, lacune ed omissioni dichiarative nella documentazione amministrativa dalla stessa presentata ed insisteva per l'accoglimento delle proprie conclusioni già rassegnate in sede di costituzione.

Con ordinanza cautelare n. 10 del 15 gennaio 2020 questo Tribunale accoglieva la domanda di sospensione degli effetti del gravato provvedimento.

In prossimità dell'udienza di discussione le parti presentavano memorie e repliche ai sensi dell'art. 73 c.p.a. insistendo per l'accoglimento delle rispettive conclusioni.

Alla camera di consiglio del 8 aprile 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

2. Preliminare all'esame del merito del ricorso è la delibazione della censura di inammissibilità sollevata dall'amministrazione resistente e dalla controinteressata con il primo motivo di ricorso incidentale con cui, al fine di minare la legittimità del provvedimento di aggiudicazione, lamentano la violazione dei principi di massima apertura al mercato e di tutela della par condicio tra i concorrenti. Detti principi, secondo le intimate, avrebbero dovuto imporre alla stazione appaltante di escludere dagli inviti la ricorrente in quanto operatore economico uscente anche in forza della regola di rotazione posta dall'art. 36 del Codice dei contratti.

L'assunto non è meritevole di positivo apprezzamento.

L'art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia il rispetto del "principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti". Questo principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata e ha l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione. Esso persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (C.d.S., Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539).

Occorre peraltro rilevare che il principio di rotazione deve considerarsi servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza e non può risolversi in un ostacolo ad esso, né può implicare l'esclusione di chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un'Amministrazione pubblica, ma significa piuttosto non favorirlo (T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021).

La giurisprudenza amministrativa ha avuto cura di rimarcare che il principio di rotazione non trova applicazione innanzitutto nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l'operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti (C.d.S., Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539).

Più recentemente è stato affermato che il principio di rotazione, ed in particolare il divieto di reinvito al contraente uscente, non opera nemmeno nel caso in [cui] venga indetta una procedura negoziata ai sensi dell'art. 36 del Codice dei contratti pubblici d.lgs. n. 50/2016 (C.d.S., Sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875; T.A.R. Sardegna, Sez. II, 2 gennaio 2020, n. 8).

Ebbene, nel caso di specie il principio di rotazione è inapplicabile atteso che il nuovo affidamento è avvenuto tramite una procedura nella quale la stazione appaltante non ha operato alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (C.d.S., Sez. III, sent. 4 febbraio 2020, n. 875), ma è stata invece demandata al mercato l'individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta (cfr. in tal senso Lombardia, Brescia, Sez. I, 20 novembre 2019, n. 993).

Difatti in riscontro dell'avviso pubblico esplorativo prot. 138 del 9 agosto 2019 hanno manifestato il proprio interesse a partecipare alla procedura negoziata solo tre ditte la Finori Marco s.r.l., la Funivie Bolognolaski s.r.l.s. e la Remigio Group e tutti e tre i predetti operatori economici sono stati poi invitati a presentare offerta con lettera di invito prot. n. 158 del 23 settembre 2019.

Di talché l'Amministrazione non ha effettuato alcuna selezione degli operatori da invitare o posto alcun limite numerico o filtri selettivi di accesso alla procedura di gara alla quale hanno partecipato tutti e soli gli operatori economici che si sono liberamente determinati in tal senso sulla base delle proprie scelte e logiche di convenienza commerciali, nel pieno rispetto dei principi di concorrenza e di par condicio.

Ne consegue l'infondatezza di tale eccezione preliminare e la piena sussistenza dell'interesse a ricorrere con conseguente rigetto anche del secondo motivo di ricorso incidentale.

3. Nel merito, il ricorso è fondato.

3.1. Per ragioni logiche e di connessione devono essere esaminati congiuntamente il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso con cui si lamenta la violazione e la falsa applicazione degli artt. 3, lett. fff), 83, comma 9, 97 e 165 del d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 7.3 e 3.6 del disciplinare di gara, nonché eccesso di potere sotto vari profili.

La ricorrente deduce in buona sostanza che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver depositato il Piano Economico Finanziario (PEF) che rappresenterebbe, ai sensi dell'art. 7.3 del disciplinare di gara, un elemento essenziale della offerta economica ed integrante la stessa proposta contrattuale a pena di esclusione.

Di talché l'Amministrazione resistente avrebbe illegittimamente fatto ricorso al soccorso istruttorio per richiedere all'affidataria il PEF non allegato alla offerta economica, in violazione dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016.

Le censure sono meritevoli di positivo apprezzamento.

L'art. 7.3, comma primo, del capitolato di gara rubricato «Busta economica» stabilisce che "nella busta C offerta economica" dovrà essere inserita, a pena di esclusione, l'offerta economica, completa di tutti gli elementi sottospecificati, sottoscritta dal legale rappresentato o da un suo procuratore.

Il successivo comma secondo della predetta disposizione dispone poi che l'offerta economica deve essere completa, a pena di esclusione, di tutti gli elementi sotto elencati, ovvero:

a) il canone annuo di concessione, offerto a favore del CO.TU.GE.;

b) l'indicazione degli costi aziendali relativi alla sicurezza che costituiscono elemento essenziale dell'offerta ai sensi dell'art. 95, comma 10, del Codice;

c) l'indicazione dei costi della manodopera ai sensi dell'art. 95, comma 10, del Codice.

Da ultimo, il terzo comma del medesimo art. 7.3 della lex specialis prevede che all'interno della busta contenente l'offerta economica deve essere allegato, anche un proprio "Piano Economico Finanziario", che non è oggetto di punteggio, ma costituisce elemento di verifica della sostenibilità dell'intervento e dell'offerta proposta.

Ebbene, secondo un'interpretazione logico-sistematica di tutti i commi che compongono la previsione in esame emerge, con evidente nettezza, che la clausola «a pena di esclusione» contenuta nel primo comma non possa che riferirsi a tutto ciò che rappresenta il contenuto nella busta economica, ovvero non solo all'offerta economica oggetto di valutazione secondo il parametro del canone complessivo maggiormente offerto ai sensi dell'art. 6 del bando (rispetto alla quale il comma secondo declina dettagliatamente i suoi requisiti essenziali a pena di esclusione), ma anche al "Piano Economico Finanziario" di cui al comma terzo che costituisce allegato e parte integrante della prima e che, sebbene non sia sottoposto a punteggio, deve essere comunque oggetto di verifica per valutare la sostenibilità economico-finanziaria dell'offerta medesima.

Una diversa lettura del comma 1 che estendesse la portata applicativa della predetta «clausola di esclusione» soltanto alla componente dell'offerta economica oggetto di punteggio, non solo sarebbe inficiata da manifesta illogicità ed irragionevolezza ma si porrebbe, altresì, in aperto contrasto con il quadro normativo di riferimento ed i principi affermati dalla costante giurisprudenza in materia rispetto dai quali il Collegio non ha motivo di discostarsi.

Ciò posto, occorre ribadire che oggetto del presente ricorso è l'affidamento in concessione per la gestione degli impianti sciistici che si caratterizza essenzialmente per la sussistenza del rischio operativo che è a carico del concessionario. Pertanto, la sua corretta allocazione non può prescindere dalla predisposizione di un "Piano Economico Finanziario" che rappresenta uno strumento sia di valutazione economica che di valutazione finanziaria dell'offerta economica.

Segnatamente la funzione del PEF è quella di «dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l'intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l'intero periodo: il che consente all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza dell'offerta e l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione stessa» (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. 13 aprile 2018, n. 2214; C.d.S., V, 26 settembre 2013, n. 4760; III, 22 novembre 2011, n. 6144). Esso è un documento che giustifica la sostenibilità dell'offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l'impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell'attività (C.d.S., V, 10 febbraio 2010, n. 653). Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall'offerta in senso stretto in quanto «rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all'amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l'affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell'offerta in senso stretto» (C.d.S., Sez. V, sent. 13 aprile 2018, n. 2214).

Ebbene, nel caso di specie, la mancata allegazione del PEF alla offerta economica si è tradotta nell'incompletezza dell'offerta medesima e ciò avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a non affidare alla Società Finori Marco s.r.l. la concessione degli impianti sciistici.

Ne consegue che si appalesa fondato anche il terzo motivo di ricorso con cui si contesta l'utilizzo del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante ai fini dell'acquisizione del PEF, atteso che la mancanza totale del PEF all'interno della offerta economica non appare sanabile mediante soccorso istruttorio a norma dell'art. 83, comma 9, del Codice dei contratti.

È poi del tutto incongruente il riferimento alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 6 agosto 2018, n. 4829 in quanto la fattispecie ivi considerata è radicalmente differente da quella qui in esame perché in quel caso:

- il "provvedimento di esclusione era stato adottato in quanto il Comune aveva ritenuto che i documenti che componevano il piano economico finanziario (c.d. PEF) risultassero incongruenti e comunque mancanti degli elementi essenziali";

- non era "in discussione la totale mancanza documento presentato, ma la ritenuta incompletezza ed erroneità dello stesso";

- "le perplessità sul PEF presentato non concernevano tanto carenze formali del documento, ma gli aspetti sostanziali e di merito dello stesso (es. le ritenute incongruenze tra stato patrimoniale, conto economico e rendiconto finanziario);

- per cui in "presenza di riserve di ordine sostanziale, relative cioè alle condizioni stesse di convenienza economica dell'affare, l'Amministrazione concedente, in luogo di pronunciare l'immediata esclusione dell'offerta, avrebbe dovuto chiedere i necessari chiarimenti in ordine in particolare alla considerazione di tutte le poste passive, alla congruità delle valutazioni circa il livello atteso di redditività adeguato per il capitale investito, della sua sostenibilità finanziaria (cioè della capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti al rimborso del finanziamento), ai sensi del comma 7 dell'art. 171 del Codice.

Al contrario nella fattispecie che ci occupa la presentazione del PEF è stata del tutto omessa e non poteva essere successivamente integrata, essendo esclusa ogni possibilità di soccorso istruttorio dal divieto posto dall'art. 83, comma 9, secondo periodo, del d.lgs. n. 50/2016.

3.2. In definitiva le dedotte censure sono fondate mentre possono considerarsi assorbiti il primo ed il quinto motivo di ricorso.

4. Passando all'esame del ricorso incidentale, con il terzo motivo la controinteressata lamenta la presenza di errori, lacune ed omissioni dichiarative nella documentazione amministrativa prodotta dalla ricorrente che ne avrebbero legittimato l'esclusione. Segnatamente, il modello "dichiarazioni integrative" BUSTA A.1) sarebbe privo della copia fotostatica del documento di identità, mentre il DGUE non conterrebbe i dati identificativi né l'indicazione dei soggetti di cui al comma 3 dell'art. 80 e risulterebbe, altresì, incompleto nelle indicazioni circa i requisiti di capacità economica e finanziaria.

La censura non è meritevole di positivo apprezzamento.

In merito alla deduzione inerente al mancato deposito della copia fotostatica del documento di identità del legale rappresentante della Remigio Group basta qui rilevare che, da quanto emerge diffusamente dalla documentazione prodotta agli atti, all'interno della busta amministrativa erano presenti due copie di detto documento di talché esigere che "più dichiarazioni rese dalla stessa persona in un medesimo procedimento e facenti parte di un medesimo insieme probatorio (inserite in una stessa busta, contenente la documentazione amministrativa per la gara), debbano necessariamente essere accompagnate, ciascuna, da una copia del documento" si tramuterebbe "in un formalismo senza scopo" (C.d.S., Sez. V, 3 gennaio 2006, n. 25; Sez. IV, 5 marzo 2008, n. 949).

Parimenti infondato è quanto asserito dalla controinteressata in merito alla incompletezza del DGUE atteso che la ricorrente ha dichiarato nel DGUE l'assenza dei motivi di esclusione legati a condanne penali per i soggetti di cui all'art. 80, comma 3, del Codice dei contratti, mentre la specifica indicazione dei nominativi non era dovuta ai sensi del disciplinare (cfr. punto NB - 2 modalità di compilazione del DGUE).

Da ultimo il DGUE prodotto dalla Remigio può ritenersi completo anche rispetto alle indicazioni circa i requisiti di capacità economica e finanziaria, atteso che la ricorrente ha compilato l'apposita sezione "a" del disciplinare che consentiva, per l'appunto, di rendere una dichiarazione cumulativa circa il possesso di tutti i requisiti di capacità professionale, economica, tecnica, sistemi di garanzia.

Ne consegue il rigetto della censura.

5. Conclusivamente per le ragioni di cui sopra il ricorso principale va accolto con assorbimento del primo e del quinto motivo di ricorso, mentre deve essere respinto il ricorso incidentale.

La natura della controversia giustifica l'integrale compensazione, tra le parti, delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla:

- la delibera del Consiglio di Amministrazione del Consorzio Turistico del Comprensorio dei Monti Gemelli - CO.TU.GE. n. 13 del 14 novembre 2019 di affidamento in concessione alla Società Finori Marco s.r.l. della gestione degli impianti sciistici della Stazione Monte Piselli nei Comuni di Valle Castellana (TE) e Civitella del Tronto per il periodo 2019/2024;

- la lettera di trasmissione del 14 novembre 2019, prot. 587;

- i verbali di gara n. 1 dell'11 ottobre 2019, n. 2 del 14 ottobre 2019, n. 3 del 23 ottobre 2019 e n. 4 del 30 ottobre 2019, tutti in parte qua;

- la lettera del 7 novembre 2019, prot. 182 con la quale il CO.TU.GE. ha chiesto alla Soc. Finori il Piano Economico Finanziario;

- la nota del RUP dell'11 novembre 2019.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.