Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 11 maggio 2020, n. 2930
Presidente: Montedoro - Estensore: Tarantino
FATTO E DIRITTO
1. La pronuncia di questo Consiglio di cui si chiede l'ottemperanza veniva resa in forza dell'appello proposto da AEEGSI (Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico) avverso la sentenza del TAR per la Lombardia n. 1798/2016. La controversia verteva attorno alla delibera, con la quale AEEGSI aveva determinato d'ufficio nei confronti dell'odierno ricorrente le tariffe del servizio idrico per le annualità 2014 e 2015 ed aveva stabilito che il valore tariffario così determinato fosse utilizzato anche per i conguagli del primo periodo regolatorio 2012-2015, delibera che era stata impugnata in primo grado dall'ente destinatario assieme alle altre, considerate quali atti ad essa presupposti.
La Sezione accoglieva l'unico motivo di appello con il quale veniva contestata l'affermazione della sentenza di primo grado, secondo la quale l'Autorità, prima di determinare la tariffa con il valore del theta fissato d'ufficio, avrebbe dovuto verificare la possibilità di determinarla in base a criteri reali, sulla base dei dati inviatile, per quanto formalmente non completi. La Sezione, quindi, riteneva che la determinazione d'ufficio della tariffa non fosse censurabile sulla scorta di quanto allegato dall'odierna ricorrente.
2. L'odierna ricorrente avanza richiesta di ottemperanza della citata sentenza del Consiglio, nella parte in cui afferma: "È però possibile che il gestore, attraverso una sorta di ravvedimento operoso, comunichi anche in un secondo tempo alla AEEGSI i dati necessari: in tal caso, si applicherà sin dall'originaria decorrenza della tariffa il valore calcolato con i dati reali così forniti, determinato con il moltiplicatore theta fisiologico e non con quello officioso. In questo caso, si genera il secondo tipo di conguaglio cui si è accennato, dovuto alla differenza positiva o negativa fra la tariffa determinata con il theta officioso, applicata in via provvisoria, e la tariffa determinata con i dati reali, applicata in via retroattiva".
Si sostiene, pertanto, che la nota n. 10225 del 18 aprile 2019, dell'Autorità avrebbe violato il giudicato, intendendosi per tale non solo quanto scritto in dispositivo, ma anche quanto contenuto in motivazione. Inoltre, il detto principio di diritto sarebbe conforme alla disciplina vigente.
In subordine la detta nota sarebbe illegittima e meritevole di censura, essendo palesemente incompatibile con i principi generali di recupero integrale dei costi (full cost recovery) e mantenimento dell'equilibrio economico finanziario delle gestioni. I detti principi impongono di garantire al gestore il riconoscimento integrale di tutti i costi sostenuti per lo svolgimento del servizio, in una misura il più possibile aderente rispetto alla loro effettiva consistenza in omaggio a quanto disposto dall'articolo 9 della Direttiva 2000/60/CE; dall'art. 154 del d.lgs. 152/2006 e dalla giurisprudenza della Corte costituzionale). Altro principio violato dalla detta nota sarebbe quello che impone al soggetto responsabile della regolazione tariffaria di salvaguardare in ogni caso l'equilibrio economico-finanziario delle gestioni (art. 117 d.lgs. 267/2000; art. 149, comma 4, del d.lgs. 152/2006; art. 2, lett. d, d.P.C.m. 20 luglio 2012).
Ulteriore illegittimità sarebbe individuabile nello sviamento di potere, dal momento che ciò comporterebbe un utilizzo improprio dello strumento della tariffa d'ufficio, finalizzato al perseguimento di uno scopo ben diverso da quello legislativamente previsto, poiché il perdurante utilizzo di tale strumento, anche in seguito all'acquisizione dei documenti idonei a consentire il calcolo della tariffa "reale", determinerebbe una palese violazione di tale ratio integrativa/supplettiva, attribuendo alla determinazione d'ufficio una valenza di tipo sanzionatorio. Ciò in contrasto anche con i principi fissati dalla l. 689/1981.
3. Costituitasi in giudizio, l'Autorità di regolazione per energia e reti, già Autorità per l'energia elettrica il gas e il sistema idrico, eccepisce l'inammissibilità per difetto di legittimazione attiva della controparte a proporre azione per l'ottemperanza della sentenza n. 5534/2017, nel cui giudizio Acqua Campania sarebbe risultata totalmente soccombente. Ulteriore inammissibilità deriverebbe dal fatto che le affermazioni contenute nella pronuncia di cui si invoca l'ottemperanza non avrebbero valore di giudicato e dal fatto che trattandosi di pronuncia di rigetto, il suo giudicato non avrebbe forza conformativa. Inoltre, il tema degli effetti (retroattivi o meno; sananti o meno) dell'(eventuale) provvedimento di approvazione della tariffa a seguito dell'inoltro delle informazioni e dei documenti mancanti non avrebbe costituito oggetto del giudizio innanzi al Consiglio di Stato.
Inoltre, l'affermazione della ricorrente secondo cui l'orientamento del Consiglio di Stato sarebbe perfettamente compatibile con l'assunto per cui il calcolo della tariffa, a seguito dell'invio delle informazioni necessarie, prima mancanti, "produce effetti a partire dal momento in cui sono rese disponibili le informazioni necessarie alla definizione della medesima", in quanto dovrebbe operarsi un conguaglio da applicare nella tariffa del successivo periodo regolatorio, contrasterebbe con quanto sostenuto dalla Regione Campania. Quest'ultima, infatti, non avrebbe chiesto il riconoscimento dei conguagli nelle tariffe 2016-2019, ma avrebbe avanzato una nuova predisposizione delle tariffe 2012-2015 (periodo regolatorio MTT e MTI), come si ricaverebbe dall'oggetto e dal contenuto della nota del 18 giugno 2018. Conseguentemente, la censura della ricorrente sarebbe inammissibile, in quanto la nota ARERA non potrebbe che essere valutata sulla scorta di quanto richiesto da Regione Campania. Del pari, non potrebbe disporsi la conversione del giudizio da ottemperanza ad annullamento per difetto dei presupposti di cui alla pronuncia dell'Adunanza plenaria, n. 2/2013. Inoltre, la conversione dell'azione non potrebbe aver luogo in ragione di quanto disposto [dall'art.] 32, comma 2, c.p.a., che consente al giudice la conversione delle azioni "sussistendone i presupposti". Nel caso di specie l'attribuzione al Tar del compito di esaminare i vizi di legittimità della nota ARERA impedirebbe la conversione dell'azione da parte del giudice di ultimo grado, che può conoscere solo l'ottemperanza, difettando, in particolare, il presupposto della riferibilità delle distinte azioni al giudice del medesimo grado. L'Autorità, infine, espone le ragioni per le quali anche il secondo e terzo motivo di ricorso sarebbero infondati.
4. Con memoria di replica la ricorrente argomenta in ordine all'infondatezza delle eccezioni dell'Autorità.
5. Nelle successive note di udienza l'Autorità insiste nelle proprie argomentazioni.
6. L'odierno ricorso per ottemperanza è palesemente inammissibile. Presupposto fondamentale, infatti, per utilizzare lo strumento dell'ottemperanza sono la presenza di una pronuncia passata in giudicato, ossia non più aggredibile con gli ordinari mezzi di impugnazione e l'inottemperanza alle prescrizioni ivi contenute. Legittimato attivo ad agire per ottemperanza è la parte vittoriosa del giudizio di cognizione, che si sia vista accogliere una o più delle domande ivi proposte. Nella fattispecie la sentenza, della cui ottemperanza si tratta, ha respinto in toto la domanda di annullamento proposta dall'odierno ricorrente, che è risultato, quindi, nel giudizio di cognizione totalmente soccombente. Pertanto, questi non è legittimato ad agire per ottemperanza, avendo la pronuncia in questione ritenuto non corrette le doglianze di legittimità dallo stesso esposte in sede di cognizione. Tanto premesso è evidente che il passo della pronuncia posto a base dell'odierna domanda, peraltro, contenuta nella parte in fatto della motivazione della pronuncia divenuta giudicato, non è in grado di attribuire alcuna utilità a favore del ricorrente.
Se è vero, infatti, che il giudicato si compone non solo di quanto statuito in dispositivo, ma anche di quanto esposto in motivazione, è anche vero che la parte motiva spiega effetti conformativi in modo strettamente aderente rispetto a quanto definito in dispositivo, risultando altrimenti niente più che un obiter dictum.
Ciò impedisce a colui il quale si sia visto respingere la domanda giudiziale, di agire per l'ottemperanza.
7. Premesso che il giudizio di ottemperanza risulta, quindi, inammissibile, deve passarsi ad esaminare la domanda di conversione, atteso che le doglianze proposte dal ricorrente, se esaminate dal Consiglio di Stato, violerebbero il principio del doppio grado di giudizio, vigente anche nella materia de qua.
Al riguardo, deve, infatti, osservarsi che l'intento del legislatore del codice di concentrare le questioni che sorgono dopo un giudicato non è tale da aver concepito un sistema nel quale qualsivoglia provvedimento successivo ad un giudicato debba essere conosciuto dal giudice dell'ottemperanza. Nella fattispecie, ad esempio, al di là del difetto di legittimazione attiva, è evidente che il provvedimento contestato in questa sede non è frutto della riedizione del potere dell'amministrazione cagionato da una pregressa pronuncia del giudice amministrativo. Si tratta in definitiva di una fattispecie in qualche modo collegata ad un provvedimento oggetto di contenzioso amministrativo, che ha però trovato il pieno avallo dal giudice amministrativo. Da ciò deriva che nel caso di specie l'attribuzione al T.a.r. della competenza ad esaminare i vizi di legittimità del nuovo provvedimento osta alla conversione dell'azione da parte del giudice di ultimo grado competente solo per l'ottemperanza, difettando in particolare il presupposto della riferibilità delle distinte azioni al giudice del medesimo grado. Secondo i principi affermati da C.d.S., Ad. plen., n. 2 del 2013 (cfr. punto 4 in diritto), la conversione dell'azione va dichiarata da questo Consiglio, quale giudice dell'ottemperanza, al solo fine di consentire alla parte di riassumere il presente giudizio dinanzi al T.a.r. territorialmente competente per la sua trattazione quale giudizio di legittimità, con la precisazione che sarà il giudice di prime cure ad accertare la sussistenza degli ulteriori presupposti per la sua disamina nel merito, secondo quanto prescritto dall'art. 32, comma 2, c.p.a., anche con specifico riferimento al rispetto del termine decadenziale di impugnazione del provvedimento sopravvenuto, ex art. 41 c.p.a.
8. Il ricorso per ottemperanza in esame va, dunque, dichiarato inammissibile, e va convertita l'azione di nullità in azione di annullamento, che potrà essere riassunta dinanzi al TAR per la Lombardia nel termine di legge. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso per ottemperanza e dispone la conversione dell'azione di nullità in azione di annullamento con assegnazione del termine di legge per la riassunzione dinanzi al TAR per la Lombardia.
Condanna Acqua Campania S.p.A. al pagamento delle spese del giudizio che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge in favore dell'Autorità di regolazione per energia e reti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.