Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I
Sentenza 14 luglio 2020, n. 8033
Presidente: Savo Amodio - Estensore: Correale
Rilevato che, con rituale ricorso a questo Tribunale, la Cogema s.r.l. ("Cogema" o "ricorrente"), in proprio e nella qualità di capogruppo-mandataria del "RTI" con l'altra impresa indicata in epigrafe, chiedeva l'annullamento, previa sospensiva, dei provvedimenti - pure evidenziati in epigrafe - concernenti l'annullamento in autotutela della determina di approvazione dell'aggiudicazione al RTI facente capo alla ricorrente dell'appalto dei "Lavori di miglioramento prestazionale e funzionale della S.S. 51 nel tratto compreso tra km 51+242 e 53+351, da svincolo Castellazzo e imbocco galleria Termine. Rettifica planoaltimetrica del tracciato ed allargamento della sede stradale. Intervento 4 - 3° Stralcio. CDO. CIG. 82560460B1- CUP: F57H19001890001", qualificati come di preminente interesse nazionale, ai sensi dell'art. 61, comma 20, del d.l. 24 aprile 2017, n. 50 (con conseguente radicamento della competenza di questo Tribunale);
Rilevato che, in sintesi, la stazione appaltante Anas s.p.a. (Anas"), dopo l'aggiudicazione al "RTI Cogema", rivedendo la procedura su richiesta di parte, riammetteva in gara quattro su cinque concorrenti in precedenza esclusi per ragioni legate alle qualificazioni possedute dalle imprese, procedeva all'inserimento dei ribassi delle loro rispettive offerte, all'interno del calcolo delle medie previste dall'art. 97, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 ("Codice dei contratti pubblici" o "Codice"), e al ricalcolo della conseguente soglia di anomalia; infine individuava il Consorzio Stabile Rennova ("Rennova") quale nuovo soggetto aggiudicatario;
Rilevato che la ricorrente lamentava "Illegittimità del provvedimento di aggiudicazione impugnato per violazione dell'art. 95, comma 15, del Codice dei contratti pubblici e del principio di invarianza delle medie e delle soglie di anomalia, nonché del principio di conservazione degli atti giuridici", in quanto la norma di cui all'art. 95, comma 15, del Codice, disciplinando il principio di invarianza delle medie e delle soglie che conducono al calcolo dell'anomalia, al fine di rispettare il principio di conservazione degli atti giuridici e di evitare alterazioni del confronto concorrenziale, non consente, una volta intervenuta l'aggiudicazione, che alcun evento successivo sia in grado di incidere sulle medie e sulle soglie di gara nel frattempo formatesi, da intendersi quindi "cristallizzate";
Rilevato che si costituivano l'Anas e il Consorzio Rennova per resistere al ricorso, con tesi illustrate in distinte memorie per la camera di consiglio;
Considerato che Rennova eccepiva anche la litispendenza, in quanto la ricorrente aveva proposto per gli stessi fatti ricorso avanti al T.A.R. Veneto, che aveva declinato la competenza;
Rilevato che, alla camera di consiglio dell'8 luglio 2020, dopo discussione orale e avviso alle parti ex art. 60 c.p.a., la causa era trattenuta in decisione;
Considerato che il Collegio ritiene sussistenti tutti i presupposti per decidere la controversia con sentenza in "forma semplificata", vista la completezza della documentazione e la puntualità della questione di diritto prospettata;
Considerato, riguardo all'eccezione di Rennova, che non si ravvisa litispendenza proprio perché parte ricorrente non ha riassunto la causa dal T.A.R. Veneto essendone ancora in termini e ha preferito instaurare un nuovo giudizio, abbandonando evidentemente il precedente;
Considerato - passando al merito della controversia - che l'art. 95, comma 15, del Codice richiamato dalla ricorrente prevede che "Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte";
Considerato che, in argomento, il Collegio - aderendo alle tesi delle parti intimate e costituite - ritiene che tale disposizione deve essere interpretata nel senso che tale non modificabilità della soglia di anomalia prende a riferimento evenienze, temporalmente specificate, relative, però, a (nuove) valutazioni discrezionali della stazione appaltante (anche se cassate dal giudice amministrativo), mentre nella fattispecie in esame la vicenda trae origine, secondo la documentazione depositata, da un mero errore materiale commesso dalla commissione di gara in sede di lettura delle offerte;
Considerato che tale evenienza risulta, pertanto, estranea al principio di invarianza espresso dalla norma sopra riportata e deve ricondursi alla puntuale determinazione del dato fattuale espresso nelle singole offerte;
Considerato che, altrimenti, se dovesse prevalere la diversa interpretazione propugnata dalla ricorrente, ogni errore di calcolo dovrebbe comportare la immodificabilità dell'avvenuta aggiudicazione e questo - per ipotesi - persino nel caso di una interessata e/o dolosa individuazione di una soglia di anomalia contraria al dato reale;
Considerato che, in realtà, la logica interpretativa è quella per la quale il legislatore ha inteso tutelare in tal modo la stabilità della individuazione della soglia in conformità delle diverse offerte come proposte dai concorrenti ammessi alla gara, nel senso che solo una volta individuata esattamente la platea di questi e le conseguenti offerte, queste risultano immodificabili, anche ai fini del calcolo della soglia di anomalia;
Considerato, pertanto, che il riscontro da parte della stessa stazione appaltante dell'esistenza di un errore in ordine alla esclusione di concorrenti non può che necessariamente comportare, in via di autotutela, un allineamento della situazione di fatto con quella di diritto, a prescindere dal momento in cui tale errore è stato scoperto, ai sensi dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990, proprio perché l'interesse tutelato al buon andamento ed alla economicità dell'azione amministrativa non pertiene alle concorrenti ma all'amministrazione;
Considerato, quindi, che la funzione della commissione di una gara ad evidenza pubblica, pur se esaurita con l'approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell'amministrazione appaltante con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, non esclude la possibilità, sussistendone i requisiti, da parte della stessa di svolgere ed adottare ulteriori provvedimenti di secondo grado nell'esercizio del potere generale di autotutela, rieditando il procedimento di gara già espletato e riaprendo il procedimento di gara per emendarlo da errori di fatto commessi e da conseguenti illegittimità verificatesi (C.d.S., Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5360).
Considerato che la giurisprudenza a cui il Collegio ritiene di conformarsi ha stabilito, in tal senso, che il c.d. "principio di invarianza" non si applica qualora vi sia un atto di esercizio del potere di autotutela da parte dell'Amministrazione appaltante (C.d.S., Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117 e 2 settembre 2019, n. 6013, nonché T.A.R. Lazio, Sez. I-bis, 4 febbraio 2020, n. 1461);
Considerato che nel caso di specie l'invocato principio di invarianza, successivamente alla riammissione dei concorrenti in prima fase esclusi, non poteva ancora ritenersi operante, non essendo intervenuto il provvedimento definitivo di aggiudicazione, efficace, a quel che consta, dall'8 giugno 2020;
Considerato, pertanto, che la rettifica della soglia di anomalia derivante dall'illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve quindi sempre essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò (C.d.S., Sez. V, n. 1117/2020 cit.);
Considerato che, in definitiva, il ricorso in quanto infondato deve essere respinto, unitamente alle correlate domande ex art. 122 c.p.a. e di subentro;
Considerato che le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando ai sensi dell'art. 60 c.p.a. sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio da liquidare ad Anas e Consorzio Rennova nell'importo di euro 2.000,00, oltre oneri e competenze come per legge, per ciascuna delle predette parti resistente e controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.