Consiglio di Stato
Sezione II
Sentenza 7 settembre 2020, n. 5398

Presidente: Taormina - Estensore: Guarracino

FATTO E DIRITTO

Con ricorso di primo grado al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, la dott.ssa Maria Rosaria R. impugnava il provvedimento sindacale del Comune di Brindisi, n. 56473 dell'8 settembre 2005, di conferimento fiduciario alla dott.ssa Cosima G. dell'incarico di dirigente del Settore Servizi sociali, con contratto di lavoro a tempo determinato fuori dotazione organica, unitamente alla presupposta delibera di Giunta comunale (n. 392 del 5 agosto 2005) di individuazione delle posizioni lavorative da coprire con la suddetta modalità e di approvazione del relativo schema di contratto individuale e, con successivi motivi aggiunti, anche l'art. 24 del Regolamento comunale sul funzionamento degli uffici e dei servizi.

Con ordinanza n. 2203 del 27 aprile 2006, il T.A.R. sollevava questione di legittimità costituzionale dell'art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, nella parte in cui questo attribuiva al giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie in materia di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni.

La questione di costituzionalità veniva, tuttavia, dichiarata inammissibile (Corte cost., ord. 108 del 2007).

Con sentenza n. 300 del 29 gennaio 2008, il T.A.R. definiva il giudizio respingendo l'eccezione di difetto di giurisdizione proposta dalle parti intimate ed accogliendo nel merito il ricorso per la ritenuta illegittimità della delibera di Giunta - che avrebbe illegittimamente consentito l'affidamento fiduciario anche di incarichi non qualificati dalla alta specializzazione delle prestazioni richieste, in contrasto con quanto previsto dall'art. 113 dello Statuto comunale - nonché per difetto di motivazione dell'atto di conferimento dell'incarico, quanto ai requisiti professionali ed ai profili attitudinali posseduti, in relazione all'obbligo motivazionale che sarebbe stato stabilito dall'art. 24 del Regolamento comunale sul funzionamento degli uffici e dei servizi.

Per l'effetto, annullava gli atti impugnati estendendo l'annullamento allo stesso atto di conferimento dell'incarico (così il penultimo capoverso della parte motiva: "La conclusione è che il ricorso deve trovare accoglimento, con annullamento conseguenziale degli atti impugnati (anche a prescindere dai suoi vizi autonomi, l'atto terminale di conferimento dell'incarico, in quanto strettamente connesso con la delibera presupposta, non può sfuggire all'effetto caducatorio prodotto dall'annullamento della prima)").

Con ricorso in appello il Comune di Brindisi ha impugnato la sentenza di primo grado, della quale critica sia il capo sulla giurisdizione che la decisione nel merito.

L'appellata si è costituita nel presente grado del giudizio con atto di forma.

Con ordinanza n. 5618 del 1° ottobre 2018 questo Consiglio (Sez. V) ha disposto, su istanza dell'appellata, il rinvio della causa a nuovo ruolo per consentire la prova della sussistenza dei presupposti per l'interruzione del giudizio dalla stessa rappresentati con riferimento al difensore dell'amministrazione appellante.

Il Comune di Brindisi si è successivamente costituito in giudizio con rinnovato patrocinio ed alla pubblica udienza del 30 giugno 2020, svoltasi con modalità telematiche, la causa è stata trattenuta in decisione.

L'appello è fondato, con portata assorbente e pregiudiziale rispetto ad ogni altra questione insorta (C.d.S., Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5831: "l'esame dell'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito ha carattere preliminare anche se detta eccezione è stata proposta, in sede di appello, in via gradata"), sotto il profilo del contestato difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.

Sulla giurisdizione in materia di procedure strumentali all'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, la giurisprudenza della Corte regolatrice, con riferimento alla riserva alla giurisdizione amministrativa delle controversie relative alle "procedure concorsuali" prevista dall'art. 63, comma 4, del d.lgs. 165/2001, è consolidata nel ritenere che sfuggano alla riserva le procedure di conferimento di incarichi dirigenziali, anche se precedute da una fase selettiva, perché esse rivestono il carattere di determinazioni negoziali assunte dall'amministrazione con i poteri e le capacità del datore di lavoro privato, e che, nell'ipotesi che siano contestati atti amministrativi a monte, anche generali o di macro-organizzazione, occorra distinguere le controversie che hanno come oggetto principale la contestazione della legittimità degli atti amministrativi da quelle in cui se ne faccia questione soltanto come atti presupposti e non in via principale, applicando - ai fini della esatta determinazione della consistenza della situazione giuridica fatta valere in giudizio (diritto od interesse legittimo) - il criterio del c.d. petitum sostanziale, ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio quale risulta dai fatti materiali allegati dall'attore e dalle particolari caratteristiche del rapporto giuridico di cui si discute in giudizio, caratteristiche che si evincono da detti fatti (Cass., Sez. un., 13 marzo 2020, n. 7218; 13 novembre 2019, nn. 29462 e 29463).

Nel caso esaminato in primo grado si verteva del conferimento fiduciario di un incarico dirigenziale, fuori organico, con contratto stipulato intuitu personae, in un contesto nel quale l'oggetto mediato della controversia atteneva alla scelta del soggetto maggiormente legittimato a ricevere l'incarico, essendo stata la ricorrente in precedenza affidataria di un incarico dirigenziale nel medesimo Settore dell'amministrazione, venuto meno a seguito delle dimissioni del Sindaco.

La parimenti avversata delibera della Giunta comunale del 5 agosto 2005, n. 392, che era rivolta all'individuazione di tre posizioni fuori organico da coprire mediante costituzione, diretta e fiduciaria da parte del Sindaco, di rapporti dirigenziali di lavoro, all'approvazione del relativo schema di contratto individuale e alla determinazione del pertinente trattamento economico, costituiva atto amministrativo presupposto dell'atto sindacale di conferimento dell'incarico non inquadrabile tra gli atti di macro-organizzazione di cui all'art. 2 del d.lgs. 165/2001, cioè tra gli atti organizzativi che definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi o determinano le dotazioni organiche complessive.

Va detto, infine, che l'impugnazione del Regolamento comunale sul funzionamento degli uffici e dei servizi, proposta a mezzo dei motivi aggiunti al ricorso di primo grado, era finalizzata unicamente a dedurne, in via derivata, l'illegittimità della delibera di Giunta sopra citata, costituente, come detto, atto presupposto del conferimento contestato.

Può concludersi, in definitiva, che il petitum sostanziale era attinente al conferimento dell'incarico dirigenziale e che la intrinseca natura della situazione giuridica della quale si chiedeva tutela in giudizio non fosse di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo.

Per questa ragione e secondo il consueto canone del tempus regit actum l'appello va accolto e per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dev'essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado, con contestuale indicazione nell'autorità giudiziaria ordinaria del giudice nazionale fornito di giurisdizione, dinanzi al quale il processo potrà essere riproposto nei termini e con gli effetti di cui all'art. 11 c.p.a.

La natura della vicenda controversa giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso ed i motivi aggiunti proposti in primo grado, indicando nella autorità giudiziaria ordinaria il giudice nazionale fornito di giurisdizione presso il quale la causa potrà eventualmente essere riproposta nei termini di cui alle disposizioni vigenti.

Compensa le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

C. Cardarello e altri (curr.)

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