Consiglio di Stato
Sezione II
Sentenza 23 ottobre 2020, n. 6434

Presidente: Cirillo - Estensore: Ciuffetti

FATTO E DIRITTO

1. La controversia riguarda l'ordinanza n. 416 in data 20 dicembre 2005 del Comune di Bacoli, con cui è stata ingiunta all'odierno appellante la demolizione e la riduzione in pristino, ai sensi dell'art. 27 d.P.R. n. 380/2001, di opere riguardanti un capannone. L'ordinanza era stata adottata seguito di sopralluogo della Polizia municipale in data 9 novembre 2005, richiamato in premessa, che aveva rilevato la realizzazione di lavori abusivi, consistenti nella sostituzione della struttura portante del capannone, situato in zona vincolata dichiarata di notevole interesse pubblico, di cui era stato disposto il sequestro.

2. Il ricorso presentato dall'interessato avverso tale atto è stato respinto dal Tar che, esaminata la documentazione, anche fotografica, richiesta in giudizio al Comune di Bacoli, da cui risultava lo svolgimento di un secondo sopralluogo, aveva ritenuto che: "la ricostruzione era avvenuta con difformità sia quanto «alla tipologia di materiali» e a una «piccola variazione della copertura» sia quanto alla sagoma dell'edificio, oggi squadrata e, in foto, "di forma rotondeggiante" e che occorresse quindi il permesso di costruire. Poiché il capannone si trovava in area vincolata, l'ordinanza impugnata costituiva atto dovuto, per il quale non erano richiesti la comunicazione ex art. 7 della l. n. 241/1990, l'indicazione del responsabile del procedimento, il parere della Commissione edilizia, né una specifica motivazione; inoltre, ai fini dell'applicazione dell'art. 27 del d.P.R. n. 380/2001 non occorreva valutare se l'opera fosse stata ultimata o meno.

3. Con il presente appello l'interessato avversa la sentenza in epigrafe sulla base di motivi riconducibili a quanto segue:

a) la lesione del suo diritto alla difesa a causa dell'integrazione postuma dell'atto impugnato, da ricondurre alla documentazione presentata dal Comune appellato nel giudizio di primo grado; la relazione del tecnico comunale allegata al verbale di sopralluogo e sequestro non aveva evidenziato che fosse stato realizzato un abusivo incremento di superficie, ma solo una differenza della copertura e dei materiali rispetto ai precedenti, tanto che il tribunale di Napoli aveva annullato il sequestro del capannone. La relazione depositata dal Comune in primo grado, che segnalava invece diversità di sagoma, volume e superficie, si sarebbe basata sul confronto con una foto di cui non erano note né provenienza, né data e su di un secondo sopralluogo non richiamato nell'ordinanza di demolizione;

b) che il Tar avrebbe completamente trascurato che il ricorrente aveva presentato una DIA per opere di manutenzione ordinaria e straordinaria, perciò egli non avrebbe posto in essere opere sine titulo; sarebbe stata trascurata anche la circostanza che, in base agli artt. 3 e 10 del d.P.R. n. 380/2001, il capannone non avrebbe potuto essere considerato nuova opera, in quanto "la categoria di intervento corrisponde al criterio di innovazione nel rispetto dell'immobile esistente", e "le opere contestate costituiscono pertinenza dell'immobile";

c) la violazione dei principi di economicità, efficacia e trasparenza e di partecipazione di cui alla l. 241/1990;

d) l'ordinanza impugnata era stata emanata senza: la previa indicazione del responsabile del procedimento, l'acquisizione del parere di quest'ultimo, della Soprintendenza e della Commissione edilizia integrata (CEI); "era necessario che il funzionario rogante avesse chiesto alla CEI i pareri sulla condonabilità o meno del manufatto in questione e sulla sua demolizione";

e) il difetto di motivazione, in particolare quanto al bilanciamento tra l'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi e l'interesse privato all'edificazione.

Con successiva memoria l'appellante rappresenta che i lavori effettuati avrebbero consentito un decremento di 47 mc del volume della struttura e che la contestata diversità della sagoma non sarebbe stata altro che il sostegno di un telone a copertura dei lavori; anche il tecnico comunale che aveva redatto la seconda relazione aveva chiesto all'Amministrazione di integrare il provvedimento ("Per tutto quanto sopra è da integrare il rapporto del Comando di P.M. n. 11595/05 e di conseguenza l'ordinanza di demolizione emessa dal Settore XI"), ma l'Amministrazione era rimasta inerte. L'interessato chiede pertanto che venga disposta una consulenza tecnica d'ufficio.

4. Il Collegio passa quindi all'esame dell'appello, che ritiene opportuno iniziare dalle censure riconducibili a quanto esposto sub 3, lett. b), in quanto esse attengono alla natura vincolata della zona in cui è sita la struttura in questione in considerazione della quale il Comune appellato ha attivato le disposizioni di cui all'art. 27 del d.P.R. n. 380/2001.

4.1. In merito va osservato che, per effetto della dichiarazione di notevole interesse pubblico contenuta nel d.m. 15 dicembre 1959, il territorio del comune di Bacoli è sottoposto alle disposizioni della l. 29 giugno 1939, n. 1497 (oltre a rientrare nel Piano Territoriale Paesistico dei Campi Flegrei di cui al d.m. 26 aprile 1999). Quindi "gli interventi assoggettabili al regime della denuncia di inizio attività che riguardino immobili sottoposti a vincoli storici-artistici o paesaggistico-ambientali sono subordinati al preventivo rilascio del nulla osta dell'autorità preposta alla tutela del vincolo. In tal senso la d.i.a. non dà origine ad un provvedimento amministrativo in forma tacita, ma si perfeziona solo se ricorrono tutte le condizioni previste dalla normativa in tema di edificazione" (Cass. pen., Sez. III, 26 giugno 2002, n. 33631).

Dunque, anche prima della vigenza dell'attuale testo dell'art. 23, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001 che esplicita l'assenza di effetti della DIA in mancanza di parere favorevole dell'autorità preposta al vincolo, e in disparte la questione della natura della stessa DIA, deve prendersi atto dell'orientamento giurisprudenziale che considerava inefficace la DIA in assenza di nulla osta paesaggistico, con l'effetto di doversi considerare abusivo l'intervento edilizio effettuato e insuscettibile della sola pena pecuniaria. Perciò le censure in esame, che per il profilo dell'asserita pertinenzialità del capannone sono del tutto generiche (non risultano articolate le opere da considerare pertinenze in rapporto ad un edificio principale), devono essere respinte. In merito alla definizione di ristrutturazione invocata dall'appellante, va rilevato che le prescrizioni a tutela dei beni culturali e del paesaggio, per il loro valore vincolante, non possono ritenersi derogate dalle classificazioni definitorie di cui all'art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001 (cfr. C.d.S., Sez. IV, 7 aprile 2015, n. 1764).

4.2. All'infondatezza del motivo di appello riconducibile a quanto esposto sub 3, lett. b), dato il legittimo ricorso da parte del Comune appellato all'art. 27 del d.P.R. n. 380/2001, consegue che, per la natura di atto dovuto dell'ordinanza impugnata, debbano ritenersi infondate le censure richiamate sub 3, lett. c), d) ed e). Infatti: "l'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto e, in quanto tale, non deve essere preceduto dall'avviso ex art. 7 l. 7 agosto 1990, n. 241, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge" (C.d.S., Sez. VI, 5 giugno 2017, n. 2681); il modello procedimentale di cui all'art. 27 del d.P.R. n. 380/2001 non contempla l'acquisizione di pareri (e, quanto al riferimento dell'appellante circa la condonabilità dell'opera, il parere della Commissione edilizia nel procedimento di rilascio della concessione edilizia in sanatoria "considerata la mancanza di espressa previsione normativa e la specialità del procedimento, deve essere considerato facoltativo (cfr. C.d.S., Sez. IV, 2 novembre 2009, n. 6784)" (C.d.S., Sez. IV, 9 maggio 2013, n. 2513), dato il carattere assoluto della prescrizione della demolizione - rispetto al quale sono precluse all'Ente destinatario della prescrizione medesima valutazioni discrezionali in merito all'economicità dal proprio agire - e il rilievo della natura vincolata dell'atto ai fini dell'art. 21-octies della l. n. 241/1990, posto che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato (cfr. e plurimis, C.d.S., Sez. V, 12 agosto 2019, n. 5669 e Sez. II, 15 luglio 2019, n. 4929); inoltre, tale ordinanza "non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso" (C.d.S., Ad. plen., 17 ottobre 2017, n. 9).

4.3. Non potrebbero portare a conclusioni diverse da quelle appena esposte le censure sub 3, lett. a), che devono essere quindi respinte: infatti, rispetto alle circostanze richiamate nella sentenza impugnata in cui l'appellante ravvisa gli estremi di una integrazione postuma della motivazione, pare al Collegio decisamente risolutiva ai fini dell'infondatezza dell'impugnazione dell'ordinanza, la natura di atto dovuto ai sensi dell'art. 27 del d.P.R. n. 380/2001 rilevata sub 4.1.

4.4. Quanto sopra rilevato porta ad escludere che sussistano i presupposti per disporre la richiesta consulenza tecnica d'ufficio.

4.5. Tanto esposto, l'appello deve essere respinto in quanto infondato.

Il regolamento delle spese processuali del secondo grado del giudizio, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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