Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 23 ottobre 2020, n. 6447

Presidente: Montedoro - Estensore: Sabatino

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 5638 del 2019, Iliad Italia s.p.a. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, 3 giugno 2019, n. 2983, resa tra le parti, con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto contro il Comune di Arzano e nei confronti di Galata s.p.a., per l'annullamento:

- del provvedimento prot. n. 22709 del 6 settembre 2018 (doc. 1), con cui il Comando Polizia Municipale del Comune di Arzano ha diffidato i tecnici incaricati da Iliad Italia "a non posizionare/installare la stazione radio base per rete telefonia mobile Iliad" in Arzano (NA), via Napoli, n. 159;

- dell'art. 4 del "Regolamento comunale per l'installazione e l'esercizio delle stazioni radio base per telefonia mobile, approvato con delibera della Commissione straordinaria n. 8 dell'1 giugno 2015", che vieta "l'esercizio di impianti nel raggio di 250 metri dalle aree sensibili";

- di tutti gli altri atti presupposti, connessi e/o consequenziali e per quanto possa occorrere.

I fatti di causa possono essere così riassunti.

La società Iliad Italia ha impugnato in primo grado gli atti relativi ad interventi di adeguamento di un preesistente impianto già impiegato da altri operatori, di proprietà di Galata s.p.a., posto sul terrazzo di un edificio sito nel Comune di Arzano, in Via Napoli n. 159, censito catastalmente al fg. 4, p.lla 639.

La società ricorrente ha premesso:

- di essere una società italiana che ha avviato la fornitura di servizi di telefonia mobile nel mercato italiano a partire da maggio 2018, dopo aver ottenuto dal Ministero dello Sviluppo Economico l'autorizzazione generale per la fornitura di reti e servizi di comunicazioni elettroniche in qualità di Mobile Network Operator, ai sensi degli artt. 25 e 27 del d.lgs. 259/2003;

- di aver presentato in data 7 febbraio 2018 una SCIA, ai sensi dell'art. 87-bis del d.lgs. 259/2003, per la installazione di una stazione radio base, nella postazione già realizzata da Galata s.p.a. sul terrazzo di proprietà della Sig.ra S. Giuseppa in Arzano, via Napoli, n. 159;

- che il 6 marzo 2018, l'ARPA ha emesso parere positivo, prot. n. 0013577 e il 20 luglio 2018, il Genio Civile ha rilasciato l'autorizzazione sismica, n. 1456 del 23 febbraio 2018;

- che, in data 24 agosto 2018, ha comunicato al Comune l'inizio dei lavori;

- che il comando di Polizia Municipale, con la nota del 6 settembre 2018, ha diffidato la titolare dell'infrastruttura portante, Galata s.p.a e la stessa Iliad, ad astenersi dal proseguire con l'installazione della SRB per rete di telefonia mobile Iliad e a "delocalizzare l'impianto preesistente", ponendo a fondamento del provvedimento l'incompatibilità dell'impianto con il "Regolamento comunale per l'installazione e l'esercizio di stazione radio base per rete di telefonia mobile" (approvato con delibera della Commissione Straordinaria n. 8 dell'1 giugno 2015) che, all'art. 4 pone un "divieto di installazione nel raggio di 250 metri dalla aree sensibili"; nel caso di specie l'installazione non rispetterebbe i limiti posti rispetto alla "scuola sita in Piazza Marconi"; in particolare, il Comune ha rilevato che "dall'ingresso di Via Galilei la distanza è di circa 185 metri".

Iliad ha chiesto l'annullamento del provvedimento, contestandone la legittimità alla luce della normativa di settore.

Con il primo motivo di ricorso ha lamentato l'incompetenza del Comandante di Polizia Municipale ad adottare la diffida volta alla delocalizzazione ed eliminazione dell'impianto preesistente per contrasto con una disposizione del regolamento sopravvenuto (approvato nel 2015) che impone un divieto distanziale di mt. 250 dalle aree sensibili, in luogo del responsabile del competente ufficio comunale.

Con il secondo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 21-nonies l. 241/1990 e dell'art. 87-bis d.lgs. 259/2003. Ha affermato che il provvedimento impugnato, oltre ad essere stato emesso da organo incompetente (Polizia Municipale) ed intervenuto quando erano abbondantemente trascorsi 30 giorni dalla presentazione della SCIA, è stato adottato senza aver prestato ossequio alle cautele previste dalla legge per i procedimenti di secondo grado.

A fondamento del terzo motivo ha sostenuto la illegittimità del presupposto regolamento comunale e, in particolare, dell'art. 4 nel quale "è stabilito il divieto dell'installazione degli impianti ... nel raggio di m. 250,00 dal perimetro esterno delle aree sensibili così come definite dall'art. 5".

Ha, altresì, censurato le modalità applicative del regolamento comunale da parte del Comando Polizia Municipale, attesi gli effetti anticoncorrenziali che derivano dal significativo ostacolo posto all'ingresso sul mercato di un nuovo operatore come Iliad Italia.

Si è costituito il Comune di Arzano in data 26 novembre 2018 e ha successivamente depositato memorie chiedendo il rigetto del gravame. Ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per omessa notifica alla scuola di Arzano sita in Piazza Marconi, quale soggetto controinteressato.

Ha, altresì, eccepito l'improcedibilità del ricorso per carenza di interesse (in realtà l'eccezione sembra più propriamente integrare un'ipotesi di inammissibilità), relativamente all'impugnazione del provvedimento di diffida del Comando di Polizia Municipale prot. gen. n. 22709 del 6 settembre 2018, per la ritenuta assenza di una "lesione diretta ed attuale" del provvedimento all'interesse protetto della ricorrente.

Ha sostenuto l'inefficacia del provvedimento impugnato, ritenuto privo di efficacia attesa la mancata adozione di un provvedimento di conferma del Dirigente Responsabile dell'ufficio edilizio e/o urbanistico.

Ha argomentato a sostegno della legittimità del regolamento comunale.

In data 27 novembre 2018 si è costituita Galata s.p.a., proprietaria dell'impianto preesistente, per chiedere, in adesione alla domanda di Iliad, l'accoglimento del ricorso. Con memoria del 13 dicembre 2018 ha argomentato sull'illegittimità degli atti impugnati da Iliad.

Con ordinanza n. 1902/2018 è stata concessa in parte dal T.A.R. la tutela cautelare.

All'udienza pubblica del 29 maggio 2019 il ricorso è stato discusso e deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva inammissibile il ricorso, stante la mancata notifica ad almeno un controinteressato.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l'errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie censure.

Nel giudizio di appello, si è costituito il Comune di Arzano chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso e Galata s.p.a. (poi trasformatasi in Cellnex Italia s.p.a., giusta modifica della denominazione sociale avvenuta in data 9 giugno 2020), in posizione adesiva all'appellante.

All'udienza del 30 luglio 2019, l'istanza cautelare veniva accolta con ordinanza 30 luglio 2019, n. 3930.

Alla pubblica udienza del 8 ottobre 2020, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. L'appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. Con il primo motivo di diritto, rubricato "Sulla erroneità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad almeno un controinteressato (artt. 3 e 97 Cost.; artt. 27, 41 e 49 d.lgs. 104/2010)", viene dedotta l'erroneità della sentenza laddove, in accoglimento dell'eccezione del Comune resistente, ha ritenuto che il ricorso fosse da ritenersi inammissibile non essendo stato notificato ad alcun controinteressato.

In particolare, si evidenziava come, da un lato, non fosse possibile identificare un controinteressato in senso stretto e giuridico, inteso come portatore di un interesse sostanziale oppositivo; dall'altro, rimarcava come questo non fosse individuato o agevolmente individuabile, come invece richiede l'art. 41, comma 2, del c.p.a.

2.1. La censura è fondata, nei limiti di quanto appresso.

È ben nota e consolidata la giurisprudenza sui caratteri che permettono di identificare la figura del controinteressato nel processo amministrativo. Sintetizzando (da ultimo, C.d.S., V, 19 dicembre 2012, n. 6554), gli elementi sono due, il primo di carattere formale e l'altro sostanziale: il primo collegato all'identificazione diretta nel provvedimento, che sta a base della situazione giuridica dedotta in causa, di un soggetto recante una posizione simmetricamente opposta a quella di colui che agisce davanti al giudice amministrativo; l'altro connesso alla titolarità di una posizione qualificata alla conservazione o, rispettivamente, all'eliminazione di un atto dal quale derivi sempre rispettivamente una lesione oppure un vantaggio ad un soggetto che intenda proporre ricorso.

In merito al primo profilo, ossia alla possibilità che il controinteressato in senso stretto possa essere indicato nel plesso scolastico posto all'interno dell'area su cui ricadono gli effetti dell'allocazione dell'infrastruttura, appare oramai acquisito, vista la giurisprudenza in merito (da ultimo, per una vicenda quasi del tutto sovrapponibile, C.d.S., VI, 13 agosto 2020, n. 5034, dove si afferma che "in situazioni siffatte, la posizione legittimante è, semmai, individuabile in capo all'ente proprietario e/o gestore della struttura qualificata come sito sensibile, il quale agisce tramite gli organi titolari del potere di rappresentanza esterna (eventualmente, con il coinvolgimento e la partecipazione interna degli utenti, secondo le procedure che di volta in volta possano venire in rilievo), oppure, in alternativa, in capo a soggetti 'entificati' (quali comitati, associazioni, ecc.) individuabili, in presenza degli elementi all'uopo richiesti, quali titolari di correlativi interessi collettivi").

Era pertanto corretto il provvedimento gravato nella parte in cui ha fatto riferimento ad un plesso scolastico come possibile controinteressato.

In merito al secondo profilo, ne appare invece difficilmente riscontrabile la sussistenza.

Contro la configurazione di quell'immediata o agevole identificazione del controinteressato nel corpo dello stesso provvedimento, milita la genericità del contenuto provvedimentale. Qui infatti si legge che "l'installazione prevista non rispetta i limiti posti, atteso che, dalla scuola sita in Piazza Marconi e, precisamente, dall'ingresso di Via Galilei la distanza è di circa 185 metri".

Non può quindi dirsi che dalla detta nota sia rilevabile il soggetto di diritto eventualmente leso, ma unicamente la sua collocazione topografica, onerando quindi la parte non solo della sua individuazione fisica, ma anche giuridica. È ben vero che tale ricerca non appare difficoltosa, ma neppure è richiesta dalla disposizione di cui all'art. 41, comma 2, del c.p.a. che parla di soggetto "individuato".

Conclusivamente, la vicenda in esame pare collocarsi precisamente sul margine interpretativo della nozione di controinteressato e la mancata corretta individuazione dello stesso, ricadendo nell'ambito delle "oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto" inserisce il tema controverso nell'ambito della disciplina dell'errore scusabile, che va quindi qui riconosciuto ai sensi dell'art. 37 c.p.a., rimettendo necessariamente in termini la parte originariamente ricorrente per la notifica del ricorso di prime cure anche al controinteressato qui richiamato.

Conseguentemente, visti gli esiti in tema di mancato perfezionamento del contraddittorio, la sentenza va rinviata al primo giudice, a norma dell'art. 105 c.p.a.

3. L'accoglimento del primo motivo di ricorso, implicando la rimessione al primo giudice per l'integrazione del contradditorio, impedisce l'esame delle ulteriori censure e la questione così vagliata esaurisce la vicenda sottoposta alla Sezione. L'appello va quindi accolto, nei limiti sopra indicati. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla novità della questione decisa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie in parte qua l'appello n. 5638 del 2019 e, per l'effetto, annulla con rinvio la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, 3 giugno 2019, n. 2983, resa tra le parti;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.