Consiglio di Stato
Sezione II
Sentenza 27 ottobre 2020, n. 6540

Presidente: Greco - Estensore: Frigida

FATTO E DIRITTO

1. In data 24 dicembre 1987, la società odierna appellante, proprietaria di un terreno nel Comune di Lucca, in località Bosco del Verdecchio, nella frazione di Sesto di Moriano, ha presentato domanda all'Amministrazione comunale per ottenere, in relazione al predetto sito, l'autorizzazione all'apertura e all'esercizio di una cava di materiale calcareo ai sensi dell'allora vigente art. 25 della legge regionale della Toscana n. 36 del 1980.

1.1. Il Comune di Lucca, con delibera della Giunta municipale n. 2982 del 21 dicembre 1989, ha adottato la richiesta autorizzazione in via d'urgenza ai sensi dell'art. 140 dell'allora vigente regio decreto n. 148 del 1915.

1.2. Dopo tre settimane l'Amministrazione comunale, tramite delibera della Giunta municipale dell'11 gennaio 1990, n. 50, ha revocato la suddetta autorizzazione.

1.3. Con successiva delibera della Giunta municipale n. 1348 del 30 maggio 1990, il Comune di Lucca - rilevata l'erroneità fattuale dei presupposti sottesi all'atto di ritiro - ha revocato la precedente revoca.

1.4. Ciononostante l'attività di escavazione non ha avuto inizio a causa delle iniziative assunte dal confinante Comune di Borgo a Mozzano, che ha negato il rilascio dei titoli edilizi occorrenti alla realizzazione del tratto di strada di servizio posto nel suo territorio. I provvedimenti del Comune di Borgo a Mozzano sono stati poi annullati dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana con la sentenza n. 86 del 15 marzo 1991.

1.5. In seguito, ottenuta altresì da parte della società interessata la necessaria autorizzazione della Provincia di Lucca al collegamento fra la strada interna alla cava e la viabilità provinciale, il Consiglio comunale di Lucca, attraverso la delibera n. 16 del 17 febbraio 1992, ha negato la ratifica della delibera dalla Giunta municipale n. 2982 del 21 dicembre 1989.

1.6. Tale diniego è stato annullato dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana con la sentenza n. 311 del 6 maggio 1994.

1.7. Tuttavia la Giunta municipale - rivedute le proprie valutazioni - con delibera n. 1578 del 22 settembre 1995 non ha autorizzato l'apertura della cava, dichiarando decaduta la precedente delibera n. 2982 del 21 dicembre 1989.

1.8. La delibera n. 1578 del 1995 è stata annullata con decisione del Consiglio di Stato n. 5847 del 18 agosto 2010.

1.9. Successivamente la società interessata, attraverso due giudizi poi riuniti, ha chiesto dinanzi all'autorità giudiziaria ordinaria la condanna degli amministratori e funzionari in carica all'epoca dei fatti (giudizio iscritto al numero 7794 del ruolo generale del 1992) nonché del Comune di Lucca (giudizio iscritto al numero 477 del ruolo generale del 1996) al risarcimento dei danni da essa asseritamente subiti tra il 1992 e il 1995. In particolare, ad avviso dell'odierna appellante, per effetto dell'annullamento della delibera n. 1578 del 1995, avrebbe ripreso vigore l'autorizzazione del 1989, della durata iniziale di tre anni, con la conseguenza che - a partire dal febbraio del 1992 - si sarebbero perfezionate le condizioni affinché l'autorizzazione stessa potesse operare, mentre, a partire da questa data, la concreta impossibilità di dare corso all'escavazione della cava sarebbe stata imputabile ai provvedimenti illegittimi adottati dal Comune di Lucca.

1.10. La domanda risarcitoria è stata respinta dal Tribunale di Lucca, con sentenza n. 945 del 1° settembre 2009, attesa la mancata integrazione nel caso concreto della fattispecie normativa di cui all'art. 2043 del codice civile. In particolare, il Tribunale ha osservato che «nel caso di specie, i danni che la Varia Costruzioni lamenta come ingiusti afferiscono ad una situazione esistita solo in via interinale e precaria - la situazione rinveniente dalla delibera 21.12.1989, in forza della quale la società avrebbe potuto, "provvisoriamente e precariamente" esercitare la attività estrattiva (peraltro solo al realizzarsi di determinate condizioni tra cui, in primis, la costruzione e l'effettiva praticabilità di collegamenti viari di accesso alla sede della cava, condizioni in ordine al cui onere probatorio la attrice è rimasta inadempiente) - e che risulta essere stata eliminata, in via definitiva e retroattiva, dalla delibera 22.9.1995 (delibera la cui legittimità qui non è specificatamente posta in discussione e che, per la sentenza del Tar della Toscana 19.2.2002, è legittima)».

1.11. Contro questa pronuncia, la società interessata ha proposto impugnazione, solo nei confronti del Comune di Lucca, che è stata respinta dalla Corte d'appello di Firenze con sentenza n. 304 del 20 febbraio 2013 emessa nel giudizio iscritto al numero 697 del ruolo generale del 2010, dove si è statuito che "il danno lamentato attiene esclusivamente alle conseguenze pregiudizievoli (a titolo di danno emergente e di lucro cessante) derivanti dalla mancata possibilità di svolgimento dell'attività estrattiva nel periodo 1992/1995 e che, per quanto sopra detto, il provvedimento autorizzativo era venuto a scadenza (in assenza di proroga) il 18.1.1993 e a tale data non erano state perfezionate le prescrizioni (poste a carico della società Varia Costruzioni s.r.l.) alle quali lo stesso provvedimento subordinava la possibilità di inizio dell'attività escavativa, l'imputabilità del danno, come sopra prospettato, all'adozione della suddetta delibera e ai comportamenti successivi tenuti dalla amministrazione convenuta (asseritamente lesivi del legittimo affidamento della appellante) non appare in radice configurabile, essendo evidente che il mancato svolgimento dell'attività estrattiva nel suddetto periodo sia dipeso dal fatto che il tempo di validità dell'autorizzazione era venuto definitivamente a scadenza e prima di tale scadenza la società concessionaria non aveva adempiuto alle prescrizioni previste a suo carico (realizzazione della strada di accesso alla cava) cui l'inizio di svolgimento di detta attività era espressamente subordinato".

2. La società interessata ha proposto il ricorso di primo grado n. 2226 del 2010, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, chiedendo la condanna del Comune di Lucca al pagamento dei danni, riferibili sia al danno emergente che al lucro cessante, da essa asseritamente subiti dopo l'adozione della delibera n. 1578 del 1995.

Il Comune di Lucca non si è costituito nel giudizio di primo grado.

3. Con l'impugnata sentenza n. 1507 del 18 ottobre 2011, il T.a.r. per la Toscana, sezione seconda, ha respinto il ricorso.

4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato - rispettivamente in data 16/17 aprile 2012 e in data 14 maggio 2012 - la parte privata ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando sette motivi.

Segnatamente l'appellante ha insistito: 1) sull'illegittimità della condotta del Comune di Luca, 2) sulla presenza della colpa dell'Amministrazione, 3) sulla sussistenza dei danni, 4) sull'esistenza del nesso causale tra il comportamento del Comune e i danni subiti, 5) sulla fondatezza del proprio diritto al risarcimento dei danni, 6) sulla sussistenza del proprio diritto ad un indennizzo, 7) sull'integrazione dei presupposti della clausola generale di cui all'art. 2043 del codice civile.

5. Il Comune di Lucca si è costituito in giudizio, resistendo all'appello.

6. La causa è stata trattenuta in decisione all'udienza pubblica del 5 maggio 2020.

7. L'appello è infondato e deve essere respinto alla stregua delle seguenti considerazioni in fatto e diritto.

8. Preliminarmente si osserva che la società, nel sesto motivo di gravame, ha adombrato, senza riportarla nelle conclusioni (né nella memoria ex art. 73, comma 1, del codice del processo amministrativo), un'istanza di indennizzo ex art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, che era stata enucleata nel terzo motivo del ricorso di primo grado, ma non formulata nelle conclusioni di tale atto.

In proposito si rileva che la mancata espressa formulazione, sia nell'atto d'appello che negli atti successivi, di un'istanza di indennizzo, che è ben diversa tanto da una domanda demolitoria quanto da una risarcitoria, non può essere surrogata da una doglianza contenuta nel libello d'impugnazione, che non ha assunto la veste di una specifica censura alla sentenza del T.a.r.

Ad ogni modo, la domanda di indennizzo non è stata esplicitamente veicolata in primo grado, sicché la sua proposizione in sede di appello, anche ove considerata sussistente, sarebbe inammissibile per violazione dell'art. 104, comma 1, del codice del processo amministrativo.

8.1. Gli altri sei motivi di impugnazione rappresentano in sostanza una ripartizione di un unico complessivo motivo - volto a sostenere l'integrazione della responsabilità extracontrattuale dell'Amministrazione e di un danno risarcibile in favore della parte privata - in cui è stata partitamente asserita la sussistenza dei vari elementi oggettivi e soggettivi componenti siffatta fattispecie disegnata dall'art. 2043 del codice civile e, pertanto, queste doglianze vanno vagliate unitariamente.

8.2. A prescindere dalla valutazione della colpa in capo all'Amministrazione, è preliminare il profilo dell'effettivo riconoscimento, da parte del giudice amministrativo, del bene della vita legato a un interesse legittimo pretensivo.

Sul punto il T.a.r. ha in sostanza escluso che dalla decisione del Consiglio di Stato n. 5847 del 2010 possa discendere un tale riconoscimento. Al riguardo il collegio di primo grado ha evidenziato che:

a) l'autorizzazione rilasciata con la delibera del 21 dicembre 1989 - ancorché il piano di coltivazione presentato dall'interessata fosse articolato in tre fasi di coltivazione, per una durata prevista di circa dieci/dodici anni - aveva validità iniziale limitata a tre anni, decorrenti dalla data di esecutività del provvedimento e prorogabili ai sensi della normativa vigente;

b) nel caso di impossibilità totale o parziale di rilasciare la proroga, il provvedimento stesso esigeva espressamente, ai sensi del punto 3, lettera p), della delibera n. 2982 del 1989, la presentazione, da parte della concessionaria, di un piano di ripristino in relazione allo stato di avanzamento dei lavori di coltivazione della cava;

c) seppur si aderisse alla prospettazione della società per cui il triennio di efficacia dell'autorizzazione abbia cominciato a decorrere dal febbraio 1992, ovverosia da quando è stato completato il collegamento della strada interna alla cava con la viabilità provinciale, la scadenza dell'autorizzazione non potrebbe essere chiaramente collocata oltre il febbraio 1995, cosicché, al fine di potersi anche solo astrattamente configurare un pregiudizio da mancata attivazione della cava per il periodo successivo (che è quello oggetto del presente giudizio), occorrerebbe la dimostrazione del fatto che sussistessero, secondo la normativa dell'epoca, i presupposti per la proroga dell'autorizzazione.

Ciò posto, il T.a.r. ha reputato che la parte privata - al di là dell'allegata illegittimità della delibera n. 1578 del 1995, annullata dal Consiglio di Stato con la decisione n. 5847 del 2010, e della quantificazione del danno mediante il richiamo alle consulenze tecniche esperite dinanzi al giudice civile - abbia omesso qualsiasi allegazione e prova delle circostanze rilevanti al fine di consentire al giudice la verifica della ragionevole certezza, o anche solo di un'apprezzabile probabilità, che l'autorizzazione fosse effettivamente rinnovata durante l'intero periodo considerato.

Segnatamente il collegio di primo grado ha affermato che la proroga non era un atto dovuto, in quanto l'art. 1 dell'allora vigente legge regionale della Toscana n. 55 del 1985 demandava al Comune l'accertamento della persistenza delle condizioni di "comprovata necessità" giustificative del rilascio del titolo e, quindi, presupponeva il rinnovato esercizio, a ciascuna scadenza, dei poteri discrezionali dell'Amministrazione.

L'appellante, per contro, ha insistito sulla presenza della colpa dell'Amministrazione e sulla sussistenza dei danni, ma non ha concretamente dimostrato, almeno in termini di ragionevole elevata probabilità, che, in assenza della condotta illegittima, avrebbe conseguito la proroga della concessione sulla base di una pluralità di elementi (l'autorizzazione paesaggistica rilasciata di durata quinquennale, la proiezione a 10-12 anni del piano estrattivo), ma, prima ancora di ciò, assume quale presupposto che per effetto della sentenza di annullamento del 2010 vi sarebbe stata una "reviviscenza" della autorizzazione n. 2982 del 1989, rispetto alla quale quindi si sarebbe dovuto poi operare tale ragionevole previsione ex post di una probabile proroga ai fini dell'accertamento del danno da lesione di interesse pretensivo.

In proposito il Collegio precisa che siffatto presupposto è insussistente, di modo che viene meno la stessa base del giudizio prognostico prospettato dall'appellante. Ed invero, con la sentenza del T.a.r. per la Toscana n. 311 del 6 maggio 1994 è stata annullata, tra l'altro, la delibera di Consiglio comunale di Lucca del febbraio 1992, con cui era stata negata la ratifica della precedente delibera autorizzativa n. 2982 del 1989: tale annullamento, determinato dalla sopravvenuta incompetenza dell'organo consiliare, era stato però accompagnato dalla sottolineatura della necessità di una nuova determinazione espressa della Giunta, sulla base, da un lato, di un'esigenza di certezza delle situazioni giuridiche e, dall'altro, del rilievo che la sopravvenuta incompetenza del Consiglio comunale non poteva comportare sic et simpliciter il consolidarsi di un precedente provvedimento emesso dalla Giunta in via provvisoria, atteso che a quel tempo quest'ultimo organo non era titolare della competenza al rilascio dell'autorizzazione definitiva.

Tuttavia, successivamente alla sentenza del T.a.r. per la Toscana n. 311 del 1994, la società interessata non ha né avviato de plano l'attività di cava (come avrebbe potuto fare se fosse stata realmente convinta della perdurante validità dell'autorizzazione del 1989), né si è attivata per sollecitare la nuova deliberazione di Giunta, che il T.a.r. aveva ritenuto necessaria, dilungandosi, invece, nell'invio al Comune di note e diffide finalizzate a ottenere un consenso all'avvio dell'attività, seguitando ad affermare la perdurante efficacia dell'autorizzazione del 1989.

Orbene, nelle more di questo carteggio, anche a non voler ritenere che quel titolo autorizzatorio fosse già scaduto in data 18 gennaio 1993, come osservato dalla Corte d'appello di Firenze con la sentenza n. 304/2013, la decadenza, in ogni caso, si è inverata nel febbraio 1995, come chiarito dal T.a.r. nella sentenza impugnata, senza che l'interessata si fosse tempestivamente attivata per richiedere la proroga, come sarebbe stato doveroso alla stregua del proprio convincimento sulla sua perdurante validità ed efficacia (una precedente richiesta di proroga del 4 dicembre 1992 era rimasta senza risposta e comunque doveva ritenersi superata dai successivi accadimenti).

Ne discende che il provvedimento del 1995, poi annullato in sede giurisdizionale, deve intendersi quale diniego ex novo di autorizzazione e non già come diniego di proroga di un'autorizzazione ormai decaduta.

Si sottolinea peraltro che la circostanza, evidenziata dall'appellante, per cui il piano di coltivazione della cava fosse di dieci/dodici anni non implica una limitazione dei poteri dell'Amministrazione, atteso che l'autorizzazione copriva un arco temporale più ristretto (triennale).

8.3. In relazione al danno da perdita di chance, richiamato dall'appellante nelle note di udienza, si rileva che la relativa domanda risarcitoria è infondata alla luce della consolidata giurisprudenza amministrativa per cui:

- «La tecnica risarcitoria della perdita della chance garantisce l'accesso al risarcimento per equivalente solo se la chance abbia effettivamente raggiunto un'apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule "probabilità seria e concreta" o anche "elevata probabilità" di conseguire il bene della vita sperato; in caso di mera 'possibilità' vi è solo un ipotetico danno, non meritevole di reintegrazione, poiché in pratica nemmeno distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto» (C.d.S., sez. V, sent. 15 novembre 2019, n. 7845);

- "Il riconoscimento del danno da perdita di chance presuppone la sussistenza di una rilevante probabilità del risultato utile, che sia stata vanificata dall'agire illegittimo dell'amministrazione; tale probabilità, tuttavia, non si identifica nella semplice possibilità di conseguire il risultato sperato ma deve consistere nella perdita attuale di un esito favorevole, anche solo probabile, se non addirittura nella prova certa di una probabilità di successo, almeno pari al cinquanta per cento" (C.d.S., sez. IV, sent. 23 settembre 2019, n. 6319);

- "Il danno da perdita di chance presuppone una rilevante probabilità del risultato utile frustrata dall'agire illegittimo dell'amministrazione, non identificabile nella perdita della semplice possibilità di conseguire il risultato sperato, bensì nella perdita attuale di un esito favorevole, anche solo probabile, se non addirittura la prova certa di una probabilità di successo almeno pari al cinquanta per cento o quella che l'interessato si sarebbe effettivamente aggiudicato il bene della vita cui aspirava" (C.d.S., sez. V, sent. 27 febbraio 2019, n. 1386).

Pertanto, alla luce di quanto esposto nel punto 8.2) circa l'insussistenza di una ragionevole probabilità di verificazione del risultato utile divisato dall'interessata, la domanda di risarcimento da perdita di chance è priva del suo presupposto fattuale e va conseguentemente rigettata.

9. In conclusione l'appello va respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

10. In applicazione del principio della soccombenza, al rigetto dell'appello segue la condanna dell'appellante al pagamento in favore del Comune di Lucca delle spese di lite del presente grado di giudizio, che, tenuto conto dei parametri stabiliti dal d.m. 10 marzo 2014, n. 55, e dall'art. 26, comma 1, c.p.a., si liquidano in euro 5.000 (cinquemila), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali), se dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3550 del 2012, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado; condanna l'appellante al pagamento, in favore del Comune di Lucca, delle spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate in euro 5.000 (cinquemila), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali), se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.