Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione III
Sentenza 3 novembre 2020, n. 1356

Presidente: Romano - Estensore: De Felice

FATTO

1. Estar - Ente di supporto tecnico amministrativo regionale, con delibera n. 1674 del 22 novembre 2018 ha indetto una gara per la conclusione di accordi quadro - da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - per l'affidamento in lotti separati della fornitura di aghi e siringhe per le aziende sanitarie e gli enti della Regione Toscana.

2. La Società Pikdare ha presentato offerta per il lotto 5, avente ad oggetto la fornitura di "ago ipodermico sterile per penna, monouso, apirogeno, atossico, latex free, in acciaio medicale, saldamente fissato al bariletto, punta atraumatica a triplice affilatura", e all'esito delle operazioni di gara si è collocata al terzo posto della graduatoria.

3. Ad avviso della ricorrente, tale collocazione sarebbe stata determinata da una illegittima formulazione dei criteri di valutazione dell'offerta tecnica che, per il requisito attinente alle modalità di sterilizzazione dell'ago prevedeva l'attribuzione di otto punti, secondo un meccanismo ad applicazione automatica, di tipo on/off, alla sola metodica di sterilizzazione a raggi gamma; mentre per le altre metodiche di sterilizzazione offerte non era prevista l'attribuzione di alcun punteggio, seppure proporzionalmente inferiore. Con conseguente violazione dei principi di concorrenzialità e ragionevolezza.

La Società Pikdare, quindi, ritenendo di avere diritto ad una migliore collocazione in graduatoria - con il conseguente diritto a vedersi affidata una percentuale maggiore della fornitura complessiva prevista dall'accordo quadro - ha impugnato il provvedimento di approvazione della graduatoria finale e gli altri atti della procedura di gara indicati in epigrafe, chiedendone l'annullamento, con contestuale dichiarazione di inefficacia dell'accordo quadro eventualmente stipulato e condanna dell'Amministrazione resistente al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione alla ricorrente e subentro nel contratto stipulato, o per equivalente monetario.

4. In data 31 luglio 2020 la ricorrente ha depositato ricorso ai sensi dell'art. 116 c.p.a. per la declaratoria di illegittimità e il conseguente annullamento del silenzio rigetto formatosi sull'istanza di accesso formulata in data 5 giugno 2020, volta ad ottenere copia delle offerte tecniche ed economiche presentate dalle altre Società partecipanti alla gara.

5. Si sono costituite in giudizio Estar e la controinteressata Becton Dickinson Italia s.p.a. (di seguito solo Becton), eccependo in via preliminare l'irricevibilità del ricorso, per la mancata tempestiva impugnazione del bando di gara, e l'inammissibilità dello stesso, per la prestata acquiescenza da parte della ricorrente a tutte le disposizioni che regolano la procedura e per la natura ampiamente discrezionale della scelta relativa ai criteri di valutazione delle offerte, operata dalla stazione appaltante.

Le stesse, nel merito, hanno chiesto la reiezione del ricorso.

Estar, con riguardo all'istanza di accesso agli atti depositata dalla parte ricorrente in corso di giudizio, ne ha eccepito l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, essendo stata fornita a Pikdare parte della documentazione richiesta con nota prot. 37606 del 28 luglio 2020, inviata a mezzo PEC.

6. Le parti si sono scambiate memorie conclusionali e di replica, a sostegno delle rispettive tesi e conclusioni.

7. All'esito della pubblica udienza e della camera di consiglio del 14 ottobre 2020, sentiti i difensori delle parti come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Per ragioni di economia processuale si può prescindere dall'esame delle eccezioni in rito sollevate dalle parti resistenti, atteso che il ricorso deve essere respinto (cfr. C.d.S., ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5).

2. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta che il parametro di cui al par. 18.1, lett. b), del disciplinare sarebbe irragionevole e contrastante con la normativa tecnica e le best practices che governano la materia, atteso che esso valorizza, con l'attribuzione dell'intero punteggio previsto (8 punti), secondo il criterio on/off, soltanto la "sterilizzazione a raggi gamma", mentre non assegna alcun punteggio ad altre metodiche di sterilizzazione parimenti efficaci, come quella a ossido di etilene offerta da Pikdare.

Il criterio, in particolare, contrasterebbe con l'art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, espressamente richiamato dall'art. 16 del disciplinare di gara, che sancisce, con riferimento alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il principio di equivalenza, in forza del quale dovrebbero essere sottoposti a valutazione anche prodotti e servizi aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle espressamente previste dalla lex specialis, così da assicurare la massima concorrenzialità tra operatori economici.

A tal riguardo, deduce la ricorrente che il metodo di sterilizzazione a raggi gamma non produrrebbe effetti migliorativi rispetto al metodo della sterilizzazione con ossido di etilene, come dimostrato dalla letteratura scientifica di settore e dalle rispettive norme ISO. Dunque, sotto il profilo tecnico-scientifico i due metodi, se eseguiti nel rispetto delle norme di riferimento, sarebbero perfettamente equipollenti in termini di risultato e di sicurezza microbiologica del dispositivo.

Sarebbe perciò irragionevole e palesemente ingiustificato, sul piano tecnico e scientifico, il parametro di valutazione del quale si controverte, che discrimina tutti i metodi di sterilizzazione diversi da quello a raggi gamma, per i quali non è prevista l'attribuzione di alcun punteggio.

Lamenta, ancora, la ricorrente che sarebbe eccessiva e ingiustificata la scelta operata dalla stazione appaltante di preferire un processo di sterilizzazione che assicuri un residuo di ossido di etilene pari a zero. Difatti, le norme ISO applicabili alla sterilizzazione mediante ossido di etilene individuano già i livelli massimi tollerati di residuo, atti a garantire il pieno rispetto delle esigenze di sicurezza.

In ogni caso, i prodotti offerti da Pikdare sarebbero sterilizzati con un processo che assicura comunque l'assenza totale di residuo di ossido di etilene e, perciò, il processo di sterilizzazione sarebbe, anche sotto questo profilo, del tutto equipollente a quello con raggi gamma. Quest'ultima, peraltro, presenterebbe alcune controindicazioni.

3. Con il secondo motivo di ricorso, in via subordinata, la ricorrente deduce l'illegittimità della legge di gara nel suo complesso, dato che la stazione appaltante avrebbe elaborato un sistema di selezione delle offerte anticoncorrenziale e contrario alle norme e ai principi fondamentali desumibili dal codice dei contratti pubblici.

Difatti, l'attribuzione, per l'offerta tecnica, di ben 26 punti su 70 complessivi mediante il metodo on/off contrasterebbe con il principio di equivalenza di cui all'art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 e sarebbe ingiustamente discriminatoria per i concorrenti che offrono metodiche e caratteristiche tecniche diverse, ma aventi efficacia equivalente a quelle ritenute meritevoli di valutazione.

Inoltre, di tratterebbe di parametri eccessivamente restrittivi, di dubbio valore selettivo, perché non coincidenti con le norme tecniche di riferimento, e difficilmente reperibili sul mercato, che avrebbero impedito di valorizzare gli elementi qualitativi delle offerte tecniche presentate dai vari operatori.

I criteri on/off previsti dalla legge di gara, dunque, farebbero venir meno l'effettivo confronto concorrenziale tra operatori economici e impedirebbero alla stazione appaltante di selezionare l'offerta migliore sotto il profilo qualitativo ed economico, vanificando così la finalità perseguita dall'art. 95 del d.lgs. n. 50/2016.

4. Le due censure possono essere esaminate congiuntamente, posto che entrambe richiedono la trattazione delle questioni attinenti alla legittimità del metodo di attribuzione dei punteggi di tipo on/off, in via generale e con specifico riferimento al criterio della sterilizzazione previsto nella procedura di gara della quale si controverte.

Le stesse sono infondate.

4.1. Va innanzi tutto ricordato che la stazione appaltante dispone di ampi margini di discrezionalità nella scelta dei criteri da utilizzare per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Difatti, la scelta del contraente avviene sulla base del "... congiunto apprezzamento tecnico-discrezionale dei vari elementi che compongono le offerte secondo parametri di valutazione e ponderazione predeterminati dalla Stazione appaltante in funzione delle esigenze da soddisfare con lo specifico contratto, pur se con il vincolo che i criteri prescelti siano coerenti con le prestazioni che formano oggetto dell'appalto e pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto (cfr. l'art. 83 cit., comma 1)" (cfr. C.d.S., sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602; Id., sez. III, 2 maggio 2016, n. 1661; Id., sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5468).

Perciò, la scelta operata dalla stazione appaltante in ordine ai criteri di valutazione da utilizzare per l'aggiudicazione dell'appalto è sindacabile in sede di legittimità solo se macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale, o nel caso in cui i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, impedendo ai concorrenti di formulare un'offerta adeguata e ben calibrata (cfr. C.d.S., sez. V, 14 novembre 2017, n. 5245).

Peraltro, la discrezionalità della stazione appaltante nella scelta del criterio di valutazione e del metodo di assegnazione del punteggio si rivela particolarmente incisiva in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l'obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e non è ravvisabile, quindi, un espresso divieto di utilizzare modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in presenza di uno specifico elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante (cfr. C.d.S., sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5026; Id., sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094).

4.2. Ciò premesso, secondo un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, il metodo di attribuzione del punteggio di tipo on/off non configura necessariamente una violazione dell'art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50/2016, a tenore del quale "La stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento".

L'attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico dell'offerta secondo il metodo on/off è ammissibile, in linea di principio, a condizione che la stessa non risulti manifestamente irragionevole, irrazionale, sproporzionata o illogica (cfr. di recente T.A.R. Toscana, sez. I, 6 marzo 2020, n. 289).

Tale metodo, infatti, pur riducendo in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell'offerta, non lo esclude ma, piuttosto, lo anticipa alla fase di predisposizione della documentazione di gara, quando vengono individuati i requisiti tecnici dei concorrenti e definiti i criteri di valutazione, con la relativa ponderazione, attraverso la previsione di un punteggio differenziato per ciascun criterio, seppure non graduabile tra un minimo e un massimo (cfr. C.d.S., sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5026 cit.; Id., sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094 cit.).

Il confronto concorrenziale tra i partecipanti alla gara, in particolare, non viene azzerato se - in base alla tipologia di criteri on/off scelti dalla stazione appaltante - non vi sia certezza, ex ante, che tutti gli operatori economici saranno in grado di soddisfare gli elementi valorizzati dall'Amministrazione per la valutazione qualitativa delle offerte.

Occorre quindi valutare, caso per caso, quali sono gli elementi valorizzati in concreto dalla legge di gara, per verificare che gli stessi abbiano un effettivo carattere selettivo per la valutazione del merito tecnico e consentano, perciò, la differenziazione tra le offerte dei concorrenti.

Si deve inoltre appurare se gli atti di gara prevedono solo criteri valutativi con attribuzione del punteggio con il metodo on/off, oppure se vi siano ulteriori criteri a punteggio graduabile, tra un minimo ed un massimo, e quale sia il rapporto tra i rispettivi punteggi.

Laddove siano rispettati i parametri sopra evidenziati, ciascun concorrente conserva la possibilità di esprimere la propria specifica capacità progettuale e organizzativa e viene assicurata così una sufficiente differenziazione tra le offerte (cfr. C.d.S., sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5026 cit.).

A queste condizioni, pertanto, l'utilizzo del metodo di attribuzione del punteggio on/off non limita la concorrenzialità della procedura di gara, né impedisce alla stazione appaltante di selezionare l'offerta caratterizzata dal miglior rapporto qualità/prezzo, come prescritto dall'art. 95 del d.lgs. n. 50/2016.

4.3. Alla luce delle considerazioni svolte, è possibile soffermarsi sul caso di specie.

Il disciplinare di gara, per la valutazione del merito tecnico delle offerte relative al lotto 5, prevedeva sei criteri, di cui tre con attribuzione di un punteggio graduabile e tre con punteggio on/off (cfr. doc. 2 di parte ricorrente, pagg. 34 e ss.).

Era inoltre prevista l'assegnazione di un punteggio massimo pari a 70 punti complessivi, dei quali 26 punti in applicazione di criteri incentrati sul principio on/off e 44 punti attribuibili sulla base di criteri a punteggio graduabile.

Per quanto riguarda, in particolare, il metodo di sterilizzazione degli aghi a raggi gamma era stabilita l'attribuzione di un punteggio di 8 punti non graduabili; per ogni altro metodo di sterilizzazione, invece, era previsto un punteggio pari a zero.

In applicazione di tali criteri, la ricorrente ha ottenuto 14 punti con il metodo on/off per i criteri "lubrificazione dell'ago" e "assenza di ftalati", mentre ha ottenuto zero punti per il metodo di sterilizzazione, avendo offerto quello mediante ossido di etilene.

Orbene, tenuto conto delle peculiarità dell'appalto del quale si controverte, si deve ritenere che la scelta effettuata dalla stazione appaltante in ordine ai criteri di valutazione delle offerte tecniche non abbia comportato la violazione del principio di massima concorrenzialità, atteso che la maggior parte del punteggio relativo all'offerta tecnica (44 punti su 70) doveva essere comunque attribuito in modo proporzionale, nell'esercizio della discrezionalità tecnica spettante alla commissione di gara; solo 26 punti potevano invece essere assegnati con il metodo on/off.

Tale scelta, pertanto, non può dirsi irragionevole, poiché il metodo on/off non è stato impiegato in modo preponderante, sino a rendere irrilevanti i profili qualitativi dell'offerta, con ciò contraddicendo il bando nella parte in cui prevedeva il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 8 giugno 2020, n. 1010).

Inoltre, il criterio della sterilizzazione a raggi gamma attiene ad una metodologia tecnica di utilizzo degli aghi penna, prodotti oggetto della fornitura.

Ora, gli stessi esiti della gara in esame dimostrano che le metodologie di sterilizzazione possibili sono più di una (almeno quella a raggi gamma e quella con ossido di etilene offerta dalla ricorrente) e che non tutti gli operatori economici utilizzano lo stesso metodo. Invero, solo sette concorrenti su dodici hanno proposto la sterilizzazione a raggi gamma e hanno ottenuto il relativo punteggio.

Da ciò si desume che il criterio in esame possedeva un concreto carattere selettivo per la valutazione del merito tecnico delle offerte e consentiva la differenziazione tra le medesime, con piena salvaguardia - anche sotto questo profilo - del principio di effettiva concorrenzialità.

In conclusione, nel caso di specie, la previsione del criterio della sterilizzazione a raggi gamma, con attribuzione del punteggio secondo il metodo on/off, non ha impedito il confronto concorrenziale tra gli operatori economici e la selezione dell'offerta migliore per rapporto qualità/prezzo da parte della stazione appaltante.

4.4. Sotto altro profilo, va osservato che il criterio suddetto non configura nemmeno violazione del principio di equivalenza di cui all'art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, secondo il quale "Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche".

Va in primo luogo precisato che, come di recente affermato da questa stessa Sezione, "l'equivalenza attiene alle specifiche tecniche in senso proprio, consistenti cioè in standard capaci di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, espressi in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo" (T.A.R. Toscana, sez. III, 23 luglio 2020, n. 961).

Il giudizio di equivalenza presuppone quindi la previsione di uno standard tecnico normativo e non opera rispetto a grandezze comuni o a caratteristiche che, piuttosto che individuare specifiche tecniche del prodotto, ne definiscono la tipologia, limitandosi a delineare l'oggetto dell'affidamento o, come nel caso di specie, a valorizzarne talune caratteristiche in fase di attribuzione dei punteggi (cfr. arg. ex C.d.S., sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3808).

Nel caso in esame, la sterilizzazione a raggi gamma - prevista esclusivamente come criterio premiale di valutazione delle offerte tecniche e non come requisito di ammissione - non costituisce una specifica tecnica nel senso appena precisato; si tratta, piuttosto, di una caratteristica che specifica e definisce l'oggetto della fornitura, attraverso la valorizzazione di un processo (la sterilizzazione) ritenuto apprezzabile dalla stazione appaltante, alla luce dei propri bisogni, nella fase di predisposizione degli atti di gara (cfr. C.d.S., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).

In secondo luogo, anche a voler ritenere astrattamente applicabile il principio di equivalenza, lo stesso nel caso di specie non potrebbe operare, atteso che - come ricavabile dalla stessa documentazione scientifica citata e allegata dalla ricorrente (cfr. Report Abich s.r.l. citato a pagg. 8 e ss. del ricorso; Linee Guida della Società Italiana di Diabetologia, doc. 6, pag. 4) - i due metodi presentano differenze oggettive, che potevano ragionevolmente indurre la stazione appaltante a valorizzarne uno in luogo dell'altro.

In particolare, da tali documenti risulta che l'utilizzo di metodi di sterilizzazione con ossido di etilene comporta la permanenza di residui del gas o di suoi derivati nei materiali oggetto di trattamento, che possono rivelarsi dannosi per la salute dei pazienti insulino-trattati che adoperano gli aghi penna numerose volte al giorno e per tutta la vita. Ad ulteriore riprova di ciò si può richiamare la stessa norma ISO relativa alla sterilizzazione con ossido di etilene, che prevede, tra le altre cose, livelli massimi tollerabili di residuo.

Va anche detto che in sede di gara la ricorrente non ha fornito prova della asserita equipollenza della sterilizzazione con ossido di etilene rispetto alla sterilizzazione a raggi gamma.

Infatti, solo nel corso del presente giudizio è stato depositato un certificato di analisi effettuate dalla stessa Pikdare, dal quale si evincerebbe che, a seguito della sterilizzazione con ossido di etilene effettuata sui propri prodotti, non vi sarebbe alcun residuo di sostanze chimiche (cfr. doc. 10 di parte ricorrente).

Si tratta tuttavia di un documento di parte, in quanto tale privo di valore probatorio, che riporta la data del 4 settembre 2019, successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, prevista per il 30 gennaio 2019.

5. Visto tutto quanto precede, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

6. Con riferimento alla domanda di accesso agli atti introdotta nel presente giudizio ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a., il Collegio prende atto della intervenuta cessazione della materia del contendere, come da memoria della ricorrente depositata in data 12 ottobre 2020 e come confermato dal difensore in occasione della discussione in camera di consiglio.

Invero, l'istanza di accesso presentata da Pikdare in data 5 giugno 2020 è stata riscontrata positivamente da Estar con nota prot. 37606 del 28 luglio 2020, inviata a mezzo PEC, dopo che si era già formato il silenzio-diniego per decorso infruttuoso dei 30 giorni previsti per l'ostensione della documentazione e dopo la notifica del ricorso ex art. 116 c.p.a. avverso tale silenzio.

Tenuto conto delle peculiarità della presente controversia e dell'esito della stessa, le spese inerenti all'istanza di accesso possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite a favore di Estar e della controinteressata Becton Dickinson Italia s.p.a., liquidandole in complessivi euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre oneri accessori come per legge (euro 4.000,00 oltre oneri accessori per ciascuna delle ridette parti).

Con riferimento all'istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a., dichiara cessata la materia del contendere, ai sensi dell'art. 34, comma 5, c.p.a., e compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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