Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 19 novembre 2020, n. 7188

Presidente: Giovagnoli - Estensore: D'Angelo

FATTO E DIRITTO

1. Il signor Severo G., dopo avere superato il concorso per ufficiali delle Armi di fanteria, cavalleria, artiglieria, genio, trasmissioni, ruolo speciale, bandito con decreto del Ministro della Difesa del 9 agosto 1985, veniva nominato sottotenente in servizio permanente effettivo con anzianità assoluta 1° maggio 1987, assumendo nel ruolo una posizione successiva rispetto agli ufficiali vincitori del precedente concorso bandito con decreto 14 luglio 1983 (3° ruolo speciale), i quali avevano assunto anzianità nel grado di sottotenente al 20 luglio 1985.

1.1. La differenza di anzianità di 21 mesi e 11 giorni con gli ufficiali assunti a seguito del d.m. del 1983 ha poi avuto effetto anche nelle successive promozioni al grado di tenente e capitano, laddove al ricorrente veniva attribuita un'anzianità assoluta rispettivamente al 1° maggio 1989 (ovvero al 21 maggio 1989) e al 1° maggio 1995 (21 maggio 1995), mentre agli altri ufficiali del 3° ruolo speciale al 20 luglio 1987 e al 20 luglio 1993.

1.2. Successivamente, a questi ultimi, con il decreto dirigenziale del 18 luglio 2002, è stata anche attribuita un'anzianità nel grado di maggiore al 20 luglio 2000. Tale anzianità è stata riconosciuta sulla base della seguente motivazione: "Considerato che i Capitani (da capolista M. Paolo a piedilista S. Sergio) compresi nel citato quadro di avanzamento hanno titolo, in sede di promozione al grado superiore, all'applicazione del beneficio previsto dall'art. 11 della legge n. 404/90, nella misura massima prevista (due anni), in quanto sono stati scavalcati nel ruolo di appartenenza dall'allora pari grado meno anziano P. Antonio beneficiario dell'applicazione di cui all'art. 24, 4° comma, della legge 19 maggio 1986, n. 224, promosso al grado superiore con decreto ministeriale 18 agosto 1998, assumendo anzianità più favorevole 2 ottobre 1997".

1.3. Con decreto dirigenziale dell'8 luglio 2004, il capitano G. veniva, invece, ad assumere l'anzianità nel grado di maggiore al 1° maggio 2004 (ovvero al 21 maggio 2004). In sostanza, l'anzianità tra lo stesso e gli ufficiali immessi con il d.m. del 1983 aumentava da 21 mesi e 11 giorni a 45 mesi e 11 giorni.

1.4. Tale differenza si ampliava ulteriormente in ottemperanza alla sentenza del T.a.r. per il Lazio n. 3809/2003 resa in o[r]dine all'applicazione dell'art. 11 della l. 404/1990 (dal 20 luglio 2000 al 2 ottobre 1997, cioè oltre 6 anni e 7 mesi).

1.5. Contro il citato decreto dirigenziale dell'8 luglio 2004, il maggiore G. ed altri ufficiali dello stesso concorso hanno proposto ricorso, respinto dal Tar per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 9649/2012.

1.6. Il Consiglio di Stato, con la sentenza di cui si chiede l'ottemperanza, ha invece accolto l'appello.

1.7. Nella stes[s]a sentenza, in particolare, il giudice di appello ha rilevato che nel passaggio al grado di maggiore, il ricorrente insieme ad altri ufficiali, ha visto aumentare la differenza di anzianità pari a 21 mesi e 11 giorni con il precedente concorso nel ruolo speciale a seguito dell'applicazione, con il decreto dirigenziale del 18 luglio 2002, dell'art. 11 della l. n. 404/1990 (agli ufficiali del precedente concorso è stato riconosciuto un ulteriore incremento di anzianità per ovviare allo scavalcamento operato da un ufficiale del ruolo ad esaurimento).

1.8. Ha quindi considerato illegittima, dopo avere ricostruito il quadro normativo applicabile, che la misura perequativa di cui al predetto art. 11 potesse essere applicata (fino alla sua abrogazione intervenuta con il d.lgs. n. 66/2010 - codice ordinamento militare), all'atto della promozione al grado superiore, una sola volta e per riconoscere un incremento di anzianità tale da consentire agli ufficiali del ruolo speciale di non essere superati da quelli del ruolo ad esaurimento.

1.9. In sostanza, il giudice di appello ha ritenuto che l'art. 11 della l. n. 404/1990, applicato con riferimento al 3° ruolo speciale in relazione ad uno scavalcamento di ufficiali dello stesso ruolo rispetto ad ufficiali pari grado del ruolo ad esaurimento, dovesse essere applicato in via analogica anche a situazioni riconducibili alla medesima ratio e cioè anche in relazione ad un trascinamento in funzione perequativa degli altri ufficiali del ruolo speciale appartenenti al successivo concorso.

Ciò al fine di salvaguardare la posizione dell'ufficiale del ruolo speciale scavalcato da ufficiali pari grado del ruolo ad esaurimento, ma anche, in conformità alla sua ratio, di eliminare gli eventuali conseguenti effetti distorsivi che l'applicazione di tale misura perequativa potesse determinare di riflesso all'interno dello stesso ruolo speciale (al contrario la non applicazione della stessa misura avrebbe comportato una penalizzazione "e quindi di una disparità di trattamento tra ufficiali del ruolo speciale in un contesto normativo volto invece a riequilibrare le aspettative di tutti gli appartenenti allo stesso ruolo").

2. Ciò premesso, in esecuzione della suddetta sentenza del Consiglio di Stato, in data 12 maggio 2020, il Ministero della Difesa ha adottato il decreto prot. M_D GMIL REG 2020 0183987 nel quale ha disposto: "in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione quarta n. 416/2019, pubblicata il 17 gennaio 2019 e per quanto indicato nelle premesse, l'anzianità assoluta nel grado di Maggiore del ruolo unico speciale (ora ruolo speciale) delle Armi di fanteria, cavalleria, artiglieria, genio, trasmissioni in servizio permanente effettivo dei sottonotati Ufficiali è rideterminata alla data al fianco di ciascuno indicata, nel seguente ordine di ruolo: (...) 5. G. Severo Angelo Paolo (...) 13 luglio 1999".

2.1. In sostanza, l'Amministrazione della Difesa ha rideterminato nei confronti del ricorrente esclusivamente l'anzianità assoluta nel grado di maggiore.

3. Per questa ragione, il signor G. ha proposto ricorso per l'ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato, prospettandone la violazione e la mancata esecuzione, nonché l'illogicità e la contraddittorietà manifesta, l'erroneità dei presupposti e la carenza di istruttoria del decreto della Difesa del 12 maggio 2020.

3.3.1. In particolare, secondo il ricorrente, la rideterminazione della anzianità operata dall'Amministrazione non doveva limitarsi al solo grado di maggiore, ma doveva essere applicata a tutti i passaggi di grado successivi al fine di mantenere la stessa differenza di anzianità con gli ufficiali del corso precedente.

3.3.2. In concreto, la sentenza avrebbe chiarito la portata normativa dell'art. 11 della l. n. 404/1990, imponendo l'applicazione della misura perequativa anche nei confronti del ricorrente con il conseguente mantenimento della stessa differenza di anzianità nei passaggi di grado successivi rispetto agli ufficiali del terzo ruolo speciale.

3.3.3. La sentenza dunque non sarebbe stata correttamente eseguita posto che l'Amministrazione della Difesa avrebbe dovuto operare una completa ricostruzione di carriera nei confronti del ricorrente che garantisse il mantenimento della medesima differenza di anzianità in "tutti i passaggi di grado successivi".

4. Il Ministero della Difesa si è costituito solo formalmente in giudizio il 19 agosto 2020.

5. La causa è stata trattenuta in decisione nella camera di consiglio del 27 agosto 2020.

6. Il ricorso è fondato.

7. Il Ministero della Difesa avrebbe dovuto eseguire compiutamente la sentenza di questa Sezione n. 416/2019 rideterminando l'anzianità assoluta del ricorrente non solo nel passaggio di grado a maggiore, ma ai fini di mantenere invariata la differenza di anzianità creatasi agli inizi della carriera in tutti i passaggi di grado.

7.1. Né la parziale elusione del giudicato può trovare ostacolo in quanto riportato nel decreto del Ministero del 12 maggio 2020 è cioè "che gli atti relativi ai procedimenti di avanzamento al grado superiore di cui sono stati destinatari gli appellanti dopo la promozione al grado di Maggiore con anzianità 1° maggio 2004 e 21 maggio 2004, non hanno costituito oggetto di impugnazione, né con atto di motivi aggiunti proposti nell'ambito del ricorso pendente avverso la decorrenza nel grado di Maggiore, né mediante la proposizione di un autonomo ricorso giurisdizionale;

ritenuto che, pertanto, gli effetti del giudicato di annullamento, formatosi con la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 416/2019, non possono estendersi automaticamente ai successivi atti di avanzamento degli appellanti al grado di Tenente Colonnello, trattandosi, peraltro, di provvedimenti emanati all'esito di procedimenti amministrativi distinti da quello conclusosi con l'emanazione del Decreto Dirigenziale 8 luglio 2004, oggetto di impugnazione".

7.2. La tesi dell'Amministrazione, così come esplicitata nel decreto, non può essere condivisa. La pronuncia di cui si chiede l'ottemperanza ha infatti posto un principio generale non collegato al particolare svolgimento di un passaggio di grado, prendendo invece a riferimento tutto il corso di sviluppo del ruolo speciale quanto ai criteri di anzianità applicabili.

7.3. D'altra parte, in sede di ottemperanza sono ammissibili momenti di cognizione che siano strettamente conseguenziali o connessi al giudicato medesimo, non essendo necessarie fasi di cognizione autonome in relazione a sopravvenienze. Nel caso di specie, la questione circa il mantenimento della differenza di anzianità costituisce elemento interno del giudicato e non rappresenta un sindacato integrativo basato su elementi esterni e sopravvenuti (cfr. C.d.S., Sez. IV, 27 luglio 2016, n. 3394).

7.4. È dunque compito del giudice dell'ottemperanza, al fine di soddisfare pienamente l'interesse sostanziale del ricorrente, verificare l'esattezza della interpretazione data dall'Amministrazione alle disposizioni che regolano l'istituto oggetto di giudicato, in ossequio al principio dell'effettività della tutela giurisdizionale che caratterizza il giudizio di ottemperanza. In pratica, che del contenuto della decisione passata in giudicato non sia dato un adempimento parziale, incompleto se non addirittura elusivo (cfr. Cass. civ., Sez. un., 14 aprile 2020, n. 7825).

8. Il ricorso va quindi accolto e, per l'effetto, va assegnato all'Amministrazione della Difesa il termine di novanta giorni, decorrenti dalla comunicazione della presente sentenza, per provvedere alla corretta esecuzione alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 416/2019 in ordine all'esatta anzianità di ruolo del ricorrente.

9. Il Collegio dispone, fin d'ora, la nomina di un commissario ad acta che, nel caso di ulteriore inerzia dell'Amministrazione, provvederà in sua sostituzione a tale adempimento, nella persona del Capo di Gabinetto del Ministero della Difesa o di un dirigente dallo stesso delegato.

10. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), accoglie il ricorso per l'esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 416 del 17 gennaio 2019, nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente nella misura complessiva di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre agli altri oneri previsti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.