Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna
Sezione I
Sentenza 28 novembre 2020, n. 787

Presidente: Migliozzi - Estensore: Amovilli

FATTO

1. L'odierna ricorrente quale concessionaria dell'attività di costruzione, ampliamento e gestione delle rete autostradale ha impugnato il provvedimento M INF-SVCA prot. 0013861-26 luglio 2017, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Dipartimento per le infrastrutture, i sistemi informativi e statistici - Direzione generale per la vigilanza sulle concessionarie autostradali, con il quale è stata approvata la perizia di variante tecnica e suppletiva n. 2 relativa ai lavori "A14 Ampliamento alla terza corsia del tratto Rimini nord-Pedaso. Tratto Rimini nord-Cattolica. Lotto 1B. Perizia di Variante Tecnica n. 2 - cod. SIVCA: 002-001-A014-01-D037-02".

Espone che in virtù del rapporto concessorio è tenuta a sottoporre all'Amministrazione concedente l'approvazione dei progetti e delle perizie di variante relativi agli interventi da realizzare nelle tratte autostradali e che nel caso di specie il Ministero ha stralciato dal quadro economico dell'intervento opere per circa 40 milioni di euro.

A sostegno del ricorso introduttivo ha dedotto nove articolati motivi di violazione di legge (artt. 1175, 1337, 1366, 1375 c.c.; art. 132, 142-149 d.lgs. 163/2006, artt. 1, 3 e 6 l. 241/1990, artt. 14, 44 e 105 d.P.R. 554/1999, art. 23 d.m. 2000, n. 145) e della convenzione regolante i rapporti inter partes nonché di eccesso di potere sotto vario profilo, così in sintesi riassumibili: posto che la concessione rimane a tutti gli effetti un contratto sinallagmatico, sarebbe illegittimo il mancato riconoscimento di alcuni oneri per la suddetta perizia la quale secondo il rapporto concessorio che lega la ricorrente al Ministero intimato deve essere approvata da quest'ultimo; la convenzione prevede che gli investimenti avvengano mediante incremento tariffario, qualora l'importo delle opere superi le previsioni individuate nel piano di convalida definitivo, gli extracosti potranno essere ammessi ad investimento in presenza di cause di forza maggiore o fatto del terzo. Viceversa, ove - come nel caso di specie - il costo degli interventi rimanga comunque entro i limiti dei piani di convalida, il MIT non può subordinare il riconoscimento ad investimento agli ulteriori - più rigorosi - requisiti riguardanti l'accertamento della forza maggiore e del fatto del terzo; sarebbe violata anche la disciplina (art. 132 d.lgs. 163/2006) sulle varianti in corso d'opera del Codice appalti pro tempore vigente in presenza di errore progettuale, applicabile alla fattispecie.

Si è costituito il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti eccependo il difetto di giurisdizione in favore del g.o. prevedendo l'art. 37 della convenzione per tutte le controversie insorgenti tra le parti la competenza del Tribunale di Roma, nonché l'incompetenza territoriale in favore del T.A.R. per il Lazio; ha evidenziato in sintesi la distinzione tra rapporto di appalto tra la ricorrente e le imprese esecutrici e quello tra Ministero concedente e ricorrente concessionaria, dovendo il primo approvare i progetti della ricorrente; contesta il diritto del concessionario al compenso in quanto la maggior spesa necessaria per il finanziamento della variante sarebbe riconducibile ad errore progettuale e non a forza maggiore o fatto del terzo.

Con motivi aggiunti la ricorrente ha esteso l'impugnativa al certificato di collaudo nei rapporti concedente-società concessionaria", trasmesso a mezzo p.e.c. dalla Commissione di collaudo all'odierna ricorrente in data 31 ottobre 2017 con cui sono stati ritenuti collaudabili agli effetti dei rapporti concedente-concessionaria i lavori nell'importo netto di euro 278.500.341,70, contraddicendo peraltro quanto già accertato nell'ambito delle valutazioni espletate nel certificato reso nei rapporti stazione appaltante-appaltatore.

In prossimità della discussione nel merito parte ricorrente ha chiesto verificazione ed ha replicato alle suindicate eccezioni in rito. A suo avviso la controversia riguarderebbe la contestazione del legittimo esercizio del potere autoritativo di controllo da parte del Ministero, quale rapporto non paritetico, citando in proposito il precedente dell'adito T.A.R. (sentenza n. 1028/2019) che ha ravvisato in caso analogo la giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di pubblici servizi, non potendosi la giurisdizione subire deroghe a livello pattizio.

Quanto alla competenza territoriale del Tribunale locale essa andrebbe affermata in ossequio al criterio degli effetti cioè dell'efficacia spaziale seppur involgendo la controversia l'applicazione di convenzione su base nazionale.

All'udienza pubblica del 12 novembre 2020 uditi i difensori da remoto, come da verbale d'udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. È materia del contendere la legittimità degli atti con cui il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha approvato la perizia di variante tecnica e suppletiva n. 2 relativa ai lavori "A14 Ampliamento alla terza corsia del tratto Rimini nord-Pedaso. Tratto Rimini nord-Cattolica. Lotto 1B. Perizia di Variante Tecnica n. 2 - cod. SIVCA: 002-001-A014-01-D037-02".

Lamenta Autostrade per l'Italia quale concessionaria dell'attività di costruzione, ampliamento e gestione delle rete autostradale il mancato riconoscimento da parte del concedente di oneri derivanti dalla variante, contestando la pretesa necessità di accertare la dipendenza da causa di forza maggiore o fatto del terzo, non superandosi le previsioni individuate nel piano di convalida.

2. Preliminarmente va esaminata l'eccepita questione di giurisdizione.

3. Secondo il noto criterio del petitum sostanziale ai fini dell'individuazione del giudice munito di giurisdizione (ex multis Cass., sez. un., 8 luglio 2020, n. 14231; id., 23 aprile 2020, n. 8098; C.d.S., sez. III, 24 marzo 2020, n. 2071) parte ricorrente al di là della formale domanda di annullamento di atti amministrativi deduce rivendicazioni di ordine economico lamentando soprattutto la violazione di norme convenzionali (artt. 4, 11, 21, 29, 33 e allegato B) del c.c. (1175, 1337, 1366, 1375) oltre che di diritto privato speciale (artt. 132, 142-149 d.lgs. 163/2006).

La controversia attiene pertanto a pretese di carattere patrimoniale aventi natura di diritti soggettivi nell'ambito del rapporto contrattuale tra il ministero concedente e la società concessionaria distinto da quello di appalto che lega quest'ultima ai vari operatori economici a cui vengono di volta in volta affidata la realizzazione degli interventi.

4. Posto che le norme sulla giurisdizione non sono derogabili in via pattizia (C.d.S., sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6211) sì che l'art. 37 della convenzione citato dalla difesa erariale va inteso riferito alle sole controversie di natura civilistica, occorre dunque stabilire se la controversia possa rientrare nella fattispecie di giurisdizione esclusiva di cui all'art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. secondo cui appartengono al g.a. "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità" come invero ritenuto di recente dall'adito Tribunale Amministrativo (sent. n. 1028/2019).

5. In prima approssimazione la giurisdizione esclusiva del g.a. sulle controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici o di pubblici servizi, secondo la giurisprudenza, viene meno in quelle ipotesi in cui la materia del contendere si concentri su profili e pretese di natura patrimoniale, relative esclusivamente all'attuazione del rapporto contrattuale o concessorio, senza che venga in gioco l'esercizio di poteri riconducibili, anche indirettamente, alle funzioni pubblicistiche dell'amministrazione (T.A.R. Sardegna, sez. I, 25 maggio 2020, n. 292).

Nella fase contrattuale, conseguente a quella pubblicistica di affidamento della concessione, concernente l'esecuzione del rapporto la giurisdizione spetta al giudice ordinario quale giudice dei diritti e resta disciplinata dal codice civile (C.G.A.R.S., sez. giurisd., 20 marzo 2020, n. 203) oltre che oggi dalle norme (artt. 174-178) contenute nel vigente Codice contratti pubblici approvato con d.lgs. 50/2016 in attuazione della direttiva 2014/23/UE.

La giurisdizione esclusiva del g.a. viene in rilievo ove il riconoscimento del diritto di credito passi attraverso l'adozione di un provvedimento amministrativo, sussistendo discrezionalità in ordine al riconoscimento del credito vantato dal concessionario (C.d.S., sez. V, 9 settembre 2013, n. 4469).

6. Ciò premesso, l'odierna materia del contendere ha oggetto profili di natura patrimoniale derivanti dall'attuazione del rapporto concessorio, senza che venga in diretto rilievo l'esercizio di poteri riconducibili alle funzioni pubblicistiche dell'amministrazione, sì che l'eccezione sollevata dalla difesa erariale è fondata. La verifica spettante al concedente dell'inerenza della variante nei limiti delle previsioni individuate nel piano di convalida non appare infatti di per sé implicante valutazioni di carattere discrezionale amministrativo né tecnico, risultando vincolata alle previsioni convenzionali (art. 21) oltre che all'esecuzione a regola d'arte nel rispetto della normativa del Codice dei contratti.

7. Va pertanto dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del g.o.

Quanto alla conseguente traslatio iudicii, occorre salvaguardare il principio della salvezza degli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione nel processo davanti al giudice che ne risulta munito, secondo le disposizioni di cui all'art. 11 c.p.a.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, in considerazione della complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il proprio difetto di giurisdizione in favore del g.o., innanzi alla quale la causa potrà essere riassunta nei termini di legge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

M. D'Amico, G. Arconzo, S. Leone

Lezioni di diritto costituzionale

Franco Angeli, 2021

L. Ramacci

Diritto penale dell'ambiente

La Tribuna, 2021

P. Tonini, C. Conti

Manuale di procedura penale

Giuffrè, 2021