Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Brescia, Sezione I
Sentenza 4 dicembre 2020, n. 853

Presidente: Gabbricci - Estensore: Garbari

FATTO

Con ricorso notificato in data 18 settembre 2020 e depositato in data 21 settembre 2020 Siram s.p.a. espone in fatto:

- di aver formalmente presentato in data 29 marzo 2017 in RTI con A.B.P. Nocivelli s.p.a. all'ASST Cremona, che aveva già espresso al riguardo il suo interesse, una proposta di Partenariato Pubblico Privato avente ad oggetto la gestione dei servizi relativi agli edifici, agli impianti e alla progettazione dei sistemi antincendio e dei lavori di miglioramento sismico, con progettazione ed esecuzione delle attività di ristrutturazione degli edifici e di riqualificazione degli impianti di proprietà o nella disponibilità della predetta ASST, ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

- che l'Amministrazione ha proceduto alla nomina di un Gruppo tecnico di lavoro per l'istruttoria e la valutazione della proposta ed ha richiesto il parere del Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica della Presidenza del Consiglio dei ministri; su indicazione del gruppo di lavoro, vista la complessità del progetto, ha poi affidato un incarico di consulenza tecnica a Paragon Business Advisor s.r.l., chiedendole di valutare, sulla base di un'analisi della domanda e dell'offerta, la sostenibilità economica-finanziaria ed economico-sociale dell'operazione, la natura e l'intensità dei rischi;

- che, dopo alcune modifiche alla proposta finalizzate a superare le criticità inizialmente rilevate dai consulenti dell'amministrazione, tutti i pareri sono stati di segno positivo;

- che su richiesta dell'ASST del 14 novembre 2018, l'RTI ha infine modificato e ritrasmesso la proposta, ridefinendo il perimetro dei servizi offerti (e stralciandone alcuni, per i quali l'ASST doveva provvedere ad un affidamento in urgenza); dopo nuovo parere favorevole dell'advisor, con decreto n. 416 del 21 dicembre 2018 l'ASST Cremona ha approvato la proposta e ha disposto l'inserimento del PPP negli strumenti di programmazione;

- che con decreto n. 254 di data 6 giugno 2019, l'ASST Cremona ha però sospeso l'efficacia e l'esecutorietà del decreto 416/2018 e l'inserimento in via definitiva del progetto di fattibilità negli strumenti di programmazione per il tempo necessario ad alcuni approfondimenti relativi sia alla proposta in sé, sia al permanere dell'interesse pubblico, finalizzati alla valutazione del possibile avvio di un procedimento di annullamento e/o revoca in autotutela del decreto;

- che il periodo di sospensione è stato prorogato fino al 19 giugno 2020, termine che è stato poi ricalcolato, in ragione del periodo di sospensione ex lege ai sensi delle disposizioni per l'emergenza COVID di cui ai d.l. 18/2020 e 23/2020, con nuova scadenza al 10 settembre 2020;

- che nel frattempo, con nota prot. 23954 di data 8 luglio 2020, l'ASST Cremona ha comunicato alla ricorrente l'intenzione di aderire alla convenzione Consip MIES 2 (Multiservizio tecnologico integrato energia per la sanità ed. 2) e dunque di affidare il servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria, la fornitura di combustibile, nonché la riqualificazione degli impianti termici e di condizionamento (servizi in parte compresi nella più ampia proposta di PPP), a far data dall'1 ottobre 2020 e per 84 mesi, alla società Edison s.p.a., aggiudicataria di detta convenzione, e alla quale l'amministrazione già in data 31 gennaio 2020 aveva inoltrato una richiesta preliminare di fornitura;

- che con decreto n. 364 del 4 settembre 2020 (comunicato il 7 settembre 2020) l'Amministrazione ha quindi archiviato il procedimento ex art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016 e ritirato in autotutela il decreto 416/2018.

A fronte di tali circostanze Siram s.p.a. impugna gli atti indicati in epigrafe, assumendone l'illegittimità per i seguenti motivi:

I. Eccesso di potere per sviamento - falsa applicazione dell'art. 21-quater, comma 2, della l. n. 241/1990 - violazione dei principi in materia di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa - carenza assoluta di motivazione e d'istruttoria. Con il primo motivo l'esponente deduce un improprio utilizzo del potere di sospensione cautelare ex art. 21-quater della l. 241/1990, che ritiene sia stato esclusivamente preordinato a ritardare la prosecuzione del PPP e ad attendere l'operatività della convenzione Consip. La decisione di archiviare la proposta, secondo l'esponente, era stata - infatti - già maturata all'atto della sospensione, tanto che, successivamente, l'amministrazione non ha effettuato alcun ulteriore approfondimento;

II. Eccesso di potere - carenza di motivazione - contraddittorietà della motivazione - violazione dei principi in materia di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa - carenza assoluta di motivazione e d'istruttoria. Il provvedimento di archiviazione della proposta di PPP sarebbe viziato anche in punto di motivazione, laddove menziona le criticità che sarebbero state rilevate dai consulenti dell'Amministrazione e ne sostiene l'attualità anche con riferimento all'ultima formulazione della proposta. La ricorrente oppone che le criticità iniziali sono state invece superate dalle modifiche via via apportate alla versione originaria; a tal fine prende in esame punto per punto i relativi passaggi della motivazione del provvedimento avversato (sui quali si tornerà - più diffusamente - più oltre), contestandone la fondatezza e deducendo la conseguente carenza dei presupposti dell'atto;

III. Eccesso di potere - carenza di motivazione - violazione dei principi in materia di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa - carenza assoluta di motivazione e d'istruttoria. Con il terzo motivo l'esponente contesta la legittimità della richiesta preliminare di fornitura inoltrata dall'ASST ad Edison s.p.a. in data 31 gennaio 2020 e comunicatale solo in data 8 luglio 2020. Lamenta, infatti, che tale atto determina un sostanziale superamento della proposta di PPP, stante la parziale coincidenza dei suoi contenuti con quelli della convenzione Consip. Rileva infatti che, anche ove l'ASST Cremona aderisse solo all'ordinativo minimo della convenzione, la proposta risulterebbe snaturata da un punto di vista tecnico e non più sostenibile da un punto di vista economico-finanziario, per la perdita della marginalità generata dai risparmi/incentivi degli interventi di efficientamento energetico, dal servizio energia e da quello di manutenzione impiantistica ed edile. L'amministrazione avrebbe, quindi, dovuto previamente revocare il decreto 416/2018 oppure esplicitare in motivazione le ragioni dell'avvio di un procedimento alternativo al PPP;

IV. Eccesso di potere - contraddittorietà dell'azione amministrativa - carenza di motivazione - violazione dei principi in materia di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa - carenza assoluta di motivazione e d'istruttoria. La richiesta preliminare di fornitura sarebbe altresì contraddittoria rispetto alle motivazioni del provvedimento di sospensione dell'efficacia e dell'esecutività del decreto 416/2018 - relative alla necessità di ulteriori approfondimenti sul PPP - e, quindi, in contrasto con i principi di buon andamento e imparzialità che devono informare l'attività amministrativa.

Si sono costituiti per resistere al ricorso ASST Cremona ed Edison Facility Solutions s.p.a.

Alla Camera di Consiglio del 14 ottobre 2020 la ricorrente ha rinunciato all'istanza cautelare.

Con motivi aggiunti notificati in data 16 ottobre 2020 e depositati in data 20 ottobre 2020 Siram ha impugnato quindi la Determinazione dell'ASST Cremona del 4 settembre 2020, n. 365, avente ad oggetto l'adesione alla convenzione Consip per l'affidamento di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso alle pubbliche amministrazioni sanitarie, edizione 2 dal 1° ottobre 2020 al 30 settembre 2027 e l'ordine diretto di acquisto inviato dall'ASST Cremona ad Edison Facility Solutions in data 8 settembre 2020 e da quest'ultima accettato in data 9 settembre 2020. Detti atti sono avversati per i medesimi motivi articolati nel ricorso introduttivo.

L'amministrazione resistente ha precisato, in fatto:

- che SIRAM era già aggiudicataria dal 2005, in RTI con altre imprese, del servizio calore dei presidi ospedalieri dell'area cremonese, esteso poi al Presidio ospedaliero di Oglio Po, scaduto il 30 dicembre 2004 e gestito fino al 30 settembre 2020 in forza di successive proroghe, da ultimo disposte con decreto 23 gennaio 2020, n. 17, ove si specificava che il contratto in essere, ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, era "prorogato sino al momento del subentro nel servizio medesimo della Società aggiudicataria della convenzione Consip 'MIES 2' LOTTO 3, o della convenzione ARIA 'FACILITY MANAGEMENT', ma in ogni caso non oltre il 31 dicembre 2020";

- che nel novembre 2019 l'ASST Cremona ha comunicato il proprio fabbisogno per il servizio Calore in vista della procedura centralizzata di gara "Facility Management" di ARIA; solo successivamente, il 27 gennaio 2020, è stata attivata la convenzione Consip MIES 2 - Lotto 3 e l'ASST in data 14 febbraio 2020 - a fronte dell'impercorribilità della sua richiesta di aderire condizionatamente al bando ARIA - ha chiesto di esserne esclusa;

- che essendo la proroga del servizio Calore condizionata risolutivamente al subentro del nuovo aggiudicatario della convenzione Consip o della convenzione ARIA, l'ASST di Cremona in data 8 luglio 2020 ha comunicato alle imprese del RTI gestore del servizio (tra le quali era compresa l'odierna ricorrente) la cessazione del contratto alla data dell'1 ottobre 2020, informandole della richiesta preliminare di fornitura e dell'espletamento delle ulteriori verifiche istruttorie, con la definizione del Piano Tecnico Economico, a cui sarebbe seguito il provvedimento finale di adesione;

- che, per quanto concerne invece la proposta di PPP, nel corso del procedimento di valutazione sia il gruppo di lavoro, sia il DIPE sia l'advisor hanno evidenziato criticità tecniche, che non risultano definitivamente superate nella stesura finale della proposta;

- che la sospensione è stata disposta non solo per la necessità di valutare le ridette criticità, ma anche per definire meglio e più approfonditamente l'interesse pubblico, con un'effettiva comparazione delle diverse soluzioni e una verifica delle alternative al PPP, in adempimento anche dell'obiettivo di performance assegnato da Regione Lombardia alla Direzione generale dell'ASST Cremona, con DGR 27 maggio 2019 n. XI/1681 ("Definire il livello di investimenti per le manutenzioni straordinarie dell'Ospedale che non devono essere inserite come ordinarie nei beni e servizi. In base a tale esigenza, verificare la validità e le alternative alla proposta di Partnership Pubblico Privato presentata nell'anno 2018" - ob. 6);

- che uno degli ulteriori motivi di criticità è dato dal fatto che la Regione Lombardia è stata informata della proposta solo dopo la sua approvazione, ancorché le "Determinazioni in ordine alla gestione del servizio sociosanitario per l'esercizio 2019" (Regole di Sistema 2019), approvate con d.G.R. n. XI/1046 del 17 dicembre 2018 prevedessero l'espressione di un parere di Regione sulle proposte di Partenariato Pubblico Privato, attraverso apposito "gruppo di lavoro multidisciplinare con il coinvolgimento degli enti del SIREG maggiormente competenti in materia di pubblico privato", nonché l'elaborazione, da parte del predetto gruppo di lavoro, di indirizzi operativi in tema di PPP e ancorché il parere regionale fosse già richiesto dalla normativa vigente alla data di adozione del decreto n. 416/2018;

- che la comunicazione di avvio del procedimento dava termine alle società componenti l'RTI di presentare osservazioni fino all'1 settembre 2020, ma queste non hanno prodotto memorie.

Ha poi eccepito in diritto:

- l'inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza di interesse, perché l'approvazione della proposta di finanza di progetto è un mero atto endoprocedimentale in quanto l'amministrazione, anche dopo l'individuazione del promotore e la dichiarazione di pubblico interesse del progetto, non ha l'obbligo di proseguire il procedimento né di dar corso alla procedura di gara, sicché la posizione di cui è titolare il promotore è qualificabile come una mera aspettativa priva di tutela giurisdizionale;

- l'inammissibilità del ricorso per acquiescenza e per tardività con riferimento alle censure riferite al provvedimento di sospensione del decreto n. 416/2018 e alla sua successiva proroga, che non sono qualificabili come meri atti presupposti, censurabili unitamente al provvedimento finale, in quanto immediatamente lesivi, e che non stati tempestivamente impugnati;

- l'inammissibilità dei motivi aggiunti ex art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a., per carenza di autonomi motivi di impugnazione e per impossibilità di riferire agli atti ex novo avversati le censure articolate nel ricorso introduttivo, nonché per carenza di interesse, sia in ragione dell'obbligatorietà del ricorso alla convenzione Consip sia in quanto l'annullamento dell'adesione ad essa e del relativo contratto non determinerebbero, comunque, il subentro della ricorrente;

- l'inammissibilità della domanda di annullamento dell'ordine di acquisto, in quanto atto avente natura contrattuale, per il quale può eventualmente essere pronunciata da questo giudice solo l'inefficacia, nelle forme e nei limiti degli artt. 121 e 122 c.p.a., e previa espressa richiesta, in specie mancante;

- nel merito l'infondatezza del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.

La controinteressata Edison Facility s.p.a. ha invece preliminarmente eccepito l'inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione dell'atto di data 8 luglio 2020, con il quale l'ASST ha comunicato a Siram l'intenzione di aderire dal 1° ottobre 2020 alla convenzione Consip MIES 2, in quanto detta adesione - obbligata per legge - è incompatibile con la prosecuzione del progetto di PPP, nonché l'inammissibilità dei motivi aggiunti, laddove la ricorrente censura per i medesimi motivi articolati nel ricorso introduttivo atti che costituiscono espressione di un potere amministrativo diverso, che trae il suo autonomo fondamento nell'obbligo di approvvigionamento per il tramite delle convenzioni CONSIP. Nel merito ha dedotto l'infondatezza dell'intero gravame.

In vista dell'udienza di discussione del ricorso le parti hanno depositato memorie e repliche.

La causa, dopo discussione, è stata trattenuta in decisione all'udienza del 25 novembre 2020, tenutasi con modalità da remoto.

DIRITTO

Oggetto del presente giudizio è la decisione della resistente ASST Cremona di ritirare in autotutela il decreto del dicembre 2018 di approvazione della proposta di PPP presentata dalla ricorrente in RTI con altra società e di archiviare il relativo procedimento, nonché quella di aderire alla convenzione Consip per i servizi energetici, ovvero una parte dei servizi già compresi nel PPP.

Deve essere in via preliminare disattesa l'eccezione, sollevata dalla resistente amministrazione, di inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse della società ricorrente, in ragione della dedotta natura endoprocedimentale dell'atto di scelta del promotore e della correlata assenza di una posizione giuridica azionabile avanti al giudice amministrativo.

L'atto conclusivo della prima fase del Progetto di Partenariato è, infatti, atto potenzialmente lesivo per il soggetto interessato, ancorché il bene della vita cui lo stesso tende sia quello, finale, di risultare aggiudicatario della concessione, all'esito della procedura di gara. Né la sussistenza di una posizione qualificata del promotore, che lo legittima all'impugnazione degli atti della prima fase del procedimento, è revocata in dubbio dal fatto che il potere esercitato dall'amministrazione nella scelta del promotore e nella valutazione dell'interesse pubblico della proposta sia connotato da ampia discrezionalità.

Infatti "Da un lato (...) la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest'ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore; se poi non esercita tale diritto di prelazione, il promotore vanta l'alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta, nella considerevole misura del 2,5% del valore dell'investimento (art. 37-quater, comma 4, e art. 37-bis, comma 1, l. n. 109 del 1994). (...) Sul versante opposto, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute". Sicché "in coerenza con i principi generali in tema di legittimazione e interesse al ricorso, l'atto di scelta del promotore è pertanto immediatamente e autonomamente lesivo, e immediatamente impugnabile da parte degli interessati. (...) Non vi è semplice facoltà, ma onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione, sicché la scelta del promotore che non venga tempestivamente impugnata non potrà più essere contestata dopo la conclusione dell'intero procedimento" (C.d.S., Ad. plen., 28 gennaio 2012, n. 1, riferita alla disciplina previgente, ma che trova peraltro conferma nell'art. 183 del codice appalti).

Merita invece accoglimento la censura di tardività delle censure mosse con il primo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente deduce un vizio proprio degli atti con i quali è stata disposta la sospensione del PPP e dai quali discende, quindi, in via immediata, un pregiudizio alla posizione giuridica dalla stessa azionata. La censura ivi dedotta, infatti, è relativa ad un esercizio "sviato" proprio del potere sospensivo, che la ricorrente assume utilizzato al solo fine di procrastinare l'iter del PPP in attesa dell'attivazione della convenzione Consip.

Va sottolineato, del resto, che i provvedimenti di sospensione e di proroga della stessa non sono stati assunti dall'amministrazione nell'ambito del procedimento di approvazione della proposta di PPP, ma dopo la sua positiva conclusione. Infatti dopo l'approvazione, quindi ultimato il procedimento, l'amministrazione ha sospeso l'efficacia e dell'esecutorietà del decreto del direttore generale 21 dicembre 2018 n. 416, ritenendo necessario un ulteriore approfondimento, espressamente motivato anche dalla necessità di valutare il possibile avvio di un procedimento di annullamento e/o revoca in autotutela, sicché non è revocabile in dubbio la diretta e immediata lesività di tale atto, che ha imposto un significativo arresto al progetto dopo la sua approvazione.

Ne discende la tardività della relativa censura, non avendo Siram tempestivamente impugnato né il decreto 6 giugno 2019 n. 254, né il successivo decreto 30 dicembre 2019 n. 570, che ne ha prorogato il termine di efficacia.

Parimenti fondata risulta l'eccezione di inammissibilità delle censure formulate con i motivi III e IV del ricorso introduttivo, volte a denunciare l'illegittimità della richiesta preliminare di fornitura a Edison Facility Solutions s.p.a. nell'ambito della convenzione Consip MIES 2 - Lotto 3, inviata dalla ASST nel mese di gennaio 2020 e conosciuta dalla ricorrente l'8 luglio 2020, allorché l'amministrazione resistente le ha comunicato l'intenzione di aderire alla convenzione CONSIP alla data di scadenza dell'ultima proroga del contratto "calore", a partire quindi dall'1 ottobre 2020.

In disparte ogni valutazione in ordine alla tempestività in parte qua dell'impugnativa, in ragione del mancato rispetto dei termini dimidiati previsti per il rito appalti, l'inammissibilità delle doglianze discende dal rilievo che l'atto con le stesse avversato non ha alcun contenuto dispositivo o decisorio, trattandosi per l'appunto di una richiesta di preventivo espressamente non vincolante per l'ASST. Tale richiesta non precludeva, quindi, all'amministrazione di interrompere successivamente il procedimento di adesione alla convenzione Consip né di procedere con l'iter del PPP.

Tale circostanza è ammessa dalla stessa esponente nella memoria ex art. 73, depositata in data 9 novembre 2020, laddove - in replica alle eccezioni di tardività del ricorso della controinteressata - la difesa di Siram afferma che "la comunicazione da cui Edison pretende di far decorrere il termine per l'impugnazione non può essere equiparata al provvedimento di definitiva adesione (impugnato con motivi aggiunti del 20 ottobre u.s., in quanto conosciuto solo in data 10 ottobre u.s.), in quanto trattasi di un provvedimento endoprocedimentale non suscettibile di autonoma impugnazione e non immediatamente lesivo. Non a caso, la comunicazione in parola dava atto solamente dell'avvenuto invio, da parte dell'ASST Cremona a Edison, di una richiesta preliminare di fornitura e, per l'appunto, della sola "intenzione di aderire" e non già dell'avvenuta adesione alla convenzione Consip MIES 2. Peraltro, come noto (e affermato anche nelle difese dell'ASST Cremona), la richiesta preliminare di fornitura non vincola l'Amministrazione ad aderire alla convenzione".

Si tratta, pertanto, di un atto privo di immediata lesività, sicché i motivi III e IV del gravame sono inammissibili per carenza di interesse.

Resta quindi da esaminare il secondo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente contesta le argomentazioni contenute nel provvedimento di ritiro del PPP.

Occorre evidenziare, al riguardo, che la comunicazione di avvio del procedimento di archiviazione adottata con decreto n. 334 del 4 agosto 2020, così come l'atto finale di ritiro, ripercorrendo il procedimento di istruttoria della proposta, evidenziano sia le criticità tecniche della proposta alla data di sua approvazione sia le sopravvenute esigenze di interesse pubblico incompatibili con la prosecuzione dell'iter. Sotto il primo profilo rappresentano, in particolare:

- che i pareri acquisiti dall'ASST nel corso del procedimento di valutazione hanno rilevato gravi criticità della proposta, solo in parte superate dalle modifiche introdotte dal RTI proponente, con riferimento in particolare ai seguenti aspetti:

a) squilibrio dell'impianto contrattuale, determinato dalla previsione di un canone di disponibilità fisso ed invariabile per l'intera durata della concessione e non soggetto a penali, tale da far ritenere non completamente trasferiti alcuni rischi all'operatore privato;

b) estrema eterogeneità e flessibilità del perimetro contrattuale, in considerazione della significativa durata della proposta e della correlata necessità di successive prescrizioni e rinegoziazioni contrattuali, con i conseguenti impatti sul PEF del servizio;

c) timing di attivazione della variazione, al ribasso, del canone di gestione efficientato, per il quale dovrebbe essere fissata una data certa, onde evitare che le conseguenze di eventuali ritardi nei lavori ricadano sull'amministrazione;

- che solo il parere di Paragon Business Advisor era favorevole all'operazione, peraltro con limitato riferimento alla sua potenziale convenienza economica, della quale però riconosceva le criticità;

- che la proposta era altresì viziata per l'omessa acquisizione del parere regionale e per la mancata comparazione tra soluzioni alternative ex art. 23, comma 5, del d.lgs. 50/2016 e, in particolare per mancata considerazione del "possibile scenario di realizzazione di nuove strutture ospedaliere in luogo dell'investimento in ristrutturazione e adeguamento delle attuali strutture, tenendo conto che la possibile scelta per il PPP determinerà un vincolo contrattuale di 22 anni, senza possibilità di perseguire altri programmi di sviluppo strutturale".

Sotto il secondo profilo (sopravvenute esigenze di interesse pubblico) gli atti dell'ASST evidenziano l'incompatibilità della proposta di concessione di servizi contenuta nel contratto di Partenariato Pubblico Privato rispetto al fabbisogno manutentivo, come risultante dalla relazione di data 15 maggio 2020 trasmessa alla Regione.

All'esito dell'analisi del fabbisogno manutentivo del nosocomio, l'ASST ha infatti individuato quali interventi strutturali ed impiantistici più urgenti: "l'adeguamento antincendio del monoblocco e dei padiglioni, l'adeguamento sismico e interventi di contenimento energetico (rifacimento facciate, realizzazione cappotto di coibentazione termica, sostituzione serramenti e vetrate, ecc.), per un investimento stimato pari a complessivi euro 195.435.450,00, comprese spese tecniche, IVA, arredi e attrezzature, oneri accessori". A fronte di tali esigenze lo strumento del PPP, concentrando gli investimenti verso obiettivi parziali di manutenzione attiverebbe "risorse private da investire nelle opere di adeguamento per un importo di euro 19.414.500,00 pari a circa il 10% del fabbisogno di investimenti sopra stimato. Inoltre, la realizzazione dell'intervento previsto con il PPP riguarderebbe una porzione assai limitata del presidio, risultando inefficace per la risoluzione delle importanti carenze generali che richiedono invece un programma di investimenti studiato e calendarizzato in modo da intervenire sull'intero volume del presidio ospedaliero di Cremona, senza pregiudicare l'erogazione dei servizi sanitari offerti". L'amministrazione ha concluso, quindi, che: "l'attuazione del contratto di partenariato crea di fatto un ostacolo all'adeguamento del nosocomio in quanto impegnerebbe i bilanci aziendali bloccando le risorse economiche e andando a ledere l'autonomia nelle macro politiche aziendali sulla gestione e sulla flessibilità di sviluppo dei servizi ricompresi nella proposta di PPP. A fronte di un intervento limitato e non idoneo a contribuire a risolvere le individuate carenze generali della struttura, l'impegno economico dell'ASST sarebbe infatti ben rilevante e tale da ostacolare il finanziamento degli individuati urgenti interventi di adeguamento: si prevede infatti un totale di canone servizi di euro 168.766.666,00 e un canone di disponibilità totale di euro 19.414.500,00, per un canone complessivo di euro 188.181.166,00, con una durata di 22 anni. Il vincolo di 22 anni è incompatibile con le molteplici variabili che già ora si profilano e che insorgeranno in un lasso di tempo così ampio. In proposito, non è stata esclusa l'ipotesi di una nuova struttura ospedaliera sostitutiva".

Con il secondo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente ha contestato l'attualità degli argomenti richiamati dall'amministrazione negli atti di ritiro, sostenendo che la proposta iniziale, alla luce delle richieste e delle osservazioni formulate dai consulenti dell'amministrazione, è stata successivamente modificata e che le dedotte criticità sono state quindi superate.

Per quanto concerne l'interesse pubblico ha dedotto, invece, che le esigenze di intervento sommariamente descritte dall'ASST come inderogabili e sopravvenute costituiscono problematiche esistenti già da tempo ed espressamente prese in considerazione dalla proposta di PPP, la cui attuazione non preclude la possibilità di intraprendere soluzioni diverse, quali la realizzazione di un nuovo nosocomio.

La censura non merita accoglimento.

Come anticipato, il provvedimento di ritiro in autotutela e di archiviazione del PPP è un provvedimento "plurimotivato", cioè fondato su diversi presupposti, ciascuno in grado di giustificarlo autonomamente, così che la fondatezza anche di uno solo di essi può condurre alla reiezione della censura.

Occorre evidenziare, pertanto, che anche a prescindere dallo scrutinio delle singole criticità tecniche allegate dall'amministrazione e la cui permanenza nella versione finale della proposta di PPP è invece contestata dalla parte ricorrente, con puntuali argomenti che riprendono punto per punto i pareri e le corrispondenti previsioni della proposta definitiva, l'atto di ritiro appare in sé giustificato in ragione della valutazione di non rispondenza della proposta medesima all'interesse pubblico, sulla base dell'analisi del fabbisogno effettuata dalla ASST, considerata la significativa durata del PPP ed il correlato obbligo contrattuale e prolungato vincolo per le risorse pubbliche, come ampiamente argomentato nel provvedimento impugnato.

Lo stesso ufficio tecnico dell'ASST Cremona, nel documento di analisi e valutazione dei fabbisogni manutentivi straordinari dell'Ospedale di Cremona e del progetto di PPP proposta dall'ATI (doc. 37), ha evidenziato "l'inadeguatezza dello schema contrattuale in parola rispetto all'entità economica del bisogno manutentivo straordinario complessivamente rilevato, in quanto non c'è proporzione tra l'impegno offerto dal contratto di partenariato per la prestazione dei lavori che ne derivano, indicato in 19 milioni di euro, e la spesa necessaria per l'esecuzione degli investimenti edilizi al fine della totale messa a norma del nosocomio, stimati in circa 195 milioni di euro. La tipologia di intervento prospettata dal contratto offerto prevede infatti interventi puntuali che interessano solo piccole porzioni di fabbricato, risultando inefficace per la risoluzione delle importanti carenze generali che richiedono invece un programma di investimenti studiato e calendarizzato in modo da intervenire sull'intero volume del Presidio Ospedaliero di Cremona, senza pregiudicare l'erogazione dei servizi sanitari offerti" e che "Gli obiettivi del PPP si rivelano inadeguati ed insufficienti rispetto al fabbisogno complessivo di riorganizzazione e ristrutturazione del presidio ospedaliero di Cremona, in quanto la proposta di partnership è limitata, quanto a risorse previste, parziale, relativamente ai target oggetto dei necessari interventi, e non coerente rispetto alla stringente esigenza di un'ampia e complessiva riorganizzazione e ristrutturazione del layout ospedaliero che tenga conto di tutte le priorità di intervento".

Si tratta di considerazioni che non appaiono inficiate da manifesta irragionevolezza o contraddittorietà né da travisamento dei fatti e che, pertanto, risultano immuni dai denunciati vizi di legittimità.

Va ricordato, infatti, che con riferimento alle valutazioni dell'interesse pubblico il sindacato giurisdizionale si arresta ad uno scrutinio di legittimità ab estrinseco dell'esercizio della discrezionalità dell'amministrazione, non potendo estendersi al merito delle decisioni assunte.

La rispondenza del PPP all'interesse pubblico è materia quindi rimessa all'amministrazione, che è tenuta ad effettuare detta valutazione nel rispetto del principio di contraddittorio e a dar conto con congrua motivazione dell'istruttoria compiuta e delle ragioni delle sue scelte.

Per consolidato orientamento giurisprudenziale, del resto, "in materia di project financing, l'amministrazione - una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato - non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell'interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (ex multis, C.d.S., III, 20 marzo 2014, n. 1365; 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418). Ne consegue che anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell'opera, la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera continua a essere immanente ed insindacabile nel merito" (C.d.S., Sez. V, 4 febbraio 2019, n. 820).

Costituendo il ritiro gravato in principalità un atto plurimotivato, risulta quindi superfluo l'esame di fondatezza delle censure mosse avverso la valutazione di criticità del PPP sotto il profilo tecnico contenuta nell'atto di ritiro e archiviazione; infatti in presenza di provvedimenti con motivazione plurima, solo l'accertata illegittimità di tutti i singoli profili su cui essi risultano incentrati può comportare l'illegittimità e il conseguente effetto annullatorio dei medesimi; pertanto il Collegio, "rilevata l'infondatezza delle censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell'atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento" (T.A.R. Lazio, Sez. II, 16 ottobre 2020, n. 10567; 16 settembre 2020, n. 9588).

Il ricorso principale va pertanto respinto.

Occorre quindi procedere con lo scrutinio dei motivi aggiunti, con i quali Siram ha impugnato l'atto di adesione alla convenzione CONSIP e l'ordine diretto di acquisto, emessi dalla resistente ASST.

Come evidenziato dalle difese delle parti resistenti, avverso detti atti la ricorrente non ha invero allegato motivi specifici, limitandosi a richiamare le censure articolate nell'atto introduttivo del giudizio, facendo valere (ancorché solo implicitamente) una sorta di invalidità in via derivata degli atti da ultimo avversati da quella dei primi.

Invero il rapporto di presupposizione può rinvenirsi solo in relazione ad uno degli atti impugnati originariamente, ovvero la richiesta preliminare di preventivo ad Edison, come riconosciuto dalla stessa ricorrente (memoria ex 73 c.p.a. di data 9 novembre 2020), atteso che gli altri atti gravati con il ricorso introduttivo attengono al parallelo, ma autonomo, procedimento di rivalutazione dell'interesse pubblico a proseguire nel PPP. Infatti, ancorché i due procedimenti fossero sostanzialmente collegati, perché il perimetro del PPP comprendeva anche i servizi oggetto della convenzione CONSIP, essi si sono svolti in modo indipendente, tanto che il ritiro del PPP non è motivato dall'adesione alla convenzione CONSIP e quest'ultima, corrispondentemente, non è giustificata dall'abbandono del PPP, quanto piuttosto dalla necessità di affidare il servizio calore, stante l'impossibilità di prorogare ulteriormente la gestione precedente, condizionata risolutivamente al subentro del nuovo aggiudicatario della convenzione Consip MIES 2 lotto 3 o della convenzione ARIA facility management.

Peraltro con riferimento all'atto "presupposto" è stata già pronunciata la declaratoria di inammissibilità del gravame, dalla quale non può quindi derivare quindi un'illegittimità in via derivata degli atti da ultimo impugnati.

Né i relativi motivi formulati nel ricorso introduttivo (motivi III e IV) sono autonomamente riferibili agli atti gravati con i motivi aggiunti.

La prima delle due censure, nell'assunto che l'adesione alla convenzione MIES2 pregiudicava l'esito e la corretta valutazione della proposta di PPP, assume infatti che l'ASST "avrebbe dovuto o previamente revocare (o annullare in autotutela) il decreto n. 416 del 21.12.2018 (adempiendo al relativo obbligo di motivazione) o, nel provvedimento di adesione, adeguatamente motivare la decisione di superare (de facto) la proposta". Tale doglianza, sollevata rispetto alla richiesta preliminare di fornitura, non si attaglia all'atto di definitiva adesione alla convenzione Consip, atteso che la stessa è intervenuta proprio dopo la revoca del decreto 416/2018, come auspicato dalla ricorrente.

Parimenti il IV motivo di ricorso deduce la contraddittorietà tra la richiesta preliminare di fornitura e le motivazioni articolate nel decreto 254/2019, che aveva sospeso l'efficacia del decreto 416/2018 allo scopo di valutarne la legittimità e la rispondenza al pubblico interesse.

Si tratta, evidentemente, di doglianza anch'essa non riferibile agli atti avversati con i motivi aggiunti, atteso che l'adesione alla convenzione CONSIP è intervenuta dopo l'abbandono del PPP e che quindi non risulta inficiata da alcuna contraddizione rispetto alla posizione espressa dall'amministrazione sul project financing.

Sicché i motivi aggiunti, privi di specifici motivi di censura, sono inammissibili per carenza dei requisiti di cui all'art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a.

Conclusivamente il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente alla refusione alle parti resistenti delle spese di lite, che liquida in 5.000,00 (cinquemila//00) euro in favore dell'ASST Cremona e in 5.000,00 (cinquemila//00) euro in favore di Edison Facility Solutions s.p.a., oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.