Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione I
Sentenza 21 gennaio 2021, n. 191

Presidente: Giordano - Estensore: Fornataro

FATTO

Con il ricorso principale e il successivo ricorso per motivi aggiunti, Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., impugna i provvedimenti indicati in epigrafe e ne chiede l'annullamento.

Contestualmente chiede la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore e la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

Si costituiscono in giudizio Aria s.p.a. - Agenzia regionale per l'innovazione e gli acquisti e Ibm Italia s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del R.T.I. con mandanti Expleo Italia s.p.a. e Techedge s.p.a., eccependo l'infondatezza del ricorso avversario, di cui chiedono il rigetto.

Ibm Italia s.p.a. propone altresì ricorso incidentale c.d. escludente, lamentando l'illegittima ammissione alla gara della ricorrente principale.

Con ordinanza n. 82/2020, depositata in data 21 gennaio 2020, il Tribunale ha accolto le domande cautelari proposte dalla ricorrente principale e dalla ricorrente incidentale.

Le parti producono memorie e documenti.

All'udienza del 21 ottobre 2020, la causa viene trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Dalle allegazioni delle parti e dalla documentazione prodotta in giudizio emerge che:

- con bando inviato per la pubblicazione il 23 maggio 2018, ARIA s.p.a. (già Lombardia Informatica s.p.a.) ha indetto una procedura aperta per l'affidamento dei "servizi di supporto alle attività di demand management, supply e validazione Gara 1/2018/LI";

- la gara è stata suddivisa in 5 lotti funzionali, con la precisazione che il presente giudizio concerne il lotto denominato 2S, riguardante "supporto allo sviluppo e manutenzione software e gestione di servizi degli ambiti indicati nel perimetro della fornitura del rispettivo Capitolato Tecnico" per un valore a base d'asta di euro 28.725.000,00 inclusivo di opzioni e proroga ed IVA esclusa;

- la durata del contratto era stimata in 15 mesi con facoltà di ARIA di prolungarne il termine per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure per l'individuazione del nuovo contraente ai sensi dell'art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016;

- il criterio di aggiudicazione della gara è stato individuato nell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 95 del d.lgs. n. 50/2016, sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo, declinato nei seguenti punteggi: tecnico 70 punti, economico 30;

- alla gara relativa al lotto partecipavano la ricorrente e il RTI con capogruppo la controinteressata e all'esito delle operazioni di gara venivano assegnati i seguenti punteggi: Engineering punti 50,15 per l'offerta tecnica e punti 23,42 per l'offerta economica, per un totale di 73,57 punti; RTI con mandante IBM punti 47,20 per l'offerta tecnica e punti 30 per l'offerta economica per un totale di 77,20 punti;

- al primo posto della graduatoria si collocava il RTI con mandante IBM, mentre al secondo posto si collocava Engineering;

- la stazione appaltante, seppure nessuna offerta era risultata anomala, rilevava alcuni profili di incongruenza nell'offerta del RTI IBM, chiedendo giustificazioni in ordine a talune componenti dell'offerta stessa e, all'esito della relativa produzione documentale, confermava la sostenibilità dell'offerta proposta dal RTI IBM;

- con nota protocollo 15278 dell'8 novembre 2019, infine, ARIA comunicava l'aggiudicazione della gara relativa al lotto 2S al RTI IBM-Techedge-Expleo Italia.

2. In via preliminare, il Tribunale evidenzia che devono essere esaminati sia il ricorso principale, con i relativi motivi aggiunti, sia il ricorso incidentale proposto da IBM, in coerenza con i recenti approdi della giurisprudenza comunitaria e interna (cfr. in particolare Corte di giustizia dell'Unione europea del 5 settembre 2019, C-333/18, Lombardi s.r.l.).

Sul punto, va osservato che:

- la Corte di giustizia con la sentenza indicata ha affermato il principio secondo cui il diritto europeo relativo alle procedure di ricorso in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici "osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto (...) ed inteso ad ottenere l'esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi";

- il principio di diritto sopra richiamato è stato espresso in una controversia relativa ad una procedura di gara alla quale "abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione)" (cfr. paragrafo 19 della sentenza della Corte di giustizia; in cui è riportata la questione pregiudiziale sollevata dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con ordinanza dell'11 maggio 2018, n. 6);

- la Corte precisa che "anche quando, come nella controversia di cui al procedimento principale, altri offerenti abbiano presentato offerte nell'ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l'oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione" (paragrafo 26), nondimeno, in base al principio dell'efficacia dei ricorsi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici, deve comunque essere esaminato nel merito il ricorso di ogni concorrente che "può far valere un legittimo interesse equivalente all'esclusione dell'offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell'impossibilità, per l'amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un'offerta regolare" (paragrafo 24);

- in tal senso, viene configurato come risultato utile comunque conseguibile e meritevole di tutela, quello consistente nello stimolo indotto dalla pronuncia giurisdizionale di annullamento al potere di autotutela della stazione appaltante, la quale, vistasi invalidare le offerte oggetto delle contrapposte impugnazioni, tra cui quella dell'aggiudicataria, "potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell'amministrazione stessa" (paragrafo 28);

- nell'affermare il principio sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale così sintetizzato, la Corte di giustizia ha dato continuità alla propria precedente giurisprudenza, espressa nelle sentenze del 4 luglio 2013, C-100/12 (Fastweb), e 5 aprile 2016, C-689/13 (Puligienica Facility Esco s.p.a. - PFE), che già avevano chiarito che "il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonché la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti" ai fini dell'applicazione del principio sopra enunciato (paragrafo 30);

- la Corte di giustizia ha precisato che il medesimo principio non incontra ostacolo nell'apparente contraria regola affermata in propri precedenti, ed in particolare nella sentenza 21 dicembre 2016, C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich). Ciò in ragione del fatto che in quel caso l'esclusione dalla gara del ricorrente si era ormai consolidata, e precisamente: "era stata confermata da una decisione che aveva acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell'appalto si pronunciasse, sicché il suddetto offerente doveva essere considerato come definitivamente escluso dalla procedura di affidamento dell'appalto pubblico in questione" (paragrafo 31);

- va precisato sin d'ora che quello da ultimo descritto non è il caso oggetto del presente giudizio;

- i principi fissati dalla Corte di giustizia conducono a ritenere che nei giudizi di impugnazione di atti di procedure di affidamento di contratti pubblici l'interesse ad agire in giudizio può avere sostanza in un'utilità non immediatamente ritraibile dalla decisione di accoglimento del ricorso, secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza nazionale in relazione all'art. 100 c.p.c., ma può essere anche intermediato dall'esercizio di un potere amministrativo di cui sia paradigmatico il carattere discrezionale, quale quello di autotutela;

- resta preclusa al giudice davanti al quale i contrapposti ricorsi siano stati proposti la possibilità di alterare la parità delle parti, che nel processo amministrativo ha peraltro valore di principio generale (ex art. 2 c.p.a.), per effetto della diversa posizione in graduatoria di due concorrenti portatori di un uguale e contrapposto interesse legittimo all'altrui esclusione dalla gara;

- fino a che un'esclusione non si sia consolidata, per effetto di un provvedimento dell'amministrazione non impugnato o la cui impugnazione sia stata respinta con sentenza definitiva, non è possibile pregiudicare il diritto ad un ricorso efficace, secondo il diritto europeo sugli appalti pubblici, sulla base della posizione in gara del concorrente e dell'ordine con cui in sede giurisdizionale i ricorsi sono trattati, perché deve comunque essere considerato il suo interesse strumentale alla rinnovazione della gara, ancorché condizionato dal potere di autotutela della stazione appaltante (cfr. per tali considerazioni si veda di recente C.d.S., Sez. V, 9 aprile 2020, n. 2330);

- va, pertanto, ribadito che nel caso di specie devono essere esaminate sia le impugnazioni principali, sia quella incidentale.

3. Per ragioni di precedenza logica deve essere esaminato prioritariamente il ricorso incidentale, siccome diretto a contestare una causa di esclusione della ricorrente principale, asseritamente non rilevata dalla stazione appaltante.

3.1. Con il primo motivo, IBM sostiene che Engineering doveva essere esclusa per la mancata trattazione di un capitolo dell'offerta, come previsto dalla lettera di invito.

La lacuna riguarderebbe la porzione di servizio che concerne "l'automazione dei procedimenti di erogazioni regionali in ambito agricolo" (punto 6.1.1 del capitolato) e che consiste nella realizzazione di un servizio funzionale alla gestione dell'attività di Regione Lombardia di erogazione dei fondi di finanziamento in attuazione della Politica Agricola Comune (PAC), ed in particolare della gestione dei bandi volta a volta elaborati per tale attività.

Più in dettaglio, il capitolato dispone, in relazione alle "Caratteristiche e modalità di esecuzione della fornitura" di cui si tratta, che essa riguarda le seguenti attività: "definizione delle specifiche funzionali e di interfaccia (macro-classe Sviluppo); progettazione tecnica, comprensiva della modellazione logica e fisica della base dati (macro-classe Sviluppo); realizzazione, comprensiva dell'evidenza dei test effettuati (macro-classe Sviluppo); rilascio nell'ambiente di Integrazione Tecnica o in altro ambiente di validazione che LI metterà a disposizione (macro-classe Sviluppo); supporto a LI per assicurare la coerenza tra requisiti e implementazione".

Il capitolato specifica che "la fornitura di ciascun bando è caratterizzata dallo sviluppo ad hoc o da una opportuna configurazione di un modulo parametrico della piattaforma SISCO che, per le caratteristiche intrinseche della piattaforma stessa, ha comunque una variabilità limitata tra fasi analoghe di bandi differenti. Si richiede che, nel corso della fornitura, tutti gli interventi del fornitore siano attuati nell'ottica di una riduzione delle ridondanze funzionali, di componentistica e di base dati a vantaggio dell'efficienza e scalabilità del sistema e della correttezza del dato. Gli interventi devono altresì mirare alla ottimizzazione della piattaforma".

Non solo, come evidenziato dalla ricorrente incidentale, il capitolato richiede per tali attività "il seguente mix di figure professionali: Project Manager: 5%; Architetto Applicativo 5%; Analista Funzionale: 15%; Analista Progettista: 40%; Progettista di Data Base 5%; Analista Programmatore: 30%".

IBM ritiene che l'offerta della ricorrente principale sia carente, perché ha proposto, per il profilo in esame, la "realizzazione di un sistema di predisposizione dei procedimenti", che secondo la tesi sarebbe una mera "applicazione" e non un servizio specifico, come preteso dal Capitolato.

Evidenzia IBM che, in base alla lettera di invito, "la mancata trattazione nell'offerta tecnica di un capitolo, di un paragrafo e/o sottoparagrafo, nonché il caso di offerta che non rispetti le prescrizioni minime richieste nel Capitolato comporterà l'esclusione dalla procedura in oggetto" e la Commissione, nel verbale n. 8 del 18 aprile 2019, ha precisato che "conformemente a quanto disposto dalla Lettera di invito, viene deliberato di escludere i concorrenti in caso di mancata trattazione nell'offerta tecnica di un capitolo, di un paragrafo e/o sottoparagrafo o in caso di offerta che non rispetti le prescrizioni minime richieste nel Capitolato".

Secondo IBM l'offerta di Engineering è difforme sul piano sostanziale dalla previsione del capitolo, perché in relazione alla parte relativa alle erogazioni regionali in ambito agricolo ha offerto un'applicazione e non un servizio come richiesto dalla lex specialis, sicché avrebbe errato la Commissione nell'attribuire zero punti ad Engineering per tale profilo, perché la carenza, essendo sostanziale, doveva determinare la sua esclusione dalla gara.

La tesi non può essere condivisa.

Il punto controverso è stato oggetto di approfondimento negli atti depositati dalle parti dopo la trattazione della domanda cautelare, specie per i profili concernenti l'effettivo contenuto dell'offerta tecnica di Engineering in relazione all'aspetto contestato.

Occorre muovere dalla completa analisi del capitolato per evidenziare ciò che viene richiesto in ordine alla gestione dell'attività di erogazione dei fondi di finanziamento in attuazione della PAC ed, in particolare, per la gestione dei relativi bandi.

La legge di gara rimette all'offerente la scelta tra due tipi di intervento, poiché rispetto a ciascun bando attinente ai finanziamenti in agricoltura è possibile prevedere o uno "sviluppo ad hoc", per ognuno dei bandi, ovvero "una opportuna configurazione di un modulo parametrico della piattaforma SISCO che, per le caratteristiche intrinseche della piattaforma stessa, ha comunque una variabilità limitata tra fasi analoghe di bandi differenti".

Non solo, il capitolato specifica che la scelta rimessa all'offerente deve comunque tendere ad "una riduzione delle ridondanze funzionali, di componentistica e di base dati a vantaggio dell'efficienza e scalabilità del sistema e della correttezza del dato", dall'altro, "alla ottimizzazione della piattaforma".

La proposta di Engineering si colloca nell'ambito della seconda opzione e si sostanzia nel reingegnerizzare ed evolvere la piattaforma di base, escludendo la necessità di sviluppi ad hoc per ogni bando adottato.

In tale ottica, le attività attinenti all'inserimento nella piattaforma di ogni singolo bando si sostanziano nell'utilizzo di una specifica funzionalità del sistema, predisposta appositamente dall'offerente.

A tale fine, si prevede l'implementazione di uno specifico strumento, denominato Wizard, che consente all'operatore di inserire direttamente le informazioni proprie del nuovo bando, utilizzando una specifica funzionalità utente, operando via web e senza bisogno di uno specifico sviluppo del sistema informatico ogni qual volta venga indetta una nuova iniziativa di finanziamento in ambito agricolo.

Insomma, una volta sviluppato il sistema, secondo il tipo di azione proposta da Engineering, non sono necessari ulteriori interventi di sviluppo per ciascun bando, ma occorre solo procedere alla gestione del sistema stesso.

Ne deriva che l'offerta di Engineering è coerente con il capitolato, perché è stata formulata secondo l'opzione che prevede la possibilità di procedere ad una specifica configurazione di un modulo parametrico della piattaforma SISCO, in luogo della realizzazione di uno "sviluppo ad hoc", per ognuno dei bandi che Regione Lombardia adotterà per i finanziamenti in ambito agricolo.

L'offerta contestata rispetta il contenuto minimo necessario previsto dal capitolato, sicché il provvedimento di ammissione alla procedura è del tutto coerente con la disciplina di gara, con conseguente infondatezza della censura proposta.

3.2. Con un altro motivo incidentale, IBM contesta, sempre in relazione alla parte di offerta relativa alla gestione dei finanziamenti in ambito agricolo, una diversa ragione di esclusione di Engineering, che non sarebbe stata rilevata dalla stazione appaltante.

Secondo la tesi, l'offerta della controparte, oltre a proporre la realizzazione di un applicativo e non di un servizio (come dedotto con il primo motivo incidentale, già esaminato), sarebbe incoerente con la durata di tale attività prevista dal capitolato, perché prevederebbe un impegno limitato a soli 5 mesi e non, invece, all'intera durata del contratto.

Non solo, Engineering, dopo avere previsto la realizzazione di un software per la durata di 5 mesi, con un impegno complessivo di 400 giorni/uomo e per un costo di Euro 73.909, avrebbe poi modificato l'offerta in sede di giustificativi, riferendo l'impegno di 400 giorni/uomo non più a soli cinque mesi di attività, ma ai 15 mesi di durata contrattuale.

L'incongruenza sarebbe confermata dall'esame del contenuto dell'offerta di Engineering in relazione alle due possibili estensioni contrattuali - prima la proroga e poi la procedura negoziata - previste dalla lex specialis.

In particolare, per la proroga di 12 mesi Engineering ha previsto un impegno di 1.962,19 giorni/uomo, mentre per l'ipotesi della procedura negoziata, riferita ad un tempo di circa 7 mesi, ha individuato un impegno pari a 1.165,66 giorni/uomo.

La censura non può essere condivisa, perché muove dall'erronea ricostruzione del contenuto dell'offerta di Engineering, come già evidenziato nel trattare il primo motivo del ricorso incidentale.

La ricorrente principale ha proposto di reingegnerizzare ed evolvere la piattaforma di base, realizzando in tal modo una "opportuna configurazione di un modulo parametrico della piattaforma SISCO", attraverso la realizzazione di un nuovo sistema che sarà poi gestito nel corso della durata ordinaria del contratto pari a 15 mesi.

Quindi, il primo profilo, consistente nell'evoluzione della piattaforma SisCo - proposta nell'ambito del servizio di Sviluppo di Prodotti - comporta un impegno pari a 400 gg/u e occupa un tempo limitato, pari a 5 mesi, essendo diretta a realizzare uno sviluppo del sistema che consenta di inserire nuovi bandi, senza ulteriori sviluppi ad hoc, da approntare volta per volta, ma tramite un'attività di gestione delle funzionalità web che consentono la parametrizzazione di ogni bando di finanziamento.

Queste ultime attività, sono state comprese da Engineering nel servizio di Gestione "GS-SR2S-09", che presenta, da un lato, una durata di 15 mesi, successivamente prorogabile, dall'altro, un effort pari a 1.181 gg/u.

Le incongruenze ipotizzate da IBM perdono di significato se si muove dalla considerazione dell'effettiva consistenza dell'offerta di Engineering, sicché i valori esposti, in relazione agli eventuali periodi di proroga e poi di ulteriore prosecuzione mediante procedura negoziata, non sono sintomatici di una lacuna sostanziale dell'offerta.

Occorre premettere che il capitolato non reca una minuziosa descrizione delle attività da svolgere nei periodi di eventuale prosecuzione del rapporto, né impone il rispetto di uno specifico effort, che deve essere indicato, ma non è predeterminato negli atti di gara.

Di conseguenza, la scelta di Engineering si è sviluppata nel senso di calcolare l'effort da computare come costo del servizio di "Sviluppo di Prodotti" per i mesi ricadenti nelle opzioni di rinnovo, al fine di poter rispondere ad ulteriori esigenze di sviluppo software nella misura complessiva 3.127,85 gg/u, relativi, quindi, ai 12 mesi di proroga e ai successivi di durata della procedura negoziata.

Come evidenziato nella memoria tecnica di Engineering, la quantificazione dell'effort per i periodi di rinnovo del servizio di "Sviluppo di Prodotti" è superiore a quella prevista per la durata ordinaria del contratto, perché è calcolata sulla base delle previsioni originarie della stazione appaltante, ossia senza considerare l'automazione che Engineering offre di introdurre e che si presterebbe ad essere utilizzata anche in ambiti diversi dal settore agricolo.

Si tratta di giustificazioni ragionevoli, che evidenziano come in sede di giustificazioni Engineering non abbia cercato di colmare una lacuna essenziale dell'offerta, come ritenuto dalla ricorrente incidentale, ma abbia esposto dei dati coerenti con il tipo di offerta che ha presentato e con l'opzione che ha scelto per ciò che attiene alla gestione dei finanziamenti in ambito agricolo.

Ne deriva l'infondatezza della censura in esame.

4. Con un primo gruppo di censure, proposte sia con il ricorso principale, sia con i motivi aggiunti, Engineering lamenta la violazione dell'art. 50 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la lex specialis non prevede la clausola sociale, nonostante si tratti di aggiudicare un contratto ad alta intensità di manodopera.

Aria e la controinteressata deducono, in primo luogo, l'inammissibilità della censura per tardiva proposizione, in quanto la lacuna lamentata si tradurrebbe nell'impossibilità di formulare l'offerta, sicché rivestirebbe una portata immediatamente escludente e, pertanto, avrebbe dovuto essere impugnata con la diretta contestazione della lex specialis.

4.1. L'eccezione non può essere condivisa.

In particolare, il Tribunale osserva che:

- in forza di un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1, di recente confermato da C.d.S., Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4) la regola generale è quella per cui le clausole del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione e dunque, di norma, unitamente all'esclusione del concorrente, che censura anche la lex specialis, o all'aggiudicazione a terzi;

- resta fermo, inoltre, che la partecipazione alla gara da parte di un operatore non implica alcuna acquiescenza alle regole della gara prive di immediata lesività (cfr. ex multis, C.d.S., Ad. plen., n. 4 del 26 aprile 2018);

- a fronte di una clausola illegittima della lex specialis, ma non immediatamente lesiva, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa ancora se l'astratta o potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale e, quindi, in un'effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare;

- tale principio trova delle eccezioni, nel senso che in taluni casi, secondo l'indirizzo dell'Adunanza plenaria, il bando di gara va immediatamente impugnato e ciò accade allorché: a) si contesti in radice l'indizione della gara; b) all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione proceduto all'affidamento diretto; c) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti;

- le clausole escludenti sono tali se pregiudicano l'utile partecipazione alla procedura, perché precludono ab origine la possibilità di conseguire l'aggiudicazione, indipendentemente dallo svolgimento delle operazioni di gara;

- e ancora: le clausole escludenti, la cui elencazione resta suscettibile di elaborazione ispirata a criteri necessariamente restrittivi, avuto riguardo al carattere eccezionale dell'onere di reazione immediata, comprendono: a) le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) le regole che valgano a rendere la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) le clausole impositive di obblighi contra jus; f) i bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta, ovvero presentino formule matematiche del tutto errate; g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione di voci di costo necessarie, come quella relativa ai costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (per tali considerazioni si vedano anche: C.d.S., Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; C.d.S., Sez. V, 24 ottobre 2018, n. 6040);

- va ribadito che l'impugnazione immediata del bando rappresenta l'eccezione, visto che al momento dell'avvio della procedura, di regola, la lesione per il soggetto concorrente è potenziale, assumendo la stessa i caratteri della concretezza e dell'attualità, di norma, soltanto a conclusione della gara (cfr. C.d.S., Sez. III, 4 marzo 2019, n. 1491; C.d.S., Sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1350);

- non solo, quando si assume che la lex specialis precluda la possibilità di formulare un'offerta economicamente sostenibile, è necessario che si tratti di un impedimento certo e attuale e non meramente eventuale (cfr. Corte cost., sent. n. 245 del 22 novembre 2016), poiché solo in tale caso si giustifica l'onere di immediata impugnazione;

- per contro, laddove permanga almeno una chance di aggiudicazione non può ritenersi preclusa ab initio l'utile partecipazione alla procedura, con la precisazione che la chance si configura quale utilità intermedia autonomamente tutelata (cfr. Corte cost., sent. n. 271 del 13 dicembre 2019, che richiama anche Corte di giustizia, IV, ord. 14 febbraio 2019, causa C-54/18; in argomento anche T.A.R. Lombardia, Sez. II, 29 aprile 2020, n. 710);

- nel caso di specie le censure sollevate dalla ricorrente principale avverso la lex specialis, sono riferite alla mancata previsione della clausola sociale, ma tale dedotta lacuna non presenta un'immediata attitudine lesiva, sicché per tale profilo la lex specialis non doveva essere immediatamente impugnata;

- invero, la previsione della clausola sociale mira a garantire la stabilità occupazionale del personale già impiegato nell'esecuzione di un servizio e, difatti, il lotto in contestazione concerne un servizio già in precedenza affidato dalla stazione appaltante e in corso di esecuzione al tempo dell'indizione della nuova gara;

- ne deriva che ciascun operatore partecipante alla procedura deve calibrare l'offerta tenendo conto del personale necessario allo svolgimento del servizio, sia nell'ipotesi in cui sia prevista la clausola sociale, sia nell'ipotesi in cui non sia prevista;

- la mancata previsione della clausola sociale non comporta che i concorrenti possano formulare l'offerta senza tenere conto del personale comunque da assumere o da impiegare nel servizio in coerenza con la disciplina dettata dalla lex specialis;

- ciò che muta è solo il profilo relativo alle modalità di reperimento del personale, che, in presenza della clausola sociale, devono essere coerenti con l'esigenza di garantire la stabilità occupazionale del personale già impiegato nel servizio;

- ne discende che la mancata previsione della clausola sociale non preclude la formulazione di un'offerta, né impedisce che l'offerta sia formulata in modo economicamente sostenibile, perché non incide su profili attinenti al contenuto essenziale del servizio, al suo oggetto, alla sua durata, all'impegno finanziario che ne deriva o alla possibilità di realizzare un effettivo confronto competitivo, neppure per ciò che concerne l'individuazione del personale necessario, poiché anche quest'ultimo è un dato emergente sempre dalla lex specialis;

- sul punto si è già evidenziato che, per costante giurisprudenza, l'impugnazione immediata del bando rappresenta l'eccezione rispetto alla regola dell'impugnazione differita e soggiace ad un'interpretazione restrittiva, che impone di accertare in modo rigoroso se una clausola o un'omissione precludano radicalmente la possibilità di partecipare utilmente ad una procedura;

- l'eccezione in esame si limita ad affermare che la lacuna lamentata sarebbe immediatamente lesiva, ma non precisa le ragioni per cui ciò si verificherebbe in relazione al particolare oggetto della specifica gara;

- va, pertanto, ribadito che l'omesso inserimento della clausola sociale non rende immediatamente lesivo il bando, sicché la relativa contestazione è stata legittimamente proposta al momento dell'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione del servizio;

- l'eccezione è stata, però, formulata anche sotto un altro profilo;

- si sostiene che l'assenza della clausola sociale, anche ad assumerne come necessaria la previsione, non determinerebbe alcuna lesione per i partecipanti, i quali non subirebbero alcun pregiudizio da tale lacuna, proprio perché integra un dato neutro rispetto alla formulazione dell'offerta;

- solo la ricorrente principale potrebbe subire un pregiudizio in dipendenza della sua particolare posizione di gestore uscente del servizio;

- neppure questo profilo dell'eccezione può essere condiviso;

- la tesi sconta, in primo luogo, una contraddizione di fondo, in quanto, da un lato, si assume che la carenza della clausola sociale avrebbe dovuto essere dedotta mediante la diretta impugnazione del bando, siccome attinente ad un profilo immediatamente lesivo, dall'altro, si sostiene che la mancanza di tale clausola sarebbe priva di ogni lesività, salvo configurare una lesione particolare per la sola ricorrente in dipendenza della sua posizione di gestore uscente;

- al di là di tale aspetto di contraddittorietà, che sottende profili di inammissibilità dell'eccezione, va osservato che la doglianza proposta da Engineering si sostanzia nel configurare la violazione dell'art. 50 del d.lgs. n. 50/2016, ossia di una regola che deve essere presente nei contratti ad alto tasso di manodopera;

- la mancanza di tale clausola, quando necessaria, si traduce nel mancato inserimento nella lex specialis di una disciplina relativa al mantenimento dei livelli occupazionali che non è rimessa a scelte discrezionali della stazione appaltante, ma che deve essere prevista quando ne ricorrono i presupposti normativi;

- si tratta, quindi, della deduzione di una violazione di legge, che potenzialmente vizia l'intera procedura e che non è neppure superabile dalla stazione appaltante in sede esecutiva;

- tale vizio si trasferisce dalla lex specialis agli atti conseguenti, sino all'aggiudicazione e pertanto presenta attitudine lesiva, non solo per il gestore uscente, ma per tutti i partecipanti diversi dall'aggiudicatario, che hanno interesse a contestarla al fine di ottenere la riedizione della procedura;

- va, pertanto, ribadita l'infondatezza dell'eccezione in esame.

4.2. Con le censure in esame Engineering lamenta la violazione dell'art. 50 del d.lgs. n. 50/2016, in ragione della mancata previsione nella lex specialis della clausola sociale.

Aria eccepisce che il servizio oggetto dell'appalto avrebbe natura prevalentemente intellettuale ed argomenta considerando che le procedure aventi un simile oggetto di natura informatica, bandite da altre stazioni appaltanti, non prevedono la clausola sociale.

Le censure proposte sono fondate.

Va premesso che né la direttiva UE n. 24/2004, né il d.lgs. n. 50/2016 recano la precisazione di ciò che si intende per prestazione di natura intellettuale e, del resto, la lex specialis neppure qualifica il complesso di attività comprese nei diversi lotti.

Sul punto, la giurisprudenza condivisa dal Tribunale precisa che:

- la natura "intellettuale" della prestazione non si esaurisce nel suo carattere "immateriale", occorrendo anche che essa sia prevalentemente caratterizzata dal profilo professionale e, dunque, personale, della prestazione resa, sicché non presenta natura intellettuale la prestazione che implica una serie di attività standardizzate, inserite in una complessa organizzazione aziendale, in cui difetta un apporto personale e professionale del singolo operatore (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II-quater, 3 dicembre 2018, n. 11717);

- i servizi di natura intellettuale postulano modalità essenzialmente consulenziali ed assenza di rischio (cfr. C.d.S., Sez. V, 14 ottobre 2019, n. 6955; C.d.S., Sez. V, 19 gennaio 2017, n. 223);

- di conseguenza, non presentano natura intellettuale le attività che comprendono anche compiti materiali o "attività che comunque non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate" (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. I, 25 luglio 2019, n. 843);

- "esemplificativamente, non possono essere considerate attività d'opera intellettuale quelle - routinarie - di installazione e aggiornamento del software delle macchine fornite, nonché quelle finalizzate alla loro connessione in rete" (cfr. giur. cit.);

- non sono qualificabili come prestazioni intellettuali quelle che, pur immateriali, si risolvono nell'esecuzione di attività ripetitive, che non richiedono l'elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma di eseguire compiti standardizzati (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 26 agosto 2019, n. 1919).

Ecco, allora, che la natura delle attività in contestazione deve essere esaminata in relazione al contenuto del particolare lotto cui si riferisce la gara, mentre non può essere condivisa la tesi dell'amministrazione resistente secondo cui normalmente i servizi di natura informatica comportano prestazioni di tipo intellettuale, trattandosi di un'affermazione non ancorata al contenuto dello specifico appalto di cui si tratta.

Si è già evidenziato che il bando ha avuto ad oggetto una procedura per l'affidamento dei "servizi di supporto alle attività di demand management, supply e validazione, articolata in 5 lotti funzionali, tra questi il lotto denominato 2S, riguardante "supporto allo sviluppo e manutenzione software e gestione di servizi degli ambiti indicati nel perimetro della fornitura del rispettivo Capitolato Tecnico".

Il complesso servizio da affidare è stato articolato in 2 lotti D e in 2 lotti S, cui si aggiunge il lotto V.

I lotti D concernono le attività di supporto al demand management relativi ai processi e ai servizi indicati, per ciascuno dei lotti, nel capitolato tecnico.

I lotti S riguardano attività diverse da quelle ora indicate e consistenti nel supporto allo sviluppo e manutenzione software e gestione di servizi, sempre in relazione agli ambiti precisati nel capitolato tecnico.

In particolare, l'art. 4.3 del capitolato comprende nei lotti S, e quindi anche nel 2S, una pluralità di compiti, quali:

- la "gestione rilasci applicativi", che comprende la "presa in carico del rilascio, es. pianificazione, test di accettazione, analisi degli impatti, ecc., fino al coordinamento operativo nelle fasi di deploy. È previsto anche il supporto operativo agli specialisti che gestiscono i sistemi in produzione";

- la "gestione incident/problem", con la previsione che "il gestore coordina il processo legato alla risoluzione dell'incident interagendo con gli specialisti preposti alla gestione dei sistemi in esercizio, oppure con le aree che hanno in carico lo sviluppo dell'applicativo. In caso di problem il gestore del servizio collabora alle fasi di identificazione, analisi e alla successiva verifica della soluzione implementata";

- la "gestione ordinaria", che è articolata in: a) "attività legate a richieste specifiche o soggette a periodicità che devono essere eseguite nel rispetto di tempi o calendari predefiniti (es. verifiche estemporanee, reportistica e altre attività volte al mantenimento della qualità dei dati, ecc.) e che rientrano nelle seguenti categorie: attività di schedulazione, automazione e ottimizzazione di procedure informatiche necessarie per la gestione dei flussi applicativi legati ad un servizio (es. caricamento dati, ecc.); b) "controllo del loro corretto funzionamento in fase di esecuzione"; c) "monitoraggio dell'erogazione: predisposizione monitoraggio funzionale e controllo quotidiano del corretto funzionamento dei servizi (procedure batch, backup e performance)"; d) "verifica e revisione dei livelli di servizio (indicatori di qualità e livelli di soglia associati) ottenuti sia da archivi strutturati sia da altre fonti non strutturate (log infrastrutturali e applicativi)"; e) "alcune attività attinenti l'avviamento di un servizio quali ad esempio: verifica, testing e avviamento sui primi gruppi utenti; configurazioni degli ambienti applicativi; coordinamento di terze parti che contribuiscono all'erogazione del servizio";

- la "manutenzione correttiva", consistente nell'insieme di "attività volte a indagare e rimuovere le cause e gli effetti degli eventuali malfunzionamenti delle procedure informatiche e dei programmi software... I malfunzionamenti imputabili a difettosità presenti nel codice sorgente, o nelle specifiche di formato o di base dati, e/o nella relativa documentazione, non rilevati a suo tempo in qualsiasi fase del ciclo di sviluppo, sono risolti dal servizio di manutenzione correttiva con la riparazione del codice sorgente e/o della relativa documentazione";

- la "manutenzione adeguativa/adattiva", quale "attività volta ad assicurare la costante aderenza delle procedure e dei programmi alla evoluzione dei sistemi informativi per cambiamenti che non impattano in modo rilevante su funzionalità e architettura applicativa e basi dati";

- le "piccole MEV" identificate come "l'insieme di interventi che presentano caratteristiche di manutenzione evolutiva ma di limitato impegno (inferiore a 10 GG PP) e che non sono inclusi tra le attività di manutenzione evolutiva di cui al precedente paragrafo. Questa classe di fornitura comprende le attività di realizzazione di componenti mirate a scopi specifici, che non fanno evolvere la baseline dell'applicazione (es.: script per estrazione dati una tantum)".

Diversa è l'attività compresa nel lotto 2D, atteso che l'All. 1 al Bando vi riconduce testualmente:

- il supporto alla definizione delle esigenze di digitalizzazione e informatizzazione dei processi regionali e degli enti del SIREG (l.r. n. 30/2006, art. 1), attraverso attività di affiancamento e identificazione delle necessità di evoluzione e adeguamento, studi di fattibilità, analisi funzionali, analisi dei processi, e degli impatti sui sistemi informativi del SIR e/o degli enti del SIREG;

- analisi dei fabbisogni e definizione dei requisiti;

- la progettazione di reportistica direzionale e operativa;

- il governo dell'evoluzione architetturale dei servizi e dei sistemi del SIR e/o degli enti del SIREG;

- il client management, il project e program management;

- la gestione del cambiamento;

- il coordinamento e monitoraggio delle attività di sviluppo, manutenzione ed assistenza dei sistemi informativi del SIR e/o degli enti del SIREG;

- la predisposizione dei test funzionali ed il supporto alle attività di collaudo e di accettazione utente;

- il supporto operativo e continuativo nella relazione con l'amministrazione regionale e con gli altri enti del SIREG.

Dal confronto tra il contenuto del lotto 2D e quello del lotto 2S emerge che quest'ultimo non comprende attività di analisi e progettazione di nuovi sistemi software, né comporta la reingegnerizzazione di sistemi esistenti, ma attiene prevalentemente ad attività dirette a risolvere i problemi che si possono manifestare su applicazioni da altri progettate e in corso di utilizzo.

Non vi sono elementi per ritenere che le attività di gestione e manutenzione, pur potendo presentare contenuto immateriale, siano riconducibili a prestazioni intellettuali, perché non sono connotate dal profilo professionale e, dunque, personale della prestazione resa.

Si tratta piuttosto di prestazioni, che, pur richiedendo una preparazione tecnica, risultano eseguibili da chiunque possegga tale preparazione, senza che l'aspetto personale assuma carattere rilevante.

Insomma, non sono prestazioni di contenuto ideativo, progettuale, creativo, perché queste ultime sono proprie del lotto 2D, come emerge dal richiamato All. 1 del bando.

Piuttosto, si tratta di attività dirette a risolvere le anomalie o i malfunzionamenti che possono presentarsi nel corso dell'utilizzo dei sistemi applicativi; attività che risultano sostanzialmente ripetitive e standardizzate, da svolgere sulla base di procedure predeterminate.

Anche le attività di sviluppo e manutenzione evolutiva non hanno carattere personale, secondo il significato che caratterizza le prestazioni intellettuali, perché non sono dirette alla creazione di nuove applicazioni, atteso che il punto 4.2.1.3 del capitolato specifica espressamente che esse comprendono attività "di realizzazione di componenti mirate a scopi specifici, che non fanno evolvere la baseline dell'applicazione (es.: script per estrazione dati una tantum)".

Il carattere non intellettuale delle prestazioni è confermato dalle figure professionali richieste per lo svolgimento delle attività comprese nel lotto 2S, come emerge al punto 4.2 della lettera di invito, che non richiede la presenza in misura prevalente di figure professionali apicali, caratterizzate da una particolare autonomia e alle quali sia demandata una prestazione necessariamente personale, perché intellettuale.

Tale dato trova conferma nell'Allegato 1.5 al Capitolato Tecnico che disciplina la "Descrizione dei Profili professionali e modello dei curricula vitae".

In particolare, per le figure di Analista Programmatore, Analista Progettista, Analista Funzionale e Progettista di Database - che sono coinvolte tanto nei servizi di manutenzione, quanto in quelli di sviluppo - viene preteso, volta a volta, il "Diploma di scuola media superiore o Laurea di primo livello in discipline tecnico/scientifiche/ingegneristiche", nonché la partecipazione a "Percorsi di formazione professionale in ambito Sistemi Informativi".

Insomma, la disciplina di gara ritiene sufficiente, sul piano della qualificazione professionale, anche un diploma di scuola media superiore, senza neppure pretenderne l'attinenza al settore informatico; parimenti, si richiede la frequenza di un generico corso in ambito "Sistemi Informativi", ma non si pretende il conseguimento di una certificazione professionale.

Anche laddove si prevede il diploma di laurea, lo si correla genericamente a discipline di carattere scientifico, ma non necessariamente di tipo informatico o ingegneristico, a dimostrazione che non è richiesta, neppure per i tecnici dotati di laurea, una specifica e particolare competenza tale da connotare in termini necessariamente personali da rendere.

Analoghe considerazioni valgono per i servizi di gestione compresi nel lotto 2S, atteso che le relative prestazioni sono rese in prevalenza da figure professionali, come i Team Leader e i Gestori del Servizio, per i quali la disciplina di gara ritiene sufficiente il possesso del diploma di scuola media superiore e l'aver frequentato un percorso professionale in ambito "Sistemi Informativi", senza ulteriori specificazioni o necessità di titoli di studio o di titoli di formazione particolarmente qualificanti.

Del resto, come messo in luce dalla ricorrente, il CCNL metalmeccanico, da applicare nella gara in esame, prevede per le figure ora richiamate dei livelli di inquadramento (quarto e quinto) che non si attagliano all'esecuzione di prestazioni di carattere intellettuale, correlate alla progettazione o all'ingegnerizzazione del sistema informatico regionale.

Sul piano istruttorio i dati ora rilevati trovano conferma nel contenuto dell'offerta di IBM, che prevede, per il lotto 2S, l'impiego prevalente di risorse di personale inquadrate al 4° livello metalmeccanico ed al 5° livello metalmeccanico, oltre che al 3° livello del commercio; ossia profili non connotati dalla personalità della prestazione resa.

Ne consegue che, rispetto al lotto 2S, è proprio la disciplina di gara ad escluderne l'attinenza a servizi di natura intellettuale; al contrario, la richiamata documentazione di gara palesa che i servizi del lotto 2S sono ad alta intensità di manodopera, perché le prestazioni richieste, pur se immateriali, non sono connotate dal profilo della personalità, come chiarito dalla giurisprudenza già citata.

Risulta pertanto fondata la censura diretta a contestare la violazione dell'art. 50 del d.lgs. n. 50/2016, atteso che il lotto 2S configura un appalto di servizi di natura non intellettuale e ad alta intensità di manodopera, sicché la disciplina di gara doveva prevedere la clausola sociale.

A conferma di quanto sinora considerato, va evidenziato che l'art. 14 della lettera di invito impone ai concorrenti di inserire nell'offerta economica: 1) i costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro per l'esecuzione del presente appalto, ai sensi dell'art. 95, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nell'apposito campo "di cui costi della sicurezza afferenti l'attività svolta dall'operatore economico"; 2) i costi da interferenza per la sicurezza nell'apposito campo "di cui costi della sicurezza derivanti da interferenza".

L'art. 95, comma 10, del codice dei contratti prevede che "gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro" debbano essere indicati dall'operatore nell'offerta economica, salvo che si tratti di forniture senza posa in opera o di "servizi di natura intellettuale", o degli affidamenti ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a).

Nel caso di specie sarebbe priva di significato la previsione dell'obbligo di indicare gli oneri della sicurezza se l'appalto relativo al lotto 2S avesse ad oggetto prestazioni intellettuali; piuttosto, la previsione dell'obbligo conferma che non si tratta di un servizio di natura intellettuale, ma di una serie di prestazioni prive di tale carattere, sicché, come già evidenziato, la lex specialis doveva prevedere la clausola sociale, secondo la previsione del citato art. 50 del d.lgs. n. 50/2016.

5. Con altro gruppo di censure formulate nel ricorso per motivi aggiunti, Engineering lamenta che la controinteressata IBM ha modificato l'offerta in sede di giustificazioni, con riferimento all'indicazione delle giornate/uomo previste, sicché l'offerta stessa doveva essere esclusa.

IBM eccepisce l'infondatezza delle censure, in quanto la lex specialis non richiederebbe l'esplicitazione dell'effort, che non integrerebbe un elemento essenziale dell'offerta, sicché la sua modificazione in sede giustificativa non inciderebbe sul contenuto essenziale dell'offerta.

Le censure sono fondate.

La documentazione in atti evidenzia che in sede di giustificazioni, a seguito dei chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante, IBM ha ridotto l'effort complessivo previsto in offerta di 13.297,47 giornate/uomo.

Si tratta, pertanto, di verificare, da un lato, se l'indicazione dell'effort connoti l'offerta da presentare, in base ai contenuti della lex specialis, rappresentandone un elemento essenziale, dall'altro, se la riduzione esposta in sede di chiarimenti sia supportata da adeguate giustificazioni.

L'esame del contenuto complessivo della disciplina di gara evidenzia che l'indicazione del dato quantitativo delle giornate/uomo caratterizza l'offerta, in ragione del contenuto dei criteri di valutazione e del modello di offerta tecnica predisposto dalla stazione appaltante.

Quanto al primo profilo, la lettera di invito stabilisce, al punto 16.3, i parametri di assegnazione del punteggio tecnico anche per il lotto 2S e, in relazione sia ai "prodotti" sia ai "servizi", indica come elemento di valutazione la "quantità, qualità e mix delle figure professionali previste nella proposta".

Non solo, il Modello di offerta tecnica prevede al punto 5, dedicato ai "servizi", che il concorrente "dovrà illustrare la soluzione tecnico-organizzativa proposta fornendo dettagli in particolare su: la copertura continuativa degli orari di servizio richiesti; la modalità e le tempistiche di risposta a fronte di problemi di gravità elevata o a fronte di necessità di prestazioni straordinarie; i meccanismi organizzativi che si prevede di porre in atto al fine di gestire i picchi di lavoro che possono verificarsi durante lo svolgimento della fornitura e per garantire la continuità delle attività in termini qualitativi anche a fronte di eventi quali ad esempio: dimissioni, malattia, maternità, ecc.".

Rispetto alle "risorse impiegate" si prevede che "il Concorrente dovrà descrivere il Gruppo di Lavoro proposto per il servizio oggetto di trattazione, nel rispetto di quanto richiesto nel Capitolato Tecnico fornendo dettagli relativi a: la composizione del gruppo di lavoro con l'indicazione del numero di risorse suddivise per ruoli/attività svolte e relativi profili associati e l'effort offerto in termini di giorni/uomo per ogni profilo professionale; le competenze specifiche messe a disposizione nel gruppo di lavoro".

Insomma, la valorizzazione del dato quantitativo, prevista nei criteri di valutazione, si traduce, in base al modello di offerta allegato alla disciplina di gara, nell'esplicitazione del numero di risorse suddivise per ruoli/attività svolte e relativi profili associati e dell'effort offerto in termini di giorni/uomo per ogni profilo professionale.

È evidente, allora, che l'indicazione dell'effort è un elemento essenziale dell'offerta, secondo lo specifico contenuto delle previsioni della disciplina di gara appena richiamate.

A fronte dell'essenzialità del dato "giorni/uomo per ogni profilo professionale", IBM in sede di giustificazioni ha ridotto in maniera consistente l'effort indicato nell'offerta, decurtandolo di 13.297,47 giornate/uomo.

Sul punto la documentazione prodotta in gara da IBM è inequivoca.

Invero, IBM nel descrivere i "criteri metodologici di stima", il "costo del personale per i servizi di manutenzione" e il "costo del personale per i servizi di gestione" (rispettivamente, paragrafi 5, 6.2 e 6.3 delle giustificazioni, presenti in atti), ha ipotizzato di realizzare importanti livelli di efficientamento, tali da ridurre l'effort dichiarato in offerta.

Così ha previsto che:

- "livelli di efficientamento pari al 45%" nel periodo 13-15 mesi di durata contrattuale "basati su una elevata capacità di riutilizzo delle competenze acquisite negli ambiti dei prodotti e dei servizi nei primi 12 mesi di progetto, suffragata da best practice operative e knowledge base aziendali";

- un "livello di efficientamento pari al 33%" durante "la successiva fase di proroga temporale", con la precisazione che l'indicato livello di efficientamento "è stato stimato tenendo in considerazione scenari peggiorativi derivanti da possibile turn-over più elevato del personale legato alle dinamiche di mercato per le figure operative";

- un livello di efficientamento "del solo 10%" per i mesi di servizio derivanti dall'esercizio dell'opzione di affidamento mediante procedura negoziata, "in virtù del fattore di turn-over, della maggiore indeterminatezza dei requisiti, della mancanza di elementi certi di valutazione e della possibilità che tali servizi siano richiesti nello stesso periodo di erogazione del contratto base ed estensione temporale".

La semplice lettura delle giustificazioni rese da IBM evidenzia che la riduzione dell'effort si basa su un asserito efficientamento, stimato dall'operatore sulla base di considerazioni tanto generiche, quanto apodittiche.

In tal senso si fonda l'efficientamento del primo periodo su best practice operative e knowledge base aziendali, senza specificare in che cosa consisterebbero e come siano state individuate.

Nel periodo di proroga, si ipotizza un efficientamento limitato al 33% in ragione di "scenari peggiorativi derivanti da possibile turn-over più elevato", ciò significa che non si offrono spiegazioni ulteriori a sostegno dell'efficientamento, ma lo si limita nel quantum in ragione di scenari solo ipotetici.

Similmente, per il terzo periodo, si contiene l'efficientamento nel 10%, senza spiegare le ragioni dell'efficientamento stesso, ma allegando che la sua limitazione quantitativa dipende dalla scarsa conoscenza di dati relativi ai servizi da erogare nel periodo.

A ben vedere, IBM non ha fornito concrete e documentate giustificazioni, ma si è limitata ad asserire una possibilità di efficientamento, che non trova spiegazione in puntuali dati aziendali o altre risultanze istruttorie.

In tale contesto, è evidente che in sede giustificativa IBM ha modificato la sua offerta per un aspetto essenziale, qual è l'effort, perché l'indicazione delle giornate/uomo è richiesta dalla complessiva disciplina di gara, laddove stabilisce i criteri di valutazione e le modalità sostanziali di formulazione dell'offerta.

Tale modificazione non è supportata da concrete giustificazioni, ma da elementi del tutto vaghi, privi di concreti riscontri.

Tali profili non sono stati considerati dalla stazione appaltante, che ha reso una valutazione di congruità del tutto generica, che non ha tenuto conto della modificazione ingiustificata di un elemento essenziale dell'offerta.

Va, pertanto, ribadita la fondatezza delle censure esaminate.

6. Le censure sinora vagliate presentano carattere sostanziale e satisfattivo della pretesa avanzata dalla ricorrente principale sicché possono essere assorbite le ulteriori doglianze avanzate con il ricorso e con i successivi motivi aggiunti.

Viceversa, non risultando stipulato il contratto non vi sono i presupposti per decidere sulla domanda diretta ad ottenerne la dichiarazione di inefficacia.

La caducazione dell'intera procedura relativa al lotto 2S risulta satisfattiva per la ricorrente principale, che non ha evidenziato la sussistenza di profili di danno residui, sicché la domanda risarcitoria è infondata.

7. In definitiva, il ricorso incidentale è infondato e deve essere respinto.

Il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti nei limiti di quanto dedotto in motivazione.

Le spese seguono la soccombenza sostanziale e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

1) respinge il ricorso incidentale;

2) accoglie le domande di annullamento avanzate con il ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti, nei limiti di quanto esposto in motivazione e, per l'effetto, annulla: a) il bando e la lettera di invito nella parte in cui in relazione al lotto 2S non prevedono la clausola sociale; b) il provvedimento di aggiudicazione;

3) respinge la domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente;

4) condanna Aria s.p.a. ed Ibm Italia s.p.a., in solido tra loro e in parti uguali, al pagamento delle spese di lite, liquidandole in euro 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

A. Di Majo

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