Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Catania, Sezione I
Sentenza 25 gennaio 2021, n. 209

Presidente: Savasta - Estensore: Dato

FATTO

1. La società ricorrente ha rappresentato che con bando del 19 dicembre 2019 il Comune di Lentini ha indetto la gara per l'affidamento del servizio di raccolta e trasporto R.U. classificato come "verde" ai sensi dei criteri del d.m. del 13 febbraio 2014, all'interno dell'A.R.O. del Comune di Lentini, per anni 1, Codice CIG: 8056611DB5, importo a base d'asta EU 2.632.576,24, criterio di aggiudicazione OEPV.

Evidenzia l'esponente che tutti i fondamentali atti di gara sono stati predisposti e sottoscritti dal RUP Ing. Bruno Zagami (in particolare, il bando di gara, il disciplinare di gara ed il quadro economico generale della spesa); la gara è stata svolta dall'UREGA di Siracusa e ha visto aggiudicataria la controinteressata Impregico S.r.l.

Precisa la deducente che la commissione giudicatrice per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche era inizialmente così composta, giusta determina UREGA n. 9138 del 24 giugno 2020: Presidente: Arch. Carlotta A.M. Reitano; Presidente supplente: Arch. Francesco Di Majo; Componente esperto B2.32: Ing. Mario Presti; Componente esperto supplente B2.32: Ing. Luca Garofalo; Componente designato dalla S.A.: Geom. Concetta Giampapa; Componente supplente designato dalla S.A.: Geom. Francesco Renna. Il Comune di Lentini, tuttavia, con nota del 9 luglio 2020 a firma del RUP, ha ritenuto di sostituire il componente della commissione giudicatrice di propria nomina Geom. Giampapa, direttamente con il RUP Ing. Bruno Zagami (senza alcuna motivazione e senza considerare che esisteva già un componente supplente).

Il RUP, precisa la deducente, ha valutato egli stesso l'insussistenza delle preclusioni ostative ex art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 e ha quindi nominato "sé stesso".

Aggiunge la società ricorrente che la nuova commissione giudicatrice ha proseguito nelle operazioni di gara, dando atto, col verbale n. 7, della sostituzione del membro Geom. Giampapa con il membro RUP Ing. Zagami e ha concluso i lavori con il verbale n. 11 del 29 luglio 2020, con cui ha proposto alla commissione di gara l'aggiudicazione del servizio alla Impregico S.r.l.; la commissione di gara, quindi, con il verbale n. 12 del 31 luglio 2020 ha proposto alla stazione appaltante di disporre l'aggiudicazione alla Impregico S.r.l.

Il RUP del procedimento (lo stesso Ing. Bruno Zagami) con la determina n. 767 del 23 novembre 2020 di "aggiudicazione definitiva dell'appalto ed approvazione quadro economico post-gara", ha approvato gli atti di gara ed aggiudicato l'appalto alla Impregico S.r.l.

Lamenta la società ricorrente che l'illegittimità di tale modus operandi è stata segnalata con nota del 15 settembre 2020 trasmessa via PEC al Comune di Lentini e all'UREGA di Siracusa, nota rimasta tuttavia senza alcun riscontro.

Con ricorso notificato e depositato in data 4 dicembre 2020 l'esponente ha proposto le domande in epigrafe.

1.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Lentini rilevando l'inammissibilità, l'irricevibilità e l'infondatezza in fatto ed in diritto del ricorso proposto.

Si è altresì costituita in giudizio la Impregico S.r.l. chiedendo il rigetto dell'istanza cautelare e del ricorso introduttivo, in quanto irricevibile, inammissibile ed infondato.

1.2. Alla camera di consiglio del 17 dicembre 2020, tenutasi da remoto ai sensi dell'art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, presenti i difensori delle parti, come da verbale, su richiesta degli stessi, concordi su un rinvio, il Presidente ha rinviato la trattazione del ricorso alla camera di consiglio del 14 gennaio 2021.

1.3. Le parti hanno illustrato le rispettive posizioni con scritti difensivi versati in giudizio e depositi documentali.

1.4. Alla camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2021, tenutasi da remoto ai sensi dell'art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, presenti i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso, trattato nella camera di consiglio per la domanda di concessione di misure cautelari, può essere deciso con sentenza in forma semplificata, sussistendo i presupposti di legge ed essendo stato dato apposito avviso alle parti.

2. Il Collegio ritiene, per ragioni di economia processuale, di prescindere dall'esame delle eccezioni di rito frapposte dalla parte controinteressata, attesa l'infondatezza delle doglianze articolate con il ricorso introduttivo del giudizio.

3. Con unico motivo di gravame la società ricorrente ha dedotto i vizi di Violazione art. 77.4 del d.lgs. 50/2016 - Violazione art. 8 l.r. 12/2011 - Violazione del principio del giusto procedimento - Violazione art. 97 Cost.

La società ricorrente, dopo aver richiamato l'art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (nel testo modificato dal d.lgs. n. 56/2017), ha osservato che ancorché la giurisprudenza (e poi la riforma operata con il citato d.lgs. n. 56/2017) abbia chiarito che (astrattamente) il RUP può far parte della commissione di gara, rimane insuperabile e consolidato il principio secondo cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione giudicatrice, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l'hanno preceduta.

Secondo la deducente, senza voler mettere in alcun modo in discussione la professionalità del RUP Ing. Bruno Zagami, egli proprio in qualità di RUP ha redatto il bando di gara, il disciplinare, il quadro economico generale ed ha approvato tutti gli altri atti di gara ed ha altresì poi risposto ai vari quesiti sulle FAQ pubblicati sul portale della procedura, ed infine si è autonominato membro della commissione giudicatrice, sostituendo (peraltro senza alcuna motivazione) il Geom. Giampapa e prendendo parte ai lavori della commissione (verbali da n. 7 a n. 11); quindi, spogliatosi delle vesti di membro della commissione giudicatrice e rimessi quelli del RUP, ha approvato gli atti di gara, tra cui i verbali della commissione di cui ha fatto parte.

Secondo la società ricorrente, tale attività di un RUP (ivi specificamente compresa la risposta alle FAQ) è stata ritenuta dalla giurisprudenza incompatibile con la nomina a membro della commissione giudicatrice; egli poi, in qualità (e rimesse le vesti) di RUP, ha approvato gli atti di gara (cui egli stesso aveva partecipato quale membro della commissione giudicatrice) ed ha disposto l'aggiudicazione in favore della Impregico S.r.l.

Per la deducente la sua fattiva partecipazione/paternità nella predisposizione della lex specialis ne ha reso evidente l'incompatibilità a far parte della commissione giudicatrice, in violazione dell'art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, che intende prevenire il pericolo di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che, a diverso titolo, siano già intervenuti nella procedura concorsuale, definendone i contenuti e le regole.

Per corroborare le proprie argomentazioni la società ricorrente ha richiamato anche un recente precedente del Tribunale adito (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 14 ottobre 2019, n. 2377) che ha preso in considerazione il citato art. 77, comma 4, già modificato per effetto del d.lgs. n. 56/2017, e ha evidenziato che il perimetro di applicazione dell'espressione "La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura" opera solo laddove non sussista "a monte" la generale incompatibilità che colpisce tutti coloro (RUP compreso) che abbiano svolto "qualche funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta" (insieme di attività in cui certamente ricade la predisposizione delle regole di gara).

Ciò, ha osservato l'esponente - a parte la scarsa trasparenza insita nel fatto che chi avrebbe operato tale valutazione di insussistenza di incompatibilità è lo stesso RUP che si è autonominato - è sufficiente perché vi sia incompatibilità del RUP e preclude ogni possibilità di applicare le disposizioni (da lui stesso redatte), diventando, in sostanza, arbitro del procedimento d'acquisto; il suo inserimento nella commissione di gara ha quindi prodotto un insanabile vizio e l'alterazione della genuinità e trasparenza della procedura, che peraltro impone l'annullamento dell'intera procedura di gara (e non solo del segmento procedimentale a cui il RUP ha partecipato), poiché la ripetizione della valutazione delle offerte tecniche avverrebbe in un momento in cui essendo ormai note le offerte economiche l'attribuzione dei punteggi avrebbe immediata conseguenza nell'individuazione dell'aggiudicataria.

D'altra parte, conclude la società ricorrente, non si vede come potrebbe il RUP in maniera trasparente ed imparziale - ammesso e non concesso che il vizio comporti solo l'annullamento del segmento procedimentale inciso dalla sua partecipazione come membro della commissione giudicatrice - approvare gli atti di gara contenenti valutazioni conclusive eventualmente diverse da quelle rese dalla commissione a cui ha preso parte.

Il Comune resistente e la società controinteressata hanno contrastato le argomentazioni difensive della parte ricorrente.

3.1. Il motivo è infondato.

3.1.1. L'art. 77, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (come modificato dall'art. 46, comma 1, lett. d), del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) recita: "I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura".

La versione originaria dell'art. 77, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 disponeva che "I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta".

3.1.2. Va premesso che il precedente orientamento di questo Tribunale, evocato da parte ricorrente, richiamava una decisione del Consiglio di Stato (27 febbraio 2019, n. 1387) che poneva le conclusioni riferite alla disciplina antevigente.

Il Collegio ritiene di dover riesaminare detto orientamento, anche alla luce delle diverse successive pronunce del Giudice di seconde cure.

Come evidenziato dalla giurisprudenza, l'addendum recato dal c.d. primo correttivo - che si è inserito in un panorama interpretativo ed applicativo non univoco sulla questione della coincidenza del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice - ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all'Amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara (cfr. C.d.S., sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082).

Sempre la giurisprudenza - dando seguito all'impostazione secondo la quale non può essere ravvisata nessuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto - nell'ottica di una lettura dell'art. 77, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che si ponga in continuità con l'indirizzo interpretativo formatosi sul [testo] dell'art. 84, comma 4, del previgente d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - ha anche evidenziato che:

- la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un'attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull'appalto di che trattasi;

- la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell'ufficio competente;

- per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi "non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario";

- ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l'art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell'amministrazione;

- detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità;

- in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall'appartenenza del funzionario, componente della commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all'appalto stesso (cfr. cit. C.d.S., sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082).

3.1.3. Ciò premesso, condiviso orientamento giurisprudenziale ha posto in evidenza come il RUP possa essere nominato membro della commissione di gara, salva la prova di concreti ed effettivi condizionamenti (sul piano pratico), prova che non può desumersi ex se dalla mera commistione di funzioni svolte dallo stesso soggetto nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione.

Inoltre, le due previsioni racchiuse nell'anzidetto art. 77, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non possono essere interpretate in maniera atomistica, ma postulano una lettura coordinata, non seccamente preclusiva del cumulo di funzioni e che richiede una valutazione dell'incompatibilità sul piano concreto e di volta in volta, nonché la prova di concreti ed effettivi condizionamenti, anche perché, diversamente opinando, si finirebbe per operare una sorta di interpretatio abrogans della seconda parte dell'art. 77, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e ss. mm. ed ii. (che, va ricordato, stabilisce che la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura), attesa la pluralità di funzioni e competenze, sia sotto il profilo tecnico che amministrativo, che l'art. 31 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 attribuisce al RUP (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 24 agosto 2020, n. 949).

Sul punto, non può non richiamarsi il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in base al quale l'art. 31, comma 3, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (che, peraltro, amplia la dizione normativa del previgente art. 10, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) delinea la competenza del responsabile unico del procedimento in termini residuali (arg. ex T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 30 luglio 2020, n. 1673); la giurisprudenza ha, invero, valorizzato la volontà del Legislatore (racchiusa nella richiamata disposizione) di identificare nel responsabile unico del procedimento il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 27 giugno 2018, n. 695).

A ciò deve aggiungersi che fra le competenze ascritte al dirigente ovvero al funzionario incaricato di funzioni dirigenziali vi sono quelle concernenti la presidenza delle commissioni di gara, la responsabilità delle procedure d'appalto, la stipulazione dei contratti (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 24 luglio 2009, n. 1342 che evoca l'art. 6, comma 2, della l. 15 maggio 1997, n. 127, richiamata in ambito regionale con l'art. 2, comma 3, della l.r. Sicilia 7 settembre 1998, n. 23, nel testo oggi sostanzialmente corrispondente all'art. 107, comma 3, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267); orbene, la responsabilità della procedura di gara è affiancata dallo stesso legislatore a quella della presidenza delle commissioni nell'ambito dello stesso assetto di competenze di natura gestionale, sicché può agevolmente affermarsi che la sottoscrizione degli atti indittivi della procedura, poiché costituenti provvedimenti tipici della prima delle due indicate competenze, guardata autonomamente ed in linea di principio (ed al netto di specifiche situazioni particolari ove censurate), non può dar luogo ad una necessaria situazione di incompatibilità del presidente della commissione (o altro componente) che sia anche RUP (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 1° aprile 2020, n. 221; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87).

3.1.4. Fermo quanto sopra, il Collegio conclusivamente ritiene che:

- la doglianza concernente la redazione da parte del RUP degli atti di gara (bando di gara, disciplinare, quadro economico generale, ma quanto si dirà fra breve può estendersi anche alla questione delle risposte ai vari quesiti sulle FAQ) è formulata in termini formalistici. La "paternità" degli atti indittivi della procedura, tipici della competenza dirigenziale, in linea di principio (id est, al netto di specifiche situazioni particolari, allegate e comprovate), non può dar luogo ad una necessaria situazione di incompatibilità; diversamente opinando, si tratterebbe di incompatibilità di carattere automatico in difetto di qualsivoglia elemento di prova sulla concreta influenza in merito alle regole di imparzialità che governano le pubbliche gare;

- sulla questione della coincidenza del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara (o di presidente della commissione giudicatrice) si è già detto che deve escludersi ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni ex art. 77, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (cfr. la recente T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 28 aprile 2020, n. 256, secondo cui non vi è un'incompatibilità automatica tra la figura del RUP e quella di membro di commissione giudicatrice e l'eventuale incompatibilità deve essere valutata in concreto, caso per caso, e dimostrata da parte di colui che deduce la condizione di incompatibilità);

- infine, alla luce di un orientamento formatosi in relazione alla disciplina antevigente, l'approvazione degli atti della commissione di gara non può essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilità unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale (cfr. C.d.S., sez. V, 22 giugno 2010, n. 3890; C.d.S., sez. III, 5 novembre 2014, n. 5456; l'orientamento in questione è stato più di recente richiamato da C.d.S., sez. III, 12 luglio 2018, n. 4283).

In definitiva, la posizione della società ricorrente si è isterilita nella contestazione del cumulo di funzioni (delle commistioni o sovrapposizioni), senza tuttavia nulla dire (anche solo in termini indiziari ovvero sintomatici) in merito al concreto condizionamento ovvero all'influenza circa l'esito della gara e all'effettiva incidenza sul giudizio in merito alle offerte (e, dunque, sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle stesse).

3.1.5. Tali principi, così come premesso, sono stati confermati dalla più recente giurisprudenza del Giudice di seconde cure, che ha avuto modo di ribadire che, "[...] Sulla questione della nomina del r.u.p. a membro o presidente di una commissione giudicatrice nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento di una pubblica commessa la giurisprudenza amministrativa è ormai consolidata nel senso di escludere una incompatibilità automatica per il cumulo delle funzioni, per essere, invece, indispensabile procedere ad una valutazione caso per caso che tenga conto dell'esistenza di una qualche comprovata ragione di interferenza o condizionamento, con la necessaria precisazione per la quale né l'una, né l'altra, può desumersi dal fatto che lo stesso soggetto abbia svolto funzioni nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, ribaltandosi altrimenti il rapporto tra principio generale ed eccezione, in quanto spettanti al r.u.p. normalmente gli atti della procedura (in tal senso C.d.S., sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082, secondo cui l'aggiunta apportata all'art. 77, comma 4, del codice dei contratti pubblici ("La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura") costituisce null'altro che il recepimento legislativo di un orientamento formatosi già nella vigenza del precedente codice; condividono l'orientamento descritto, C.d.S., sez. V, 27 luglio 2019, n. 5308; 14 gennaio 2019, n. 283) [...]" (cfr. C.d.S., sez. V, 7 gennaio 2021, n. 208).

4. In conclusione, attesa l'infondatezza delle doglianze il ricorso deve essere respinto.

5. La non univocità degli orientamenti giurisprudenziali sulle questioni esaminate giustifica l'integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.