Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I
Sentenza 22 febbraio 2021, n. 2150

Presidente: Savo Amodio - Estensore: Brancatelli

FATTO E DIRITTO

Con bando del 18 novembre 2018, Anas ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. 50/2016, avente ad oggetto l'"Accordo Quadro quadriennale per l'esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria degli impianti tecnologici sulla rete Nazionale ANAS", articolata in 21 lotti. Per l'aggiudicazione del Lotto 17 - Area Autostrada del Mediterraneo - partecipavano alla gara Pagano & Ascolillo, odierna ricorrente, e la società Soitek. Quest'ultima era esclusa dalla gara con provvedimento del 7 luglio 2020, in cui Anas affermava che "A seguito di verifiche svolte, risulta che il concorrente SOITEK (...) ha presentato in data 09.04.2020 istanza di concordato in bianco priva della autorizzazione del Tribunale di Agrigento, omettendo di darne tempestiva comunicazione alla Stazione Appaltante". L'esclusione veniva annullata in autotutela dalla stazione appaltante il successivo 17 settembre 2020 e Soitek era, infine, dichiarata aggiudicataria della gara, mentre Pagano & Ascolillo si classificava seconda.

La ricorrente contesta l'ammissione alla procedura di gara di Soitek e la conseguente aggiudicazione alla medesima impresa dell'appalto, alla stregua dei seguenti motivi:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80, 89, d.lgs. 50/2016 c.c.p., 161 e 186-bis l. fall. Eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di istruttoria, sviamento e contraddittorietà.

Secondo parte ricorrente, Soitek avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 (in avanti, "Codice"), in quanto la presentazione di una istanza di concordato c.d. "in bianco" in corso di gara sarebbe una causa di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica. Richiamati i diversi orientamenti giurisprudenziali formatisi sull'argomento, la ricorrente sostiene che quello più restrittivo sarebbe maggiormente aderente al tenore letterale e alla ratio della legge, nonché coerente con la normativa europea. Se ne dovrebbe desumere che l'istanza di concordato c.d. "in bianco" ex art. 161, comma 6, della legge fallimentare determinerebbe una soluzione di continuità del possesso dei requisiti di ordine generale richiesti dall'art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che neppure la successiva ammissione al concordato "con continuità aziendale" potrebbe retroattivamente sanare.

2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. c-bis, d.lgs. 50/2016 e del principio di collaborazione procedimentale ispirato a correttezza e buona fede.

Aggiunge la ricorrente che Soitek andava esclusa anche per avere omesso alla stazione appaltante l'informazione - decisiva - sull'avere essa presentato, sin dal 9 aprile 2020, ricorso per l'ammissione al concordato in bianco. Né potrebbe rilevare la circostanza che l'informazione era stata successivamente resa all'Anas, in quanto essa deve essere anche tempestiva, in applicazione dei principi di collaborazione procedimentale e di buona fede. Aggiunge, poi, che quanto meno dal 18 giugno 2020 (data di autorizzazione del Tribunale alla sostituzione dell'impresa ausiliaria) al 24 settembre 2020 (data di stipula del contratto di avvalimento con il Consorzio stabile F2B), Soitek, a prescindere dall'avvio della procedura concordataria, aveva perduto il possesso dei requisiti di capacità tecnica tra cui, segnatamente, la SOA per la categoria OG3, classifica V, che essa Soitek aveva dichiarato di non possedere sin dal primo avvalimento concluso con il Consorzio stabile Santa Rita.

3) Nullità dei contratti di avvalimento. Violazione e falsa applicazione degli artt. 89 e 100 del Codice, dell'art. 88 del d.P.R. 207 del 2010, dell'art. 186-bis l. fall. e degli artt. 1322, 1344, 1346 e 1418 c.c.

La ricorrente sostiene che il contratto di avvalimento stipulato tra Soitek e il Consorzio stabile Santa Rita sarebbe affetto da nullità per assenza dell'oggetto, facendosi ivi riferimento alla messa a disposizione dell'ausiliata di "attrezzature varie" non specificate. Sarebbe nullo anche l'art. 6 del contratto, laddove fa riferimento al "divieto di risolvere il contratto", con previsione in contrasto con la l. n. 136/2010. Anche il contratto di avvalimento con il Consorzio Stabile F2B risulterebbe invalido per la mancata specificazione dei requisiti oggetto di prestito da parte dell'ausiliaria. Inoltre, tale contratto non coprirebbe il periodo tra il 9 aprile 2020 ed il 24 settembre 2020, ossia l'arco temporale che va dalla presentazione del ricorso per concordato in bianco e la sottoscrizione di tale secondo, ultimo ed unico contratto di avvalimento.

IV. Violazione e falsa applicazione dell'art. 93, comma 3, del Codice e dell'art. 10 del disciplinare in relazione all'art. 106 del d.lgs. 385/1993. Eccesso di potere per errore nei presupposti e difetto di istruttoria.

Soitek si sarebbe avvalsa di una garanzia fideiussoria rilasciata da una compagnia di assicurazioni rumena da ritenersi inaffidabile, nei confronti della quale il 2 luglio 2012 l'Isvap aveva disposto il divieto di assunzione di nuovi affari in Italia e che è stata sanzionata nel 2020 dall'Autorità di vigilanza rumena.

La ricorrente chiede, quindi, l'annullamento degli atti impugnati, con conseguente risarcimento del danno in forma specifica, tramite affidamento del contratto di appalto, ovvero per equivalente ove ciò non fosse possibile.

Si sono costituite in giudizio Anas e Soitek, entrambe chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.

Alla camera di consiglio mediante collegamento da remoto del 10 febbraio 2021 è stato dato avviso alle parti presenti della possibilità di definire il giudizio, ai sensi degli artt. 60 e 120 c.p.a., con sentenza in forma semplificata, sussistendone tutte le condizioni.

La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato.

Sono utili alcune precisazioni in punto di fatto. Successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara oggetto di controversia, e segnatamente il 9 aprile 2020, Soitek ha presentato al Tribunale di Agrigento un ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, apponendo una riserva finalizzata alla continuità aziendale. Con decreto del 20 aprile 2020, il Tribunale assegnava il termine di 120 giorni, decorrente dal 12 maggio 2020, per la presentazione della documentazione prescritta ai fini dell'apertura della procedura concordataria. Con decreto del 17 giugno 2020, depositato il successivo 18 giugno, il Tribunale di Agrigento disponeva l'autorizzazione "anche in funzione di ratifica" alla partecipazione alla gara oggetto dell'odierno giudizio e alla stipulazione dei relativi contratti e all'avvalimento richiesto.

Il 3 luglio 2020 Soitek comunicava ad Anas l'avvenuto deposito dell'istanza di concordato al Tribunale Fallimentare, ai fini del rilascio dell'autorizzazione ai sensi dell'art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare.

Secondo la ricorrente, Soitek avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. b), del Codice, nella parte in cui non ammette la partecipazione di un operatore nei confronti del quale è in corso un procedimento per la dichiarazione di concordato preventivo, fatto salvo il concordato con continuità aziendale. Aggiunge la ricorrente che l'art. 110, comma 4, del Codice, nella formulazione applicabile ratione temporis (vale a dire nel testo previgente al d.l. n. 32/2019), prevede che l'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale non necessita di avvalimento di requisiti di altro soggetto e consente all'impresa "ammessa al concordato con cessione di beni o che ha presentato domanda di concordato a norma dell'articolo 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267" di eseguire i contratti già stipulati, su autorizzazione del giudice delegato. Poiché Soitek aveva presentato domanda di concordato "in bianco" con ricorso ex art. 161 l. fall. in pendenza della procedura di affidamento, le era consentito esclusivamente l'esecuzione, previa autorizzazione del Tribunale, delle commesse già affidate e non anche la partecipazione alla gara.

Il Collegio è consapevole dei contrasti giurisprudenziali esistenti sul tema della possibilità di partecipazione alle gare da parte dell'operatore economico che ha presentato istanza di concordato "in bianco", vale a dire riservandosi di produrre il piano concordatario in cui viene descritta la tipologia di concordato e il progetto di rientro dei debiti, questione da ultimo sottoposta all'Adunanza plenaria dalla recente ordinanza della V Sezione del Consiglio di Stato, 8 gennaio 2021, n. 309. Ritiene, tuttavia, che tra i differenti orientamenti formatisi sull'argomento, merita condivisione quello, cui ha fatto riferimento e aderito anche l'Anas nel provvedimento di riammissione in gara della ricorrente, secondo cui la partecipazione alla gara dell'impresa in concordato "con riserva" è consentita nei limiti in cui l'autorizzazione del Tribunale fallimentare, che accerti la capacità economica della stessa di eseguire l'appalto, intervenga nel corso della procedura di gara (cfr. C.d.S., sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1328).

Tale orientamento muove dalla lettura dell'art. 186-bis, della legge fallimentare, riguardante il concordato con continuità aziendale nella versione antecedente alle modifiche introdotte con il d.l. n. 32/2019, il cui comma 4 prevede che, "Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale". Si è rilevato che non vi sono ragioni per differenziare tale situazione nella ipotesi in cui l'autorizzazione ex art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare intervenga nel caso del concordato in bianco. E ciò in quanto in tale variante la procedura mantiene il suo carattere unitario, risalente all'epoca in cui è stato proposto il ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall. e occorre far risalire a tale momento, secondo lo schema dell'atto prenotativo, la deroga al divieto di partecipazione a procedure di affidamento per imprese sottoposte a procedure concorsuali ex art. 80, comma 5, lett. b), del codice dei contratti pubblici prevista per il caso di concordato con continuità aziendale.

Si è anche osservato che l'autorizzazione del Tribunale fallimentare contiene l'accertamento che la partecipazione alla gara, in vista della successiva acquisizione della commessa pubblica, è conforme agli interessi dei creditori, non pregiudicando la solvibilità dell'impresa in concordato ed essendo eventualmente in grado di produrre per il ceto creditorio un beneficio riveniente dall'acquisto di una nuova fonte di ricavi. È stata, inoltre, ritenuta coerente con la natura di atto di accertamento la retroazione dell'autorizzazione al momento in cui la valutazione si riferisce e non già a quella in cui essa è stata formalizzata nell'atto autorizzativo. Di conseguenza, la richiamata pronuncia ha aggiunto che "l'accertamento della capacità dell'impresa di assumere l'appalto pubblico e di portarlo ad esecuzione anche se intervenuto in corso della procedura di gara risale comunque al momento in cui quest'ultima ha presentato la domanda di concordato", a condizione che l'autorizzazione del tribunale ai sensi dell'art. 186-bis, comma 4, l. fall. intervenga prima della conclusione della fase ad evidenza pubblica.

Il Collegio osserva che il richiamato orientamento giurisprudenziale, oltre a consentire un equo temperamento tra la possibilità riconosciuta anche alle imprese in crisi di concorrere all'affidamento di contratti pubblici e l'esigenza per l'amministrazione di contrarre con un soggetto affidabile sul piano economico e finanziario, interpreta l'art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016, in maniera coerente con la disciplina comunitaria sugli appalti pubblici.

L'art. 57, par. 4, secondo periodo, della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, infatti, pone la necessità di una valutazione in concreto circa l'affidabilità dell'impresa, laddove prevede che gli Stati membri possono imporre o consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di non disporne l'esclusione qualora si accerti che l'operatore economico "sarà in grado di eseguire il contratto, tenendo conto delle norme e misure nazionali applicabili in relazione alla prosecuzione delle attività nelle situazioni di cui alla lettera b)", situazioni tra cui è ricompresa l'ipotesi del concordato preventivo con i creditori (cfr., in senso analogo, le considerazioni svolte al punto 17.4 della richiamata ordinanza del C.d.S. n. 309/2021).

Dunque, la presentazione da parte di Soitek della domanda di concordato in bianco, cui ha fatto seguito, prima dell'aggiudicazione della gara, l'ammissione al concordato con continuità aziendale, non rappresentava una causa di esclusione dalla gara stessa ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. b), del Codice.

Diversamente da quanto sostenuto nel secondo motivo di impugnazione, non sussistevano neppure le condizioni per escludere la controinteressata ai sensi della successiva lett. c-bis) dell'art. 80, comma 5. Tale norma impone l'esclusione del partecipante che "abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione".

La ricorrente ritiene che Soitek avrebbe dovuto essere esclusa, in applicazione della richiamata disposizione, per avere informato l'Anas tardivamente, solo il 3 luglio 2020, dell'avvio della procedura concordataria (avvenuto il 9 aprile 2020). In proposito, risultano corrette le valutazioni espresse dall'Anas nel provvedimento del 17 settembre 2020, con cui è stata annullata in autotutela l'esclusione di Soitek dalla gara. La stazione appaltante ha rilevato che non si era in presenza di una omissione di informazioni ma di una comunicazione tardiva, che tra l'altro non aveva avuto rilevanza ai fini del corretto svolgimento della gara, tenuto conto del fatto che "la stazione appaltante era a conoscenza delle vicende delle quali si controverte in quanto identiche informazioni, inerenti l'avvenuto deposito del concordato prenotativo (c.d. concordato in bianco) erano già state fornite dall'Appaltatore alla Stazione Appaltante già in data 12.05.2020 in occasione di diversa procedura concorsuale".

Il Collegio in proposito rammenta che l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 28 agosto 2020, n. 16, ha chiarito che non opera un automatismo espulsivo nelle ipotesi di cui alla lett. c-bis) dell'art. 80, comma 5, del Codice, ed è rimesso alla valutazione discrezionale dell'amministrazione "stabilire se l'informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall'operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità".

Risulta, pertanto, coerente con le indicazioni fornite dall'Adunanza plenaria il provvedimento adottato in via di autotutela dall'Anas, che ha analizzato la condotta posta in essere da Soitek e ha ritenuto che non sussistessero le condizioni per disporne l'esclusione dalla gara, in quanto da un lato non si era in presenza di una informazione omessa e, in secondo luogo, il lasso di tempo trascorso tra la presentazione del ricorso per concordato e la comunicazione della circostanza alla stazione appaltante non era idoneo a fuorviare l'amministrazione.

Dunque, anche sotto questo aspetto l'ammissione alla gara di Soitek si rileva immune da vizi.

Parte ricorrente sostiene anche che nel corso della gara Soitek avrebbe perduto il possesso dei requisiti di capacità tecnica, tra i quali la SOA per la categoria OG3, classifica V, nel periodo antecedente alla stipula (avvenuta il 24 settembre 2020) del contratto di avvalimento con il Consorzio Stabile F2B, in "sostituzione" del precedente contratto stipulato con il Consorzio Stabile Santa Rita.

La tesi non è condivisibile, in quanto non tiene conto della circostanza che a seguito del provvedimento del Tribunale di Agrigento del 17 giugno 2020, con cui Soitek è stata ammessa al concordato, anche in funzione di "ratifica" nella procedura di gara avviata da Anas, la controinteressata ha mantenuto i requisiti richiesti per partecipare alla procedura di affidamento. Dunque, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, non si è verificata in capo a Soitek una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, ivi compresi quelli oggetto del contratto di avvalimento stipulato con il Consorzio Santa Rita ai fini dell'ammissione alla procedura.

Al terzo motivo di impugnazione, la ricorrente deduce la nullità del predetto contratto di avvalimento per mancanza ovvero indeterminatezza del relativo oggetto. Sostiene, inoltre, che il contratto sarebbe illegittimamente soggetto a risoluzione per inadempimento, perché la solidarietà tra le parti sarebbe solo dichiarata senza l'indicazione del creditore (ossia dell'Anas) e sarebbe condizionato alla conclusione di ulteriori accordi ove sia necessaria la operatività del prestito dei requisiti. Parte ricorrente deduce anche la nullità dell'art. 6 del contratto, che fa "(...) divieto di risolvere il contratto" per contrasto con la previsione del dovere di osservare la legge 136 del 2010 per il pagamento del corrispettivo, tra l'altro manifestamente esiguo rispetto all'importo base d'asta.

Le censure non meritano condivisione.

In primo luogo, quanto alla deduzione secondo cui l'oggetto del contratto di avvalimento sarebbe indeterminato per mancata specificazione delle attrezzature, dalla lettura del contratto in questione si evince una sufficiente individuazione delle risorse dell'ausiliaria, che si impegna "a mettere a disposizione (...) per tutta la durata dell'appalto dei lavori, i requisiti e le risorse qui di seguito dettagliate ai sensi dell'art. 88 comma 1 del DPR 207/2010: attestazione SOA nelle categorie richieste dal bando di gara: OG3 classifica V a coprire l'importo di cui l'ausiliaria è carente per euro 1.000.000,00; idonea direzione tecnica, in virtù della collaborazione con Ing. Giuseppe Apollaro, Direttore Tecnico e Responsabile DM 37/2008; attrezzatura, messa a disposizione del Consorzio da parte delle consorziate: Autocarro con gru UNIC 175 tg. FR 432268, Baraccamenti di cantiere, Attrezzatura varia e minuta; personale, messo a disposizione delle consorziate: squadra composta da n. 1 operario specializzato e n. 1 operaio comune".

Quanto alla ulteriore contestazione secondo cui nel riferirsi alle "attrezzatura varia" non sarebbe fornita la prova che esse siano in proprietà del Consorzio medesimo o delle altre consorziate, deve rammentarsi che il Consorzio stabile concretizza un'impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica, che gli consente di eseguire direttamente le prestazioni previste nel contratto di avvalimento avvalendosi di qualsiasi contributo, in termini di requisito, dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell'avvalimento.

Sono, poi, infondate le ulteriori doglianze genericamente formulate sulla validità del contratto in questione, che muovono da una lettura parziale e non improntata a buona fede del testo negoziale ovvero rivolte a una singola clausola non in grado di inficiarne l'intera validità.

Le ulteriori doglianze avverso l'ulteriore contratto di avvalimento stipulato da Soitek con il Consorzio Stabile F2B si palesano irrilevanti, attesa la validità del contratto in essere con il Consorzio Santa Rita.

Infine, non merita accoglimento il quarto e ultimo motivo di impugnazione, che afferisce alla garanzia fideiussoria provvisoria rilasciata dalla compagnia assicurativa rumena City Insurance di cui Soitek si è avvalsa per partecipare alla gara.

Quanto alla doglianza secondo cui la compagnia in questione sarebbe stata colpita da un provvedimento dell'Isvap che le fa divieto di assunzione di nuovi affari in Italia, è stata data dimostrazione in giudizio dall'Anas e dalla controinteressata che tale provvedimento è stato annullato con la sentenza del Consiglio di Stato n. 2188 dell'11 aprile 2018, sicché non risulta confermato l'assunto secondo cui la garanzia in questione sarebbe stata rilasciata da un soggetto non ritenuto affidabile.

Infine, in relazione alla circostanza riportata nel gravame secondo cui tale compagnia sarebbe stata recentemente sanzionata dalla Autorità di vigilanza rumena per "violazioni alle norme sulla metodologia di calcolo delle riserve tecniche", si tratta di una deduzione generica e non idonea a dimostrare che tale società non risponda ai requisiti richiesti dall'art. 93, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.

Conclusivamente, alla luce di quanto suesposto, il ricorso non può trovare accoglimento.

La complessità delle questioni sottoposte e le oscillazioni giurisprudenziali sul tema giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.