Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione IV
Sentenza 1° marzo 2021, n. 541

Presidente: Nunziata - Estensore: Zucchini

FATTO

L'Azienda Socio Sanitaria Territoriale Ovest Milanese (di seguito, "ASST" oppure "Azienda"), indiceva una gara per l'assegnazione dell'appalto specifico del servizio di lavanolo presso l'Azienda, per la durata di 60 mesi.

L'appalto di cui sopra era aggiudicato nell'ambito della procedura di Accordo Quadro, indetta dalla società Arca s.p.a. (ora denominata Aria s.p.a., società controllata dalla Regione Lombardia e svolgente funzione di centrale regionale di committenza), ai sensi dell'art. 54 del d.lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo "codice").

Il primo classificato nell'appalto specifico di cui sopra era il raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), la cui capogruppo era la società Servizi Italia s.p.a.

La società Hospital Service s.r.l. (di seguito, anche solo "HS"), partecipante alla gara per l'appalto specifico ma non aggiudicataria, proponeva di conseguenza il ricorso in epigrafe, con domanda di sospensiva.

Si costituivano in giudizio l'ASST Ovest Milanese, Aria s.p.a. ed il RTI Servizi Italia s.p.a., concludendo tutti per l'inammissibilità ed in ogni caso per il rigetto nel merito del gravame.

In esito alla camera di consiglio dell'11 luglio 2019, l'istanza cautelare era rinunciata.

La società esponente notificava poi un ricorso per accesso in corso di causa, ai sensi dell'art. 116, comma 2, del c.p.a., contro il parziale diniego di ostensione degli atti di gara, adottato dall'ASST in data 6 giugno 2019.

L'istanza ex art. 116, comma 2, citata era dichiarata irricevibile, per tardività della sua notificazione, con ordinanza collegiale della scrivente Sezione n. 2247/2019.

L'ordinanza era appellata ma il Consiglio di Stato, con sentenza della Sezione III n. 5944/2020, respingeva l'impugnazione.

Alla successiva udienza del 17 febbraio 2021 davanti al T.A.R. Lombardia, la causa era discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

La manifesta infondatezza del ricorso, per le ragioni che si esporranno, esime il Collegio dalla trattazione delle eccezioni di rito sollevate dai difensori delle parti intimate.

1.1. Nel primo mezzo di gravame (indicato come "I"), la società HS propone un'istanza istruttoria, chiedendo al T.A.R. adito di ordinare all'ASST l'ostensione integrale della documentazione di gara, con particolare riguardo alle offerte tecniche ed ai verbali della commissione giudicatrice.

In realtà, l'Azienda aveva già concesso un parziale accesso con propria nota del 6 giugno 2019, a fronte dell'istanza della ricorrente del 20 maggio 2019 (cfr. per quest'ultima, il doc. 5 della resistente).

Contro il citato diniego del 6 giugno 2019 - seppure parziale, come sopra evidenziato - era proposto dalla società istante un ricorso per accesso in corso di causa, ex art. 116, comma 2, del c.p.a., che era però dichiarato irricevibile con ordinanza collegiale della scrivente Sezione n. 2247/2019, confermata in appello dalla Sezione III del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5944/2020 (cfr. il doc. 3 della controinteressata).

A fronte di tale ultima pronuncia, l'istanza istruttoria deve rigettarsi, considerato altresì che all'udienza di discussione del 17 febbraio 2021 il difensore dell'esponente ha espressamente rinunciato alla propria domanda istruttoria relativa ai verbali di gara, peraltro già versati nel presente giudizio (cfr. in particolare, il doc. 2 della ricorrente).

In definitiva, deve respingersi il primo motivo di ricorso.

1.2. Nel secondo mezzo di gravame (indicato come "II"), l'esponente censura in maniera generica l'attribuzione dei punteggi, riservandosi sul punto la proposizione di motivi aggiunti.

La doglianza non è stata però successivamente sviluppata, sicché deve respingersi per genericità e manifesta infondatezza, ponendosi la stessa in contrasto con l'onere di specificità dei motivi di ricorso di cui all'art. 40, comma 1, lett. d), del c.p.a.

1.3. Nella prima parte del terzo motivo (indicata come "III.I"), le censure della società HS si indirizzano su un particolare profilo relativo all'attribuzione del punteggio tecnico.

In particolare, essendo l'appalto di cui è causa un appalto c.d. specifico, da aggiudicarsi nell'ambito di un Accordo Quadro indetto dalla centrale regionale di committenza Aria s.p.a. (ex art. 54 del codice), il punteggio tecnico massimo, pari a 60 punti, viene così ripartito: 20 punti sono per così dire "ereditati" dalla prima fase di Accordo Quadro e sono attribuiti al concorrente che ha ottenuto il punteggio tecnico più elevato in sede del citato Accordo, mentre gli altri 40 sono assegnati ex novo in relazione al singolo appalto specifico (cfr. il capitolato d'oneri dell'Accordo Quadro, doc. 1 della controinteressata depositato il 9 luglio 2019, pagina 47 di 67, paragrafo 13.4).

Servizi Italia s.p.a. è stata la prima classificata nell'Accordo Quadro (la circostanza è pacifica), ed ha quindi ottenuto i 20 punti "ereditati" dall'Accordo.

A detta della ricorrente, la commissione di gara avrebbe però proceduto illegittimamente, in quanto avrebbe assegnato i residui 40 punti dopo avere avuto conoscenza della graduatoria dell'Accordo Quadro e quindi della circostanza che Servizi Italia avrebbe ottenuto automaticamente l'attribuzione dei citati 20 punti.

La doglianza appare infondata, sotto diversi profili.

In primo luogo, deve rilevarsi - come appare incontestato in atti - che, se è pur vero che Servizi Italia ha ottenuto i 20 punti di cui sopra, alla società HS sono stati però attribuiti per la prima fase 16,72 punti, con una differenza di 3,28 punti, quindi tutt'altro che rilevante.

Nella graduatoria finale dell'appalto specifico, tuttavia, le offerte delle due imprese sono separate da oltre 12 punti (cfr. il doc. 2 della ricorrente, pag. 1), sicché non si comprende come la commissione poteva essere condizionata da un minimo scarto (3,28 punti), fra i punteggi ottenuti con riferimento alla fase dell'Accordo Quadro, considerato altresì che dopo la prima fase della procedura dovevano ancora essere attribuiti gli ulteriori 40 punti.

In ogni caso e fermo restando quanto sopra esposto, deve rimarcarsi che la procedura di cui al più volte richiamato art. 54 del codice è una procedura bifasica, nella quale la scelta del contraente finale del singolo ente si sviluppa attraverso un articolato procedimento, in cui la fase per così dire conclusiva e relativa all'appalto specifico non può essere ritenuta totalmente avulsa da quella precedente - volta ad individuare gli operatori che saranno coinvolti nell'appalto specifico - nella quale viene già posto in essere un apprezzamento tecnico della proposta contrattuale, mediante l'assegnazione di un punteggio che sarà poi mantenuto nel successivo momento di individuazione definitiva del contraente dell'Amministrazione.

Sul punto, sia consentito il richiamo alla sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 2132/2020, la quale, in una analoga fattispecie di cui al citato art. 54, ha statuito che: «La conoscenza dei punteggi attribuiti nella prima fase da parte della Commissione, ma anche di tutti gli operatori, è fisiologicamente preordinata al funzionamento del sistema, in quanto finalizzata a consentire, nella seconda, di proporre offerte migliorative, in modo da modificare la graduatoria. Come correttamente osservato dalla difesa della controinteressata, la fattispecie in esame non è quindi diversa da quanto si riscontra nelle operazioni di valutazione tecnica delle offerte nell'ambito delle procedure ordinarie, in cui la commissione giudicatrice procede via via all'assegnazione dei punteggi parziali, ed essendo pertanto a conoscenza degli stessi».

Nella seconda parte del terzo motivo (indicata come "III.II"), la società HS evidenzia che ognuno dei cinque membri della commissione di gara ha espresso il medesimo giudizio per ciascuna delle voci oggetto di valutazione discrezionale e per tutte le proposte tecniche esaminate (cfr. ancora il doc. 2 della ricorrente).

Secondo l'art. 13.4 del capitolato d'oneri relativo al punteggio tecnico (cfr. ancora il doc. 1 della controinteressata del 9 luglio 2019, pagina 50 di 67), ogni commissario attribuisce un giudizio per ogni aspetto qualitativo dell'offerta, da "Accettabile" a "Ottimo", al quale corrisponde un coefficiente numerico da 0,25 a 1,00.

Orbene, a detta della ricorrente, la coincidenza dei giudizi dei commissari implicherebbe di per sé l'illegittimità dell'attribuzione del punteggio tecnico, che sarebbe il risultato di una decisione collegiale e non dell'apporto valutativo di ogni singolo membro della commissione.

La doglianza è priva di pregio, giacché, in assenza di prova diversa, la mera coincidenza dei giudizi individuali appare irrilevante, ben potendo la stessa essere la naturale conseguenza dell'orientamento di ogni commissario.

Sul punto la giurisprudenza amministrativa è pacifica; si vedano, in particolare, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 574/2021: «... come ha ben rilevato anche la sentenza impugnata, si deve tenere presente infatti il consolidato orientamento giurisprudenziale, di recente ribadito anche da questa Sezione, secondo cui le norme dell'evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l'operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche. 5.6. Nel caso di specie tale principio non è stato offerto dall'odierna appellante perché la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, e 17 dicembre 2015, n. 517), «non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo» (C.d.S., Sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130)»; oltre a C.d.S., Sez. V, sent. n. 1497/2021, e Sez. III, sent. n. 8295/2020, ed infine T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, sent. n. 529/2020, per cui: «Non si può pertanto desumere, dal solo fatto che le valutazioni espresse da ciascuno dei commissari risultano omogenee, alcuna illegittimità delle stesse, né l'omologazione dei punteggi costituisce, per il legislatore, e per il bando della gara in esame, un sintomo certo di illegittimità (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 2437/2019; cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 1887/2019; Sez. III, nn. 3994/2017 e 2682/2019)».

Nel caso di specie l'esponente si è limitata ad evidenziare l'omogeneità dei giudizi, senza altro addurre o provare.

In conclusione, devono respingersi anche il terzo motivo e quindi l'intero ricorso.

2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a favore delle parti costituite ASST e RTI Servizi Italia, mentre possono essere compensate nei confronti di Aria s.p.a., che si è limitata al deposito di una comparsa di mero stile, senza svolgere altre difese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite, che così liquida:

- euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) a favore dell'ASST Ovest Milanese;

- euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) a favore del RTI Servizi Italia s.p.a.

Compensa per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.