Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione V
Sentenza 16 marzo 2021, n. 1760

Presidente: Abbruzzese - Estensore: Maffei

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso ex art. 120, comma 6, c.p.a., spedito per la notifica in data 4 dicembre 2020 e depositato il successivo 17 dicembre, la Bard S.r.l. ha esposto le seguenti circostanze:

- in data 24 giugno 2020, l'ASL Napoli 1 Centro aveva pubblicato un avviso esplorativo di mercato onde verificare l'interesse di operatori economici ad offrire i dispositivi medici oggetto di fabbisogno consistenti in "Catetere Power Picc Solo con Sistema Sherlock 3G TCS singolo lume";

- entro il termine fissato per il deposito delle richieste manifestazioni d'interesse (9 luglio 2020), era pervenuta soltanto la richiesta d'invito formulata dalla società LAMONEA, già distributrice BARD e fornitrice uscente;

- non avendo avuta contezza della pubblicazione del predetto avviso, la ricorrente aveva inoltrato all'azienda resistente plurime istanze al fine di partecipare all'indagine di mercato senza tuttavia ricevere alcun riscontro;

- sennonché aveva appreso che, in data 22 settembre 2020, l'azienda resistente aveva inoltrato sulla prescelta piattaforma informatica la lettera d'invito esclusivamente alla LAMONEA, cui con Determina Dirigenziale n. 2794 del 6 novembre 2020 aveva aggiudicato la fornitura accettando l'offerta di 111.600,00 euro da quest'ultima formulata.

Tanto premesso, la ricorrente, dopo aver precisato di avere interesse all'annullamento della procedura, è insorta contro gli atti della gara affidando il proposto gravame ai seguenti motivi:

I. Violazione di legge per violazione dell'art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 e della Linea-guida Anac n. 4 in combinato disposto con il principio del giusto procedimento per aver previsto un termine essenziale d'invio della manifestazione d'interesse ad un avviso esplorativo. Eccesso di potere per violazione del principio del favor partecipationis.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente si duole dell'illegittimità del suo mancato invito, non esistendo alcuna norma che, in ogni caso, vieti ad un'impresa, sebbene non invitata, di partecipare ad una gara di appalto, allorché essa soddisfi tutti i requisiti di partecipazione richiesti dalla stazione appaltante. Le esigenze di semplificazione ed accelerazione non sarebbero state lese dalla sua partecipazione, rispondendo quest'ultima, per contro, all'interesse pubblico di assicurare un'ampia concorrenzialità con l'ammissione alla procedura negoziata anche dell'operatore economico, in possesso dei prescritti requisiti, che non sia stato previamente invitato.

II. Violazione di legge - Violazione e falsa applicazione artt. 35 e 36 d.lgs. 50/2016 - Violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti nelle procedure sotto-soglia - Eccesso di potere - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente lamenta - in subordine - l'illegittimità dell'intera procedura di gara, con la conseguente necessità della sua ripetizione sin dalla sua indizione, per aver violato la stazione appaltante il principio di rotazione, poiché quest'ultima aveva affidato la medesima fornitura all'aggiudicatario uscente.

Si è costituita in giudizio l'azienda resistente formulando eccezioni in rito ed in merito.

Sotto il primo profilo, ha eccepito l'inammissibilità dell'impugnazione, osservando che la ricorrente non aveva presentato alcuna offerta onde concorrere fattivamente all'affidamento del servizio, cosicché il suo interesse ad agire non era stato affatto asseverato.

Nel merito, ha dedotto l'infondatezza del ricorso.

Con ordinanza n. 53/2021, depositata in data 11 gennaio 2021, il Collegio, ritenendo i profili di doglianza suscettibili del necessario approfondimento nel merito, ha disposto la fissazione dell'udienza di trattazione ex art. 55, comma 10, c.p.a.

In vista di quest'ultima, tutte le parti costituite hanno presentato memorie.

All'udienza del 2 marzo 2021, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Non può sorgere alcun dubbio in merito alla legittimazione ed all'interesse ad agire della società ricorrente.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., Ad. plen., n. 9 del 2014 e n. 4 del 2018), in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela in ragione della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, con la conseguenza che l'aspirante partecipante che volontariamente e liberamente si sia astenuto dal concorrere ad una selezione non è legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita.

A tale regola generale può, tuttavia, però derogarsi in tre tassative ipotesi, ovverosia quando: si contesti in radice l'indizione della gara; si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Con specifico riguardo alle procedure negoziate senza pubblicazione del bando cui non si è stati invitati, come nella presente fattispecie, è stato affermato (ex multis, C.d.S., Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4) che, per essere legittimati ad agire, è sufficiente allegare la condizione di impresa operante nel settore oggetto della procedura, senza che sia necessario dimostrare altresì di possedere tutti i requisiti occorrenti per essere invitati alla gara e risultarne aggiudicatari all'esito. In tal caso, infatti, l'impresa è titolare di un interesse qualificato e tutelato a contestare la scelta di una pubblica amministrazione di procedere all'affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture mediante procedura negoziata, giacché può essere azionato in sede giurisdizionale l'interesse strumentale a che l'amministrazione, in seguito all'accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica, aperta o ristretta, alla quale il ricorrente sia ammesso a partecipare, in condizioni di parità con gli altri operatori economici, ovvero a che alla procedura negoziata, come pure si pretende nel caso di specie, l'impresa stessa sia almeno invitata.

In definitiva la società ricorrente - quale impresa operante nel settore economico oggetto della procedura di cui trattasi e, in quanto tale, avente interesse all'indizione di una procedura pubblica di gara cui potesse prendere parte - era legittimata ad agire, essendo la sua domanda supportata da un interesse ad agire concreto ed attuale.

3. Passando all'esame del merito, il ricorso è manifestamente infondato in relazione a ciascuno dei motivi dedotti.

3.1. Deve essere innanzitutto disconosciuta la fondatezza del primo motivo di gravame con cui la ricorrente, rimarcando di aver domandato espressamente (con note del 3 agosto 2020 e del 3 settembre 2021) la propria ammissione alla procedura, si duole in questa sede di non essere stata invitata a presentare la propria offerta.

Al riguardo, rimarca il Collegio che l'invito a partecipare alla procedura, preteso dalla ricorrente (e da questa sollecitato), non poteva in effetti ritenersi dovuto.

Una volta chiarito che la suddetta procedura di selezione del contraente era stata correttamente avviata nelle forme negoziali indicate dall'art. 36 d.lgs. n. 50 del 2016, vertendosi di un appalto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, deve inevitabilmente concludersi che non sussisteva lo spazio giuridico, e nel contempo operativo, per permettere l'ingresso di ditte non inizialmente selezionate dall'Amministrazione, in quanto, conformemente all'insegnamento della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (C.d.S., Sez. V, n. 6160 del 2019), "consentire [...] ad ogni operatore economico, non invitato dall'amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell'esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta [n.d.r.: delineata dal citato art. 36] e ripristinare l'ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative. Quest'ultime, poi, si giustificano perché la procedura - di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) - possa svolgersi più rapidamente; rapidità - inutile negarlo - che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti".

In definitiva, evidenzia ancora il Consiglio di Stato nel citato arresto, qualora si accedesse alla tesi proposta dalla ricorrente, "il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l'esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell'operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l'amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura".

Orbene, la procedura in esame, come emerge dalla motivazione della delibera indittiva, appariva qualificata da comprovati profili di urgenza che, in quanto tali, rendevano del tutto ragionevole, in linea con l'arresto giurisprudenziale succitato, la delimitazione della platea dei soggetti chiamati dall'Amministrazione a partecipare all'interlocuzione negoziale.

Come rimarcato dal medesimo arresto giurisprudenziale, "resta da precisare che l'esito descritto, di esclusione dell'operatore economico non invitato ovvero di omesso invito di un operatore interessato che non abbia tempestivamente manifestato l'intenzione partecipativa, non contrasta con il principio di parità di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso piano per aver presentato un'offerta, per l'evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l'uno è stato scelto dall'amministrazione affinché presentasse la sua offerta, l'altro potrebbe insinuarsi nella procedura senza esservi stato chiamato" (ancora: C.d.S., Sez. V, n. 6160 del 2019).

Deve infatti soggiungersi che, qualora si fosse ritenuto di includere la ricorrente, come da essa richiesto, in ragione della propria irrituale richiesta di ammissione, tale esito, opposto a quello avallato dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato, avrebbe dato luogo ad una inaccettabile sperequazione a vantaggio di quelle sole ditte che avessero accidentalmente appreso della procedura (che avrebbero potuto esservi ammesse su semplice domanda, oltrepassando il filtro rappresentato dalla selezione compiuta dall'Amministrazione), a discapito dei restanti operatori ai quali, rimasti ignari, sarebbe rimasta preclusa ogni forma di partecipazione, senza che, tuttavia, sussistesse alcun accettabile criterio discretivo, capace di giustificare la concreta differenziazione posta tra le due categorie di soggetti (consapevoli e inconsapevoli della gara).

Tali categorie, a ben vedere, sono per contro da considerarsi come del tutto identiche, proprio perché uniformemente accomunate dalla mancata scelta da parte della stazione appaltante e non anche differenziate da una giuridicamente irrilevante asimmetria informativa.

Nel caso delle procedure negoziate poste al di sotto della soglia comunitaria, è proprio la scelta operata dall'Amministrazione, in sé ampiamente discrezionale, ad assicurare, sempreché non affetta da vizi di illogicità o di manifesta incongruità (nel caso di specie peraltro non dedotti), l'originaria parità di trattamento tra gli operatori economici (la cui tutela si svolge pertanto nella fase di individuazione degli interlocutori invitati alla gara): il che tuttavia conduce ad escludere la reclamata possibilità di concedere l'ingresso postumo a favore di altri operatori (proclamatisi pretermessi), il cui accesso alla procedura, non mediato dalla selezione preliminare compiuta dalla stazione appaltante ma neppure garantito a tutti i potenziali interessati (ma solo a quei soggetti che accidentalmente siano venuti a conoscenza della procedura), non potrebbe che porsi in antitesi con l'osservanza del richiamato principio di parità di trattamento.

Ne consegue che la ricorrente, non invitata alla procedura di gara indetta ai sensi dell'art. 36, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, non vantava, per le considerazioni anzidette, alcun titolo per prendervi parte, e quindi per essere invitata dalla stazione appaltante, benché, come detto, essa ne fosse venuta a conoscenza senza peraltro formulare un'esplicita offerta.

In definitiva, il primo motivo d'impugnazione deve essere disatteso.

3.2. Parimenti, deve essere respinto anche il secondo motivo di ricorso con cui l'impresa ricorrente ha contestato la legittimazione della controinteressata a partecipare alla gara in ragione del principio di rotazione di cui all'art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto fornitore uscente del dispositivo medico oggetto di affidamento.

Come evidenziato di recente dalla giurisprudenza amministrativa, può escludersi l'applicabilità del principio di rotazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure in cui la stazione appaltante non ponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Il principio è stato di recente confermato dal Consiglio di Stato (C.d.S., Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539) sul rilievo che, anche "alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 1° marzo 2018, n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l'operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti".

Pertanto, contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, l'avvenuta estensione dell'invito a tutte le ditte operanti nel settore determinava l'inapplicabilità delle specifiche limitazioni previste dall'art. 36 cit. in ordine alla rotazione delle imprese aggiudicatarie.

Il principio di rotazione, infatti, non può ritenersi applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Nel caso in esame, in linea di fatto, risulta documentalmente comprovato che la lettera d'invito a negoziare era stata preceduta dall'avviso di un'indagine di mercato pubblicato ai sensi dell'art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 sulla piattaforma Siaps/SoReSa, al precipuo scopo di individuare i soggetti da invitare per l'affidamento della fornitura mediante procedura negoziata.

In tal modo la procedura risulta essere stata aperta a tutti gli operatori del mercato di riferimento, con la conseguente esclusione dell'asserita sua natura ristretta, essendo inconferente la circostanza che, all'esito dell'avviso di indagine di mercato ritualmente pubblicato, avesse manifest[at]o interesse soltanto un'unica impresa, atteso che assume rilevanza soltanto che l'amministrazione non abbia effettuato un affidamento diretto né abbia rivolto un invito soltanto ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati, avendo per contro demandato al mercato l'individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione della fornitura.

Come sopra rimarcato, secondo la giurisprudenza amministrativa (v., da ultimo, C.d.S., Sez. III, 25 aprile 2020), in siffatte fattispecie, trattandosi di procedure aperte, non è applicabile il principio di rotazione sancito dall'art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (v. C.d.S., Sez. VI, 20 luglio 2020, n. 4629).

Anche tale motivo d'impugnazione deve essere quindi disatteso, con la conseguente complessiva reiezione del ricorso.

4. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania - Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

condanna la ricorrente a rifondere all'azienda resistente le spese di giudizio che si liquidano nell'importo di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

G. Palumbo

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